Cour de Cassation · soc — 30 novembre 2017

SOC.

LG



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 30 novembre 2017




Rabat de la décision
Rejet non spécialement motivé
Irrecevabilité non spécialement motivée


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11244 F

Pourvois n° E 16-15.455
et H 16-15.664 JONCTION







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Se saisissant d'office en vue du rabat de la décision n° 10882 F rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation le 21 septembre 2017, dans le litige opposant :

- M. Stéphane Y..., domicilié [...]                                            ,

à

- M. Jean-François Z..., domicilié [...]                                                     ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

La Cour, en l'audience publique du 24 octobre 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Y..., l'avis écrit de Mme G..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu que, par décision du 21 septembre 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation a rejeté de façon non spécialement motivée en raison de leur irrecevabilité les pourvois n° E 16-15.455 et H 16-15.664 formés par M. Y... contre l'arrêt rendu le 18 février 2016 par la cour d'appel de [...]           chambre) ; que, cependant, par suite d'une erreur non imputable au demandeur, il apparaît que le pourvoi n° E 16-15.455 était recevable ;

Qu'il échet, en conséquence, de rabattre la décision du 21 septembre 2017 ;

Et, statuant à nouveau :

Vu la connexité, joint les pourvois n° E 16-15.455 et H 16-15.664 ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile et après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;

Attendu que les moyens de cassation annexés au pourvoi n° E 16-15.455, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur l'irrecevabilité du pourvoi n° H 16-15.664 :

Attendu qu'une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu'un seul pourvoi en cassation contre la même décision ; que ce pourvoi n'est pas recevable ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi n° E 16-15.455 ;

DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° H 16-15.664 ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit qu'à la diligence du directeur de greffe de la Cour de cassation, la présente décision sera transmise pour être transcrite en marge ou à la suite de la décision n° 10882 F rendue le 21 septembre 2017 ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre lors de la mise à disposition de l'arrêt le trente novembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Stéphane Y..., demandeur au pourvoi n° E 16-15.455


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande en paiement d'arrérages de salaire au pourcentage et congés payés y afférents.

AUX MOTIFS propres QUE les pourboires remis directement au personnel par les clients et sans intervention de l'employeur ne font pas l'objet de la contestation ; que Monsieur Y... ne discute pas le fait qu'il était payé intégralement au pourcentage pour le service mais conteste le calcul de sa rémunération ; qu'en application des dispositions de l'article L. 3244-1 du code du travail, dans les établissements commerciaux où existe la pratique du pourcentage service, toutes les perceptions faites pour le service par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes les sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisés par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement ; que Monsieur Y... reproche à Monsieur Z... de ne pas justifier les montants des sommes encaissées et leur répartition de sorte qu'il ne connaît pas le montant réel de son salaire ; qu'il précise que l'examen de ses fiches de paie ne permet pas de vérifier le montant des pourcentages pour le service centralisés par l'employeur ; qu'il soutient que les chiffres d'affaires figurant sur les tableaux de valeurs journalières de l'employeur sont mensongers car outre le fait qu'ils ne sont pas contresignés, ils ne correspondent pas aux chiffres qu'il a lui-même relevés manuellement et aux quelques tickets concernant des soirées spécifiques dont il dispose ; qu'il a reconstitué le chiffre d'affaires et qu'il réclame des rappels de salaire sur cette base étant observé qu'il ne discute pas le fait que sa rémunération a été supérieure aux minima légaux ;que Monsieur Z... soutient au contraire avoir versé ce qu'il devait au salarié ;que la cour retient que l'acceptation d'un bulletin de paye, sans réserve, ne vaut pas arrêté de comptes et ne peut être interprétée comme impliquant renonciation du salarié à toute réclamation ultérieure sur ses salaires ;que Monsieur Z... produit les relevés mensuels qui font ressortir le chiffre d'affaires réalisé chaque jour du mois, le montant des perceptions faites par le service sur la base du chiffre d'affaires quotidien et la répartition entre les salariés travaillant un jour donné ainsi que l'intégralité des relevés journaliers sur la période non-prescrite, la répartition individuelle pour les années complètes 2005 et 2006 et les bulletins de paie établis pour ