Cour de Cassation · soc — 22 novembre 2017

SOC.

FB



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 22 novembre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11227 F

Pourvoi n° V 16-21.311







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par l'association ORSAC, dont le siège est [...]                         ,

contre l'arrêt rendu le 27 mai 2016 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Annick Y..., domiciliée [...]                         ,

2°/ à Pôle emploi Rhône-Alpes, dont le siège est [...]                                      ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association ORSAC, de la SCP Gaschignard, avocat de Mme Y... ;

Sur le rapport de Mme B..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association ORSAC aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association ORSAC à payer à Mme Y... la somme de 1 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et M. Schamber, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association ORSAC.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté l'association ORSAC de son exception de nullité de la procédure prud'homale pour irrégularité de fond, et en conséquence d'AVOIR reconnu en son principe le droit de la salariée au paiement des temps de visites médicales et des temps de trajets y afférents, déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme Y..., fixé la moyenne des salaires de cette salariée à la somme de 1 872,22 € bruts par mois, d'AVOIR condamné l'association ORSAC à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre des visites médicales de surveillance et trajets afférents et de congés payés y afférents pour les années 2003 et 2004, de rappel de salaire pour heures supplémentaires de nuit et congés payés afférents, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de remboursement du trop-perçu, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'association ORSAC à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à la salariée dans la limite de trois mois d'indemnités et d'AVOIR condamné l'association ORSAC aux dépens et première instance et d'appel,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'association ORSAC demande à la cour d'appel, d'annuler sur le fondement des articles 6 §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 1453-2 et L. 1453-3 du code du travail, l'intégralité de la procédure initiée par Annick Y..., pour vice de fond non susceptible de régularisation, aux motifs que :
- le conseil de prud'hommes de Belley, sans aucune justification valable, n'a pas souhaité se prononcer sur les litiges qui lui étaient soumis, et a ainsi commis de fait un véritable déni de justice ;
- l'intervention de Lhoussaine Oucherfi dans la procédure en qualité de défenseur, voire de représentant des salariées, après avoir présidé l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes de Belley, constitue une violation du principe fondamental du droit selon laquelle nul ne peut être juge et partie, ce qui entraîne selon l'employeur la nullité de l'intégralité de la procédure - à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes -, et ce pour vice de fond, sans régularisation possible ;
- l'intervention, en qualité de conseiller du salarié au soutien des intérêts d'Annick Y..., de Jacques Z..., qui était le président du conseil de prud'hommes de Belley au moment de l'introduction de la présente instance devant cette juridiction, s'est faite en violation de l'article L1453-3 du code du travail qui prohibe expressément une telle intervention même après la cessation du mandat de conseiller prud'homme de l'intéressé, entraîne également la nullité de l'intégralité de la procédure pour vice de fond sans régularisation possible ;
Qu'il est constant que l'exigence d'un tribunal indépendant et impartial posé par l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales implique qu'un conseiller prud'homme n'exerce pas de mission d'assistance ou de mandat de représentation devant le conseil de prud'hommes dont il est membre ; que ce principe a été repris par les articles L. 1453-2 et L. 1453-3 du code du travail qui disposent que :
Article L1453-2 :
Les personnes habilitées à assister ou à représenter les parties en matière prud'homale, si elles sont par ailleurs conseillers prud'hommes, ne peuvent pas exercer une mission d'assistance ou un mandat de représentation devant la section ou, lorsque celle-ci est divisée en chambres, devant la chambre à laquelle elles appartiennent.
Ces mêmes personnes ne peuvent assister ou représenter les parties devant la formation de référé du conseil de prud'hommes si elles ont été désignées par l'assemblée générale de ce conseil pour tenir les audiences de référé.
Article L1453-3
Le président et le vice-président du conseil de prud'hommes ne peuvent pas assister ou représenter les parties devant les formations de ce conseil.
Que par ailleurs, aux termes de l'article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte et susceptibles d'en entraîner la nullité :
- le défaut de capacité d'ester en justice ;
- le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ;
- le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ;
qu'en l'espèce, c'est sur ce dernier alinéa que se fonde aujourd'hui l'association ORSAC pour solliciter l'annulation de l'intégralité de la procédure prud'homale diligentée par Annick Y..., y compris sa saisine du conseil de prud'hommes de Belley ; qu'il appartient donc à la Cour d'examiner dans l'ordre chronologique la régularité de chacun des actes intervenue dans le cadre de cette procédure, au regard des mandats d'assistance ou de représentation des différents protagonistes de cette instance ; qu'il résulte des pièces du dossier les éléments suivants : la saisine initiale du conseil de prud'hommes de Belley par Annick Y... le 22 janvier 2008 a clairement été établie par l'intéressée seule, sans qu'elle ait été assistée ou représentée par quiconque pour ce faire ; que lors de l'audience de conciliation intervenue le 13 mars 2008, Annick Y... était assistée d'une déléguée syndicale CGT, Laurence A..., dont le pouvoir n'est l'objet d'aucune critique particulière ; que cette audience a été présidée par le conseiller prud'homme salarié, Lhoussaine Oucherfi, et a abouti au constat de l'absence de conciliation entre les parties et au renvoi de l'affaire devant le bureau de jugement ; que le 6 mai 2008, Lhoussaine Oucherfi a estimé opportun d'adresser, en sa qualité de représentant de l'union locale CGT de Hauteville-Lompnes, au Centre médical Félix Mangini un courrier au soutien de la cause d'Annick Y... et de ses collègues revendiquant devant le conseil de prud'hommes de Belley le paiement des heures supplémentaires et récupérations précitées ; qu'une telle intervention de ce conseiller prud'homme auprès de l'employeur était évidemment contraire aux dispositions de l'article L. 1453-2 précité et l'aurait empêché de statuer ultérieurement dans cette instance ; que pour autant, ce fait postérieur ne saurait entacher d'irrégularité les actes procéduraux antérieurement accomplis tant par Annick Y... (saisine initiale du conseil de prud'hommes) que par Lhoussaine Oucherfi (audience de conciliation du 13 mars 2008), en l'absence au moment de leur accomplissement de tout lien entre ces intervenants ; que la demande de l'association ORSAC en annulation de la saisine initiale comme de l'audience de conciliation sera donc rejetée comme mal fondée ; que lors de l'audience devant la formation de jugement du conseil de prud'hommes de Belley, Annick Y... était assistée du nouveau délégué syndical conseiller du salarié que lui avait désigné l'union locale CGT en la personne de Jacques Z... ; qu'or celui-ci n'était autre que l'ancien président du Conseil de prud'hommes de Belley, dont le mandat de conseiller prud'homme venait de s'achever mais avait bien été en cours au jour de la saisine de la juridiction par la demanderesse ; que c'est dans ce contexte que, par jugement du 22 octobre 2009, les membres du bureau de jugement du Conseil de prud'hommes de Belley, saisis par l'employeur d'une exception de nullité de la procédure tirée de l'intervention de Lhoussaine Oucherfi aux côtés d'Annick Y..., ont logiquement estimé qu'en l'état des deux faits précités, leur impartialité pouvait effectivement être sujette à caution et ont en conséquence décidé de s'abstenir de statuer sur l'ensemble du litige en exerçant leur droit de retrait prévu par l'article 340 du code de procédure civile ; que ce jugement s'est donc limité à constater ce retrait et à ordonner le renvoi du dossier au Premier président la Cour d'appel de Lyon, afin que celui-ci désigne une autre juridiction pour juger le litige ; que cette décision, n'étant pas juridictionnelle mais d'ordre purement administratif et étant de ce fait insusceptible d'un quelconque recours, ne saurait donc être aujourd'hui annulée pour irrégularité de fond par la Cour d'appel, comme le demande ici l'association ORSAC ; que par suite, le renvoi du dossier devant Premier président de la cour d'appel de Lyon puis la désignation par ce dernier du Conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse pour connaître du fond du litige ne sont entachés d'aucune irrégularité ; qu'il en va enfin de même pour le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Bourg en Bresse le 17 décembre 2014, aujourd'hui déféré à la cour, l'impartialité de cette juridiction en l'espèce n'ayant pas ici été remise en cause par quiconque ; qu'il en résulte au total que malgré les vicissitudes qu'elle a rencontrées, la présente procédure est en réalité totalement régulière au plan juridique ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté l'association ORSAC de son exception de nullité de la procédure ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les dispositions des articles 340 et 358 du code de procédure civile, vu la décision du conseil de prud'hommes de Belley en date du 22 octobre 2009 de transmettre l'affaire au Premier Président de la cour d'appel de Lyon afin qu'il désigne la juridiction de renvoi en application des dispositions susvisées ; que cette décision n'était susceptible d'aucun recours ; que le centre médical Mangini a interjeté appel devant la cour d'appel de Lyon, en contrevenant aux dispositions des articles susvisés ; que la Cour de cassation, par arrêt n° 2082 F-D en date du 25 octobre 2011 et celui incident du 24 octobre 2012 a cassé les arrêts rendus par la cour d'appel de Lyon les 29 juillet 2010 et 17 juin 2011, de sorte que rétroactivement le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Belley le 22 octobre 2009 reprenait toute sa force juridique et redevenait la dernière décision prise dans cette affaire ; qu'il appartenait alors au Premier Président de la cour d'appel de Lyon de désigner la juridiction de première instance compétente pour connaître de cette affaire, ce qu'il a fait par une ordonnance du 14 mai 2013 par laquelle l'affaire est renvoyée devant le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse ; qu'en l'espèce le conseil de prud'hommes de Belley n'a pas rendu de jugement, mais une simple mesure d'administration judiciaire ; qu'en conséquence aucun jugement susceptible d'être annulé n'a été rendu ; que l'abstention du conseil de prud'hommes de Belley qui a abouti, en dernier lieu, au renvoi de l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse a totalement fait disparaître les irrégularités invoquées ; qu'il y a lieu de rejeter la demande de nullité de la procédure ;

