Cour de Cassation · soc — 22 novembre 2017

SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 22 novembre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11228 F

Pourvoi n° W 16-21.312







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par l'association ORSAC, dont le siège est [...]                         ,

contre l'arrêt rendu le 27 mai 2016 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à Mme Pascale A..., domiciliée [...]                                              ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Schmeitzky-Lhuillery, , conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association ORSAC, de la SCP Gaschignard, avocat de Mme A... ;

Sur le rapport de Mme Schmeitzky-Lhuillery, , conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association ORSAC aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association ORSAC à payer à Mme A... la somme de 1 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et M. Schamber, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association ORSAC.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté l'association ORSAC de son exception de nullité de la procédure prud'homale pour irrégularité de fond, et en conséquence d'AVOIR reconnu en son principe le droit de la salariée au paiement des temps de visites médicales et des temps de trajets y afférents, d'AVOIR condamné l'association ORSAC à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre des visites médicales de surveillance et trajets afférents et de congés payés y afférents, de rappel de salaire pour heures supplémentaires de nuit et congés payés afférents, de remboursement du trop-perçu, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel, et d'AVOIR condamné l'association ORSAC aux dépens et première instance et d'appel,

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'association ORSAC demande à la cour d'appel, d'annuler sur le fondement des articles 6 §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 1453-2 et L. 1453-3 du code du travail, l'intégralité de la procédure initiée par Mireille Y..., pour vice de fond non susceptible de régularisation, aux motifs que :
- le conseil de prud'hommes de [...], sans aucune justification valable, n'a pas souhaité se prononcer sur les litiges qui lui étaient soumis, et a ainsi commis de fait un véritable déni de justice ;
- l'intervention de C... dans la procédure en qualité de défenseur, voire de représentant des salariées, après avoir présidé l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes de [...], constitue une violation du principe fondamental du droit selon laquelle nul ne peut être juge et partie, ce qui entraîne selon l'employeur la nullité de l'intégralité de la procédure - à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes -, et ce pour vice de fond, sans régularisation possible ;
- l'intervention, en qualité de conseiller du salarié au soutien des intérêts de Pascale A... , de Jacques Z..., qui était le président du conseil de prud'hommes de [...] au moment de l'introduction de la présente instance devant cette juridiction, s'est faite en violation de l'article L1453-3 du code du travail qui prohibe expressément une telle intervention même après la cessation du mandat de conseiller prud'homme de l'intéressé, entraîne également la nullité de l'intégralité de la procédure pour vice de fond sans régularisation possible ;
Qu'il est constant que l'exigence d'un tribunal indépendant et impartial posé par l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales implique qu'un conseiller prud'homme n'exerce pas de mission d'assistance ou de mandat de représentation devant le conseil de prud'hommes dont il est membre ; que ce principe a été repris par les articles L. 1453-2 et L. 1453-3 du code du travail qui disposent que :
Article L1453-2 :
Les personnes habilitées à assister ou à représenter les parties en matière prud'homale, si elles sont par ailleurs conseillers prud'hommes, ne peuvent pas exercer une mission d'assistance ou un mandat de représentation devant la section ou, lorsque celle-ci est divisée en chambres, devant la chambre à laquelle elles appartiennent.
Ces mêmes personnes ne peuvent assister ou représenter les parties devant la formation de référé du conseil de prud'hommes si elles ont été désignées par l'assemblée générale de ce conseil pour tenir les audiences de référé.
Article L1453-3
Le président et le vice-président du conseil de prud'hommes ne peuvent pas assister ou représenter les parties devant les formations de ce conseil.
Que par ailleurs, aux termes de l'article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte et susceptibles d'en entraîner la nullité :
- le défaut de capacité d'ester en justice ;
- le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ;
- le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ;
qu'en l'espèce, c'est sur ce dernier alinéa que se fonde aujourd'hui l'association ORSAC pour solliciter l'annulation de l'intégralité de la procédure prud'homale diligentée par Pascale A..., y compris sa saisine du conseil de prud'hommes de [...] ; qu'il appartient donc à la Cour d'examiner dans l'ordre chronologique la régularité de chacun des actes intervenue dans le cadre de cette procédure, au regard des mandats d'assistance ou de représentation des différents protagonistes de cette instance ; qu'il résulte des pièces du dossier les éléments suivants : la saisine initiale du conseil de prud'hommes de [...] par Pascale A... le 22 janvier 2008 a clairement été établie par l'intéressée seule, sans qu'elle ait été assistée ou représentée par quiconque pour ce faire ; que lors de l'audience de conciliation intervenue le 13 mars 2008, Pascale A... était assistée d'une déléguée syndicale CGT, Laurence B..., dont le pouvoir n'est l'objet d'aucune critique particulière ; que cette audience a été présidée par le conseiller prud'homme salarié, C..., et a abouti au constat de l'absence de conciliation entre les parties et au renvoi de l'affaire devant le bureau de jugement ; que le 6 mai 2008, C... a estimé opportun d'adresser, en sa qualité de représentant de l'union locale CGT de [...], au Centre médical [...] un courrier au soutien de la cause de Pascale A... et de ses collègues revendiquant devant le conseil de prud'hommes de [...] le paiement des heures supplémentaires et récupérations précitées ; qu'une telle intervention de ce conseiller prud'homme auprès de l'employeur était évidemment contraire aux dispositions de l'article L. 1453-2 précité et l'aurait empêché de statuer ultérieurement dans cette instance ; que pour autant, ce fait postérieur ne saurait entacher d'irrégularité les actes procéduraux antérieurement accomplis tant par Pascale A... (saisine initiale du conseil de prud'hommes) que par C... (audience de conciliation du 13 mars 2008), en l'absence au moment de leur accomplissement de tout lien entre ces intervenants ; que la demande de l'association ORSAC en annulation de la saisine initiale comme de l'audience de conciliation sera donc rejetée comme mal fondée ; que lors de l'audience devant la formation de jugement du conseil de prud'hommes de [...], Pascale A... était assistée du nouveau délégué syndical conseiller du salarié que lui avait désigné l'union locale CGT en la personne de Jacques Z... ; qu'or celui-ci n'était autre que l'ancien président du Conseil de prud'hommes de [...], dont le mandat de conseiller prud'homme venait de s'achever mais avait bien été en cours au jour de la saisine de la juridiction par la demanderesse ; que c'est dans ce contexte que, par jugement du 22 octobre 2009, les membres du bureau de jugement du Conseil de prud'hommes de [...], saisis par l'employeur d'une exception de nullité de la procédure tirée de l'intervention de C... aux côtés de Pascale A..., ont logiquement estimé qu'en l'état des deux faits précités, leur impartialité pouvait effectivement être sujette à caution et ont en conséquence décidé de s'abstenir de statuer sur l'ensemble du litige en exerçant leur droit de retrait prévu par l'article 340 du code de procédure civile ; que ce jugement s'est donc limité à constater ce retrait et à ordonner le renvoi du dossier au Premier président la Cour d'appel de Lyon, afin que celui-ci désigne une autre juridiction pour juger le litige ; que cette décision, n'étant pas juridictionnelle mais d'ordre purement administratif et étant de ce fait insusceptible d'un quelconque recours, ne saurait donc être aujourd'hui annulée pour irrégularité de fond par la Cour d'appel, comme le demande ici l'association ORSAC ; que par suite, le renvoi du dossier devant Premier président de la cour d'appel de Lyon puis la désignation par ce dernier du Conseil de prud'hommes de [...] connaître du fond du litige ne sont entachés d'aucune irrégularité ; qu'il en va enfin de même pour le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes [...] le 17 décembre 2014, aujourd'hui déféré à la cour, l'impartialité de cette juridiction en l'espèce n'ayant pas ici été remise en cause par quiconque ; qu'il en résulte au total que malgré les vicissitudes qu'elle a rencontrées, la présente procédure est en réalité totalement régulière au plan juridique ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté l'association ORSAC de son exception de nullité de la procédure ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les dispositions des articles 340 et 358 du code de procédure civile, vu la décision du conseil de prud'hommes de [...] en date du 22 octobre 2009 de transmettre l'affaire au Premier Président de la cour d'appel de Lyon afin qu'il désigne la juridiction de renvoi en application des dispositions susvisées ; que cette décision n'était susceptible d'aucun recours ; que le centre médical [...] a interjeté appel devant la cour d'appel de Lyon, en contrevenant aux dispositions des articles susvisés ; que la Cour de cassation, par arrêt n° 2082 F-D en date du 25 octobre 2011 et celui incident du 24 octobre 2012 a cassé les arrêts rendus par la cour d'appel de Lyon les 29 juillet 2010 et 17 juin 2011, de sorte que rétroactivement le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de [...] le 22 octobre 2009 reprenait toute sa force juridique et redevenait la dernière décision prise dans cette affaire ; qu'il appartenait alors au Premier Président de la cour d'appel de Lyon de désigner la juridiction de première instance compétente pour connaître de cette affaire, ce qu'il a fait par une ordonnance du 14 mai 2013 par laquelle l'affaire est renvoyée devant le conseil de prud'hommes de [...] ; qu'en l'espèce le conseil de prud'hommes de [...] n'a pas rendu de jugement, mais une simple mesure d'administration judiciaire ; qu'en conséquence aucun jugement susceptible d'être annulé n'a été rendu ; que l'abstention du conseil de prud'hommes de [...] qui a abouti, en dernier lieu, au renvoi de l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse a totalement fait disparaître les irrégularités invoquées ; qu'il y a lieu de rejeter la demande de nullité de la procédure ;

ALORS QUE la représentation et l'assistance d'une partie successivement par deux conseillers prud'homaux en fonctions lors de l'introduction de l'instance devant le tribunal auquel ils appartiennent, et dont l'un a en outre présidé l'audience de conciliation dans le cadre de ladite instance, constituent des irrégularités de procédure qui ne peuvent être couvertes ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)


IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR reconnu en son principe le droit de la salariée au paiement des temps de visites médicales et des temps de trajets y afférents, et condamné l'association ORSAC à lui payer un rappel de salaire au titre des visites médicales de surveillance et trajets afférents et les congés payés y afférents,

AUX MOTIFS PROPRES QU'en sa qualité de salariée travaillant de nuit, Pascale A... était tenue de subir une visite médicale obligatoire au moins tous les 6 mois comme prévu par l'article L 3122-42 du code du travail ; qu'or l'article R 4624-28 du même code dispose que : « Le temps nécessité par ses examens médicaux, y compris des examens complémentaires, est soit pris sur les heures de travail des salariés sans qu'aucune retenue de salaire puisse être opérée, soit rémunéré comme temps de travail normal lorsque ses examens ne peuvent avoir lieu pendant les heures de travail. Le temps et les frais de transport nécessités par ses examens sont pris en charge par l'employeur. » ; que Pascale A... sollicite à ce titre la condamnation l'association ORSAC à lui payer un rappel de salaire de 479,20 euros correspondant aux heures supplémentaires qu'elle a consacrées au cours des années 2003 à 2012 à ces visites médicales et aux trajets correspondants, heures de jour assimilées à un temps de travail effectif que l'employeur refuse de lui rémunérer ; que pour s'opposer à cette demande, l'employeur fait valoir :
- qu'il n'a opéré aucune retenue au titre des visites médicales sur le salaire de Pascale A...,
- et que c'est à tort que la salariée inclut dans sa réclamation les temps de trajet pour se rendre à la visite médicale et en revenir, de tels temps de trajet ne pouvant être considérés comme du travail effectif ;
- que ces heures faites en dehors des horaires de nuit étaient régulièrement prises en compte et créditées dans ses compteurs de gestion de planning Octime et qu'elle a pu les récupérer au titre des nuits notées RC, d'autant d'une part que des régularisations sont intervenues pour l'indemniser du temps consacré à ces visites médicales, et que d'autre part l'intéressé n'hésite pas à réclamer le paiement du temps consacré à une visite médicale du 15 décembre 2006 alors qu'elle ne s'y est pas présentée ;
que sur le premier de ces points, il y a lieu de relever qu'il n'est pas ici fait grief à l'employeur d'avoir procédé à une retenue sur salaire mais d'avoir omis de payer ou compenser les heures supplémentaires faites à ce titre, si bien que l'argument est particulièrement dénué de pertinence ; que sur les temps de trajet, le 2ème alinéa de l'article R 4624-28 précité impose à l'employeur de rémunérer ces temps de trajets spécifiques, au taux horaire prévu par le contrat de travail ; que par contre, il ne s'agit pas d'un temps de travail effectif, si bien que ces heures ne sauraient ouvrir droit pour la salariée à des congés payés ; que sur le dernier point, l'association ORSAC verse aux débats des pièces n° 21 et 22 intitulées « édition des régularisations » établies par l'employeur en mai 2014 sur son logiciel de gestion des temps OCTIME, qui mentionne effectivement quelques heures repos compensatoires supplémentaires correspondant à des rendez-vous de Pascale A... avec la médecine du travail ; que pour autant, force est de constater que rien n'établit que ces régularisations aient été effectuées par l'employeur au fur et à mesure de ces visites médicales, ce document laissant au contraire penser qu'il s'agit là d'une régularisation envisagée a posteriori en 2014, et dont l'effectivité comptable n'est pas démontrée ; que par ailleurs, rien ne permet d'identifier clairement dans les plannings de cette salariée versés aux débats des jours de récupération en lien avec ces visites médicales ; qu'enfin en ce qui concerne l'année 2006, il résulte des feuilles de paye versée aux débats que Pascale A... a travaillé durant toute cette année en qualité d'infirmière de nuit, ce qui fait présumer qu'elle avait bien passé en temps utile toutes les visites médicales semestrielles obligatoires permettant seules d'établir son aptitude à un tel travail de nuit ; qu'il résulte effectivement de la pièce n° 16 produite par l'employeur que Pascale A... ne s'est pas présentée à un rendez-vous avec le médecin du travail fixé au 15 décembre 2006 ; que pour autant, cette salariée affirme avoir bien passé cette année là les deux visites médicales semestrielles imposées par la réglementation, dont elle réclame aujourd'hui le paiement, et le fait qu'elle ait continué à travailler de nuit laisse présumer qu'elle a été déclarée apte à ce travail nocturne, et donc qu'elle avait effectivement passé sa visite médicale du second semestre 2006 à une autre date que celle du rendez-vous manqué précité ; que la matérialité des visites médicales en cause n'étant pas contestée hormis pour celle de décembre 2006 précitée, la Cour estime pouvoir ici retenir le décompte détaillé établi par Pascale A... en page 11 de ses conclusions des sommes dont l'association ORSAC lui reste redevable, au titre de ces temps de visites médicales et de trajets pour s'y rendre, pour un total de 479,20 euros, dont la moitié correspond, au vu des éléments du dossier, à la rémunération des temps de trajets nécessaires à l'accomplissement de ces visites ; que l'association ORSAC sera donc condamnée à payer à Pascale A... cette somme de 479,20 euros, qui ne sera toutefois majorée que d'une somme de 239,60 euro au titre des congés payés afférents aux seules heures de travail consacrées aux visites médicales proprement dites, et non aux temps de trajets ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les articles L. 3121-1 et R. 4624-28 du code du travail ; que les visites médicales sont obligatoires ; qu'elles sont organisées par l'employeur ; que les visites ayant lieu de jour alors que le salarié travaille de nuit, le temps nécessaire pour ces visites est donc nécessairement un temps supplémentaire ; que l'employeur ne démontre pas que les temps de visite médicale ont été rémunérés ou récupérés ; qu'en conséquence les temps de visite médicale doivent être rémunérés selon les dispositions conventionnelles et réglementaires ;

1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel oralement soutenues, la salariée ne contestait pas que les régularisations mentionnées sur les pièces n° 21 et 22 de l'employeur, afférentes notamment à des heures de repos compensateurs correspondant à des rendez-vous de la salariée avec la médecine du travail, avaient été effectuées au fur et à mesure de ces visites ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que rien n'établit que ces régularisations aient été effectuées au fur et à mesure de ces visites médicales, ce document laissant au contraire penser qu'il s'agit là d'une régularisation envisagée a posteriori en 2014, et dont l'effectivité comptable n'est pas démontrée, et que rien ne permettait d'identifier clairement dans les plannings de cette salariée des jours de récupération en lien avec ces visites médicales, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2. ALORS en outre QU'il incombe au salarié qui réclame le paiement du temps nécessité par les visites auprès du médecin du travail et du temps de trajet pour s'y rendre de démontrer qu'il a réellement passé les visites litigieuses ; qu'en affirmant que la salariée ayant travaillé toute l'année 2006 en qualité d'infirmière de nuit, cela faisait présumer qu'elle avait bien passé en temps utile toutes les visites médicales semestrielles obligatoires permettant seules d'établir son aptitude à un tel travail de nuit, et ce même s'il était justifié qu'elle ne s'était pas présentée à un rendez-vous avec le médecin du travail fixé au 15 décembre 2006, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-42 et R. 4624-28 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association ORSAC à payer à la salariée un rappel de salaire pour heures supplémentaires de nuit et les congés payés afférents,

AUX MOTIFS QU'il est constant que les aides-soignantes et infirmières de nuit du Centre médical [...] exécutaient leur contrat de travail dans le cadre de cycles de 14 jours, comme prévu par la convention collective applicable, ce qui les amenait à travailler à chaque cycle durant 7 nuits de 11 heures chacune (de 20h15 à 7h15, avec une pause de 30 minutes en cours de nuit), et donc à accomplir 77 heures de travail par quatorzaine ; qu'or l'article 05.06.2 de la convention collective, qui fixe un régime de majoration spécifique des heures supplémentaires pour les salariés soumis un cycle de travail sur 2 semaines, est ainsi rédigé : « Lorsque l'aménagement du temps de travail est établi sur 2 semaines, les heures supplémentaires sont majorées dans les conditions suivantes :
- 25 % de la 71e heure à la 78e heure par deux semaines consécutives ;
- 50 % au-delà de la 78e heure par deux semaines consécutives ;
- 100 % pour les heures supplémentaires effectuées la nuit ainsi que les dimanches et jours fériés étant précisé, d'une part, que les heures supplémentaires de nuit donnant droit à la majoration de 100 % ci-dessus indiquée sont les heures supplémentaires effectuées, de 22 heures à 6 heures, d'autre part, que les majorations pour heures supplémentaires effectuées la nuit ainsi que les dimanches et jours fériés ne se cumulent pas avec les indemnités prévues en cas de travail de nuit ou de travail les dimanches et jours fériés.
Sont bénéficiaires de la majoration de 100 % prévue ci-dessus les salariés dont le coefficient de base conventionnel (majoré de l'ancienneté) est inférieur ou égal au coefficient 493. Les salariés dont le coefficient de base conventionnel (majoré de l'ancienneté) est supérieur à 493 doivent percevoir une majoration limitée à celle dont bénéficient les salariés classés au coefficient 493. » ; que cet article est complété par un article 05.06.3 ainsi rédigé : « Le paiement majoré des heures supplémentaires peut être partiellement ou totalement remplacé par un repos compensateur conformément aux dispositions légales et réglementaires. » ; qu'en l'espèce, Pascale A... a été rémunérée sur la base d'un coefficient allant sur la période litigieuse de 443 début 2003 à 477 en dernier lieu, et peut donc prétendre à la majoration de 100 % prévue par ce texte conventionnel, ce qui n'est pas contesté ; qu'il en résulte directement que Pascale A..., en travaillant sept nuits de 11 heures par quatorzaine, accomplissait ainsi, de par la structure même de son emploi du temps, 7 heures supplémentaires par quatorzaine, et que ces heures supplémentaires étaient nécessairement accomplies par la salariée au cours de sa 7e et dernière nuit du cycle, de 0h15 à 7h15 ; que ces heures supplémentaires devaient être payées soit sous forme de salaire, soit sous forme de repos de récupération, mais dans un cas comme dans l'autre les majorations conventionnelles devaient être appliquées ; que la convention collective définissant des horaires de nuit sur la période de 22 heures à 6 heures du matin, Pascale A... est fondée à solliciter la majoration du salaire de ces 7 heures supplémentaires par quatorzaine sur la base de :
- 100 % pour les 5h45 minutes accomplies en horaire de nuit (de 0 h 15 à 06 h 00), le temps de repos équivalent étant de 11h30 mn,
- 25 % pour les 1h15 mn accomplies de jour, le temps de repos équivalent étant alors de 1h 34 mn ;
Qu'en l'état de ces éléments fournis par la salariée établissant la réalité de ces heures supplémentaires, c'est à l'employeur qu'il appartient de démontrer qu'il s'est acquitté des majorations conventionnelles ici mises à sa charge par l'article 05.06.2 précité ; que force est de constater que l'association ORSAC se borne ici à affirmer péremptoirement que la salariée demanderesse a été remplie de ses droits mais n'apporte aucunement la preuve du règlement effectif de ces majorations, que ce soit sous la forme du paiement des heures supplémentaires qui n'apparaissent pas sur les feuilles de paye, ou sous celle de repos compensateurs supplémentaires ; que les pièces versées aux débats démontrent au contraire que ces heures étaient d'abord simplement récupérées sans majoration, par l'allocation de 15 h de récupération par mois (1 nuit et 4 h) et ce malgré les multiples réclamations présentées durant des années par les salariées concernées, par leur syndicat et même par l'inspection du travail, toutes ces démarches étant demeurées infructueuses ; qu'à partir du 1er juin 2004, la situation a légèrement évolué puisque les heures supplémentaires de nuit ont désormais donné lieu à une simple majoration de 25 %, ce nouveau dispositif se substituant au précédent, mais ne suffisant bien évidemment pas à remplir de leurs droits les salariées concernées, auxquelles il était dû une majoration de 100% des heures de nuit ; qu'enfin cette situation litigieuse a cessé à compter du 30 mai 2011, date après laquelle la durée des nuits de travail demandée aux salariés a été réduite par l'employeur de 11 h à 10 h par nuit, si bien que la question du dépassement des 70 h par quatorzaine ne s'est plus posée ; qu'en l'état de ces éléments établissant la réalité des heures supplémentaires de nuit ainsi effectuées de 2003 à 2011, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il s'est bien acquitté de ses obligations de compensation de ces heures supplémentaires de nuit, dans les conditions prévues par les dispositions précitées de la convention collective ; qu'en ce sens, il se contente de verser aux débats les plannings annuels de la salariée pour les années 2006 à 2011, qui ne suffisent aucunement à rapporter cette preuve, ses propres explications de ces tableaux apportées dans ses conclusions démontrant au contraire à elles seules la violation de l'article 05.06.2 précité puisqu'il y écrit en légende "RC: nuits récupérées en compensation des 7 heures faites en plus toutes les 2 semaines, ces 7 heures en plus ouvre un droit à récupération majorée à 25 %, soit 8h45", alors que la part de ces heures comprises entre 22 heures à 6 heures du matin devait conventionnellement être majorée à 100 % ; que pour sa part, Pascale A... verse aux débats en pièce 19 un tableau faisant apparaître mois par mois le nombre d'heures supplémentaires accomplies, le repos récupérateur de remplacement correspondant, le repos récupérateur de remplacement réellement alloué par l'employeur, et le taux de salaire horaire (celui-ci tenant compte non seulement du salaire nominal mais aussi des primes versées à la salariée en contrepartie directe du travail effectué) ; qu'au vu des feuilles de paye et des autres pièces versées aux débats et en l'absence de contestation motivée et dûment justifiée par l'employeur des données figurant dans ce tableau n° 29, la cour estime pouvoir en déduire que l'association ORSAC reste effectivement redevable envers Pascale A... au titre de ces majorations pour heures supplémentaires des sommes suivantes :
période de février à décembre 2003 : 2649,91 euros
période de janvier à décembre 2004 : 2247,50 euros
période de janvier à décembre 2005 : 1995,21 euros
période de janvier à décembre 2006 : 2013,13 euros
période de janvier à décembre 2007 : 2042,18 euros
période de janvier à décembre 2008 : 2066,84 euros
période de janvier à décembre 2009 : 2090,61 euros
période de janvier à décembre 2010 : 2083,55 euros
période de janvier à mai 2011 : 882,44 euros
soit 18 071,37 euros
+ prime décentralisée de 5 % 903,57 euros (article A3.1.4 de la CC)
total 18 974,94 euros ; que l'association ORSAC sera donc condamnée à payer à Pascale A... cette somme de 18 974,94 euros à ce titre, outre la somme de 1 897,5 euros au titre des congés payés y afférents ;