ALORS QUE la représentation et l'assistance d'une partie successivement par deux conseillers prud'homaux en fonctions lors de l'introduction de l'instance devant le tribunal auquel ils appartiennent, et dont l'un a en outre présidé l'audience de conciliation dans le cadre de ladite instance, constituent des irrégularités de procédure qui ne peuvent être couvertes ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR reconnu en son principe le droit de la salariée au paiement des temps de visites médicales et des temps de trajets y afférents, et condamné l'association ORSAC à lui payer un rappel de salaire au titre de la rémunération des temps de visites médicales et de trajets pour les années 2003 et 2004 et les congés payés y afférents,

AUX MOTIFS PROPRES QU'en sa qualité de salariée travaillant de nuit, Annick Y... était tenue de subir une visite médicale obligatoire au moins tous les 6 mois comme prévu par l'article L. 3122-42 du code du travail ; qu'or l'article R. 4624-28 du même code dispose que : « Le temps nécessité par ses examens médicaux, y compris des examens complémentaires, est soit pris sur les heures de travail des salariés sans qu'aucune retenue de salaire puisse être opérée, soit rémunéré comme temps de travail normal lorsque ses examens ne peuvent avoir lieu pendant les heures de travail. Le temps et les frais de transport nécessités par ses examens sont pris en charge par l'employeur. » ; qu'Annick Y... sollicite à ce titre la condamnation l'association ORSAC à lui payer un rappel de salaire de 74,30 euros correspondant aux heures supplémentaires qu'elle a consacrées au cours des années 2003 et 2004 à ces visites médicales et aux trajets correspondants, heures de jour assimilées à un temps de travail effectif que l'employeur refuse de lui rémunérer ; que pour s'opposer à cette demande, l'employeur fait valoir :
- qu'il n'a opéré aucune retenue au titre des visites médicales sur le salaire d'Annick Y...,
- qu'une partie des sommes réclamées ne saurait être due, s'agissant du temps de déplacement qui ne constitue pas du temps de travail effectif pouvant générer des dépassements d'horaire ;
- qu'enfin Annick Y... n'a en réalité pas bénéficié de visite médicale en 2003 faute de s'être rendue au rendez-vous cette année là et en juin 2004 puisqu'elle a été en arrêt de travail pour maladie à compter de juin 2004 et ce sans interruption jusqu'à son licenciement en 2006 ;
que sur le premier de ces points, il y a lieu de relever qu'il n'est pas ici fait grief à l'employeur d'avoir procédé à une retenue sur salaire mais d'avoir omis de payer ou compenser les heures supplémentaires faites à ce titre, si bien que l'argument est particulièrement dénué de pertinence ; que sur les temps de trajet, le 2ème alinéa de l'article R 4624-28 précité impose à l'employeur de rémunérer ces temps de trajets spécifiques, au taux horaire prévu par le contrat de travail ; que par contre, il ne s'agit pas d'un temps de travail effectif, si bien que ces heures ne sauraient ouvrir droit pour la salariée à des congés payés ; que s'agissant d'une salariée travaillant exclusivement de nuit, les heures consacrées par Annick Y... à ces visites constituent nécessairement des heures supplémentaires puisque ces visites avaient lieu de jour et qu'il est constant qu'elles n'ont pas été déduites par l'employeur des temps de travail de nuit accompli par la salariée ; qu'en ce qui concerne l'année 2003, il résulte des feuilles de paye versées aux débats qu'Annick Y... a travaillé durant toute cette année en qualité d'aide-soignante de nuit, ce qui fait présumer qu'elle avait bien passé les 2 visites médicales obligatoires permettant seules d'établir son aptitude à un tel travail de nuit ; qu'il résulte effectivement de la pièce n° 15 produite par l'employeur qu'Annick Y... ne s'est pas présentée à un rendez-vous avec le médecin du travail fixé au 4 mars 2003 ; que pour autant, cette salariée affirme avoir bien passé cette année là les deux visites semestrielles imposées par la règlementation dont elle réclame aujourd'hui le paiement, et le fait qu'elle ait continué à travailler de nuit laisse présumer qu'elle a été déclarée apte à ce travail nocturne, et donc qu'elle avait effectivement passé sa visite médicale du premier semestre 2003 à une autre date que celle du rendez-vous manqué précité ; qu'en ce qui concerne l'année 2004, il résulte effectivement des feuilles de paye de la salariée que celle-ci a travaillé au cours du premier semestre mais a été en arrêt pour maladie à compter du 1er juillet 2004, ce qui fait présumer qu'elle n'a bénéficié que de la visite médicale obligatoire au titre du premier semestre de cette année là ; (...) qu'ainsi la créance d'Annick Y... au titre de ces temps de visites médicales et de trajets pour s'y rendre s'établit comme suit : année 2003 : 18,16 euros + 18,28 euros = 36,44 euros ; année 2004 : 18,88 euros soit un total de 55,32 euros dont la moitié correspond au vu des éléments du dossier à la rémunération des temps de trajets nécessaires à l'accomplissement de ces visites ; que l'employeur sera donc condamné à payer à Annick Y... cette somme, qui ne sera toutefois majorée que d'une somme de 2,77 euro au titre des congés payés afférents aux seules heures de travail consacrées aux visites médicales proprement dites, et non aux temps de trajets ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les articles L. 3121-1 et R. 4624-28 du code du travail ; que les visites médicales sont obligatoires ; qu'elles sont organisées par l'employeur ; que les visites ayant lieu de jour alors que le salarié travaille de nuit, le temps nécessaire pour ces visites est donc nécessairement un temps supplémentaire ; que l'employeur ne démontre pas que les temps de visite médicale ont été rémunérés ou récupérés ; qu'en conséquence les temps de visite médicale doivent être rémunérés selon les dispositions conventionnelles et réglementaires ;

ALORS QU'il incombe au salarié qui réclame le paiement du temps nécessité par les visites auprès du médecin du travail et du temps de trajet pour s'y rendre de démontrer qu'il a réellement passé les visites litigieuses ; qu'en affirmant que la salariée ayant travaillé toute l'année 2003 et le premier semestre 2004 en qualité d'aide-soignante de nuit, cela faisait présumer qu'elle avait bien passé les 2 visites médicales obligatoires de 2003 et la visite médicale du premier semestre 2004 permettant seules d'établir son aptitude à un tel travail de nuit, et ce même s'il était justifié qu'elle ne s'était pas présentée à un rendez-vous avec le médecin du travail fixé au 4 mars 2003, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-42 et R. 4624-28 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association ORSAC à payer à la salariée un rappel de salaire pour heures supplémentaires de nuit et les congés payés afférents,