1. ALORS QUE selon l'article 05.06.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, qui prévoit la possibilité d'aménager le temps de travail sur la base de cycles de deux semaines, seules sont majorées à 100 % les heures supplémentaires effectuées entre 22 h et 6 h ; que par conséquent, seul peut prétendre à cette majoration le salarié qui travaille plus de 70 heures sur deux semaines entre 22 h et 6 h ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la salariée travaillait 7 nuits par cycle de 14 jours, de 20 h 15 à 7 h 15, ce dont il résulte qu'elle n'effectuait au maximum, entre 22 h et 6 h que 56 heures et donc aucune heure supplémentaire durant cette période ; qu'en jugeant cependant qu'elle pouvait prétendre à la majoration de 100 % pour les heures accomplies de 00 h 15 à 6 h la dernière nuit du cycle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2. ALORS en toute hypothèse QU'un temps de pause n'est pas considéré comme du temps de travail effectif, sauf s'il est démontré que durant cette période, le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la salariée débutait ses nuits de travail à 20 h 15 et les finissait à 7 h 15, avec une pause de 30 minutes en cours de nuit ; qu'en jugeant qu'en travaillant 7 nuits par cycle de 14 jours, elle effectuait 77 heures de travail par quatorzaine, et en omettant donc de déduire de chaque nuit travaillée la demi-heure de pause, dont l'effectivité n'avait pas été contestée par la salariée, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et violé les articles L. 3121-4 du code du travail et 05.06.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.