AUX MOTIFS QU'il est constant que les aides-soignantes et infirmières de nuit du Centre médical Félix Mangini exécutaient leur contrat de travail dans le cadre de cycles de 14 jours, comme prévu par la convention collective applicable, ce qui les amenait à travailler à chaque cycle durant 7 nuits de 11 heures chacune (de 20h15 à 7h15, avec une pause de 30 minutes en cours de nuit), et donc à accomplir 77 heures de travail par quatorzaine ; qu'or l'article 05.06.2 de la convention collective, qui fixe un régime de majoration spécifique des heures supplémentaires pour les salariés soumis un cycle de travail sur 2 semaines, est ainsi rédigé : « Lorsque l'aménagement du temps de travail est établi sur 2 semaines, les heures supplémentaires sont majorées dans les conditions suivantes :
- 25 % de la 71e heure à la 78e heure par deux semaines consécutives ;
- 50 % au-delà de la 78e heure par deux semaines consécutives ;
- 100 % pour les heures supplémentaires effectuées la nuit ainsi que les dimanches et jours fériés étant précisé, d'une part, que les heures supplémentaires de nuit donnant droit à la majoration de 100 % ci-dessus indiquée sont les heures supplémentaires effectuées, de 22 heures à 6 heures, d'autre part, que les majorations pour heures supplémentaires effectuées la nuit ainsi que les dimanches et jours fériés ne se cumulent pas avec les indemnités prévues en cas de travail de nuit ou de travail les dimanches et jours fériés.
Sont bénéficiaires de la majoration de 100 % prévue ci-dessus les salariés dont le coefficient de base conventionnel (majoré de l'ancienneté) est inférieur ou égal au coefficient 493. Les salariés dont le coefficient de base conventionnel (majoré de l'ancienneté) est supérieur à 493 doivent percevoir une majoration limitée à celle dont bénéficient les salariés classés au coefficient 493. » ; que cet article est complété par un article 05.06.3 ainsi rédigé : « Le paiement majoré des heures supplémentaires peut être partiellement ou totalement remplacé par un repos compensateur conformément aux dispositions légales et réglementaires. » ; qu'en l'espèce, Annick Y... a été rémunérée sur la base d'un coefficient allant sur la période litigieuse de 334 début 2003 à 351 au jour de son licenciement et peut donc prétendre à la majoration de 100 % prévue par ce texte conventionnel, ce qui n'est pas contesté ; qu'il en résulte directement qu'Annick Y..., en travaillant sept nuits de 11 heures par quatorzaine, accomplissait ainsi, de par la structure même de son emploi du temps, 7 heures supplémentaires par quatorzaine, et que ces heures supplémentaires étaient nécessairement accomplies par la salariée au cours de sa 7e et dernière nuit du cycle, de 0h15 à 7h15 ; que ces heures supplémentaires devaient être payées soit sous forme de salaire, soit sous forme de repos de récupération, mais dans un cas comme dans l'autre les majorations conventionnelles devaient être appliquées ; que la convention collective définissant des horaires de nuit sur la période de 22 heures à 6 heures du matin, Annick Y... est fondée à solliciter la majoration du salaire de ces 7 heures supplémentaires par quatorzaine sur la base de :
- 100 % pour les 5h45 minutes accomplies en horaire de nuit (de 0 h15 à 06 h 00), le temps de repos équivalent étant de 11h30 mn,
- 25 % pour les 1h15 mn accomplies de jour, le temps de repos équivalent étant alors de 1h 34 mn ;
Qu'en l'état de ces éléments fournis par la salariée établissant la réalité de ces heures supplémentaires, c'est à l'employeur qu'il appartient de démontrer qu'il s'est acquitté des majorations conventionnelles ici mises à sa charge par l'article 05.06.2 précité ; que force est de constater que l'association ORSAC se borne ici à affirmer péremptoirement que la salariée demanderesse a été remplie de ses droits mais n'apporte aucunement la preuve du règlement effectif de ces majorations, que ce soit sous la forme du paiement des heures supplémentaires qui n'apparaissent pas sur les feuilles de paye, ou sous celle de repos compensateurs supplémentaires ; que les pièces versées aux débats démontrent au contraire que ces heures étaient d'abord simplement récupérées sans majoration, par l'allocation de 15 h de récupération par mois (1 nuit et 4 h) et ce malgré les multiples réclamations présentées durant des années par les salariées concernées, par leur syndicat et même par l'inspection du travail, toutes ces démarches étant demeurées infructueuses ; qu'à partir du 1er juin 2004, la situation a légèrement évolué puisque les heures supplémentaires de nuit ont désormais donné lieu à une simple majoration de 25 %, ce nouveau dispositif se substituant au précédent, mais ne suffisant bien évidemment pas à remplir de leurs droits les salariées concernées, auxquelles il était dû une majoration de 100% des heures de nuit ; qu'en l'état, le seul tableau produit par l'employeur (pièce n° 14) au sujet de la compensation de ces heures supplémentaires ne concerne que l'année 2003 et s'avère beaucoup trop succinct et sibyllin pour permettre à la Cour de se faire une idée précise et concrète sur le mode de calcul et la mise en oeuvre concrète des repos compensateurs alloués réellement à Annick Y... ; que pour sa part, cette dernière verse aux débats en pièce n° 28 un tableau faisant apparaître mois par mois le nombre d'heures supplémentaires accomplies, le repos récupérateur de remplacement correspondant, le repos récupérateur de remplacement réellement alloué par l'employeur, et le taux de salaire horaire (celui-ci tenant compte non seulement du salaire nominal mais aussi des primes versées à la salariée en contrepartie directe du travail effectué) ; qu'au vu des feuilles de paye et des autres pièces versées aux débats et en l'absence de contestation motivée et dûment justifiée par l'employeur des données figurant dans ce tableau, la cour estime pouvoir en déduire que l'association ORSAC reste effectivement redevable envers Annick Y... au titre de ces majorations pour heures supplémentaires des sommes suivantes :
période de février à décembre 2003 : 1577,69 euros
période de janvier à mai 2004 : 723,99 euros
soit 2301,68 euros
+ prime décentralisée de 5 % 115,08 euros (article A3.1.4 de la CC)
total 2 416,76 euros
que l'association ORSAC sera donc condamnée à payer à Annick Y... cette somme de 2 416,76 euros à ce titre, outre la somme de 241,68 euros au titre des congés payés y afférents ;

1. ALORS QUE selon l'article 05.06.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, qui prévoit la possibilité d'aménager le temps de travail sur la base de cycles de deux semaines, seules sont majorées à 100 % les heures supplémentaires effectuées entre 22 h et 6 h ; que par conséquent, seul peut prétendre à cette majoration le salarié qui travaille plus de 70 heures sur deux semaines entre 22 h et 6 h ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la salariée travaillait 7 nuits par cycle de 14 jours, de 20 h 15 à 7 h 15, ce dont il résulte qu'elle n'effectuait au maximum, entre 22 h et 6 h que 56 heures et donc aucune heure supplémentaire durant cette période ; qu'en jugeant cependant qu'elle pouvait prétendre à la majoration de 100 % pour les heures accomplies de 00 h 15 à 6 h la dernière nuit du cycle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2. ALORS en toute hypothèse QU'un temps de pause n'est pas considéré comme du temps de travail effectif, sauf s'il est démontré que durant cette période, le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la salariée débutait ses nuits de travail à 20 h 15 et les finissait à 7 h 15, avec une pause de 30 minutes en cours de nuit ; qu'en jugeant qu'en travaillant 7 nuits par cycle de 14 jours, elle effectuait 77 heures de travail par quatorzaine, et en omettant donc de déduire de chaque nuit travaillée la demi-heure de pause, dont l'effectivité n'avait pas été contestée par la salariée, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et violé les articles L. 3121-4 du code du travail et 05.06.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme Y..., d'AVOIR condamné l'employeur à lui payer les sommes de 3 744,44 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 374,44 € de congés payés y afférents, 14 512 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance, ainsi qu'aux dépens, et d'AVOIR ordonné le remboursement par l'association ORSAC à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à la salariée, dans la limite de trois mois d'indemnités,

AUX MOTIFS PROPRES QUE Par application de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse ; que selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu'il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l'article L1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige ; qu'en l'espèce, Annick Y... a été licenciée le 10 août 2006 par le Centre médical Félix Mangini pour inaptitude [non] professionnelle et impossibilité de reclassement ; qu'Annick Y... conteste le caractère réel et sérieux de la cause de ce licenciement, estimant que l'employeur n'a pas procédé à son bénéfice à une recherche sérieuse et personnalisée d'un reclassement ; que l'inaptitude constatée par le médecin du travail n'ayant pas pour origine un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, le licenciement subséquent ne pouvait être prononcé que dans les conditions prévues par l'article L 1226-2 du code du travail, qui dispose que : « Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. » ; qu'or la lettre de licenciement adressé par l'employeur le 10 août 2006 à Annick Y... est ainsi motivée : « Conformément dispositions du code du travail, et à l'article R2141-51'un vous avez subi de visite médicale de reprise le 30 juin 2006 et le 18 juillet 2006. À l'issue de ces visites, le médecin du travail vous a déclaré « définitivement inapte à la reprise de votre poste intérieur d'aide-soignante de nuit. Pas de propositions de reclassement dans l'entreprise par le médecin du travail ». Cette décision fait suite à l'étude de poste réalisé le 13 juillet 2006. En raison de la restructuration de l'établissement et du plan de licenciement qui l'accompagne et en tenant compte des recommandations du médecin du travail, il n'a pas été possible de trouver une quelconque solution de reclassement. » ; qu'il y a lieu de relever, comme l'a fait pertinemment le Conseil de prud'hommes dans le jugement déféré, qu'aucun élément factuel ne vient démontrer la réalité de la recherche de reclassement d'Annick Y... par son employeur préalable à son licenciement ; que l'avis d'inaptitude émis par le médecin du travail le 18 juillet 2006, à la motivation pour le moins succincte, ne pouvait suffire à dispenser l'employeur de cette obligation de recherche d'un reclassement, non plus que le fait que l'employeur ait diligenté à l'époque dans l'entreprise un plan social entraînant le licenciement de plusieurs autres salariés ; que par ailleurs on cherche vainement au dossier un compte rendu de l'étude de poste que le médecin du travail aurait réalisée le 13 juillet 2006, qui pourrait éventuellement fournir des éléments sur la réalité de la recherche de reclassement ici alléguée ; qu'en l'état de ces éléments, la Cour ne peut que constater que l'employeur ne justifie pas avoir procédé à une recherche sérieuse et personnalisée de reclassement d'Annick Y... avant de procéder à son licenciement pour inaptitude ; que ce licenciement sera donc déclaré sans cause réelle et sérieuse ; que par voie de conséquence, Annick M. est en droit d'obtenir de l'association ORSAC le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis égale à 2 mois de salaire ; que son salaire brut mensuel de référence étant de 1872,22 euros, l'association ORSAC sera condamnée à lui payer à ce titre la somme de 3744,44 euros, outre 374,44 euros de congés payés afférents ; qu'Annick Y... avait au jour de son licenciement plus de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, qui comptait alors plus de 10 salariés ; qu'aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient dans un tel contexte pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Annick M., de son âge au jour de son licenciement (59 ans), de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard (l'intéressée ayant aujourd'hui fait valoir ses droits à retraite), tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 14 512 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point ; qu'il y a lieu par ailleurs d'ordonner d'office, par application de l'article L 1235'4 du code du travail, le remboursement par la société ORSAC à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à Annick Y... à la suite de son licenciement, dans la limite de 3 mois d'indemnités ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail ; qu'en l'espèce aucun élément factuel ne vient démontrer la recherche de reclassement et que le seul avis du médecin du travail ne saurait décharger l'employeur de cette obligation ; qu'en l'espèce la procédure est concomitante à une action de réduction importante d'effectif dans un cadre économique et qu'à ce titre la procédure de licenciement aurait dû y être rattachée, sauvegardant aussi un autre emploi ; qu'en conséquence le licenciement se trouve dépourvu du motif invoqué et doit être considéré sans motif, et ouvre droit aux indemnités compensatrices de préavis, de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ainsi que de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1. ALORS QUE l'employeur justifie avoir respecté son obligation de reclassement lorsqu'il établit l'absence, dans l'entreprise, de poste disponible compatible avec les restrictions médicales et correspondant aux compétences du salarié ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il résultait du registre du personnel des établissements de l'entreprise qu'il n'existait aucun poste disponible compatible avec l'état de santé de la salariée et conforme à sa qualification (conclusions d'appel, p. 21 ; prod. 19) ; qu'en se bornant à affirmer que la réalité de la recherche de reclassement n'était pas démontrée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le reclassement n'était pas impossible, faute de poste disponible compatible avec l'état de santé de la salariée et conforme à sa qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 1235-1 du code du travail ;

2. ALORS QUE l'employeur soulignait que le plan de sauvegarde de l'emploi mis en place concomitamment au licenciement de Mme Y... n'avait pas affecté les effectifs de nuit, maintenus à 2 aides-soignants par nuit, et que le poste de la salariée en particulier n'avait pas été supprimé puisqu'elle avait été remplacée (conclusions d'appel, p. 19 ; prod. 20 à 22) ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que la procédure de licenciement de la salariée était concomitante à une action de réduction importante d'effectif dans un cadre économique et qu'à ce titre la procédure de licenciement aurait dû y être rattachée, sauvegardant aussi un autre emploi, sans s'expliquer sur l'absence de suppression de poste de la salariée invoquée par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 1235-1 du code du travail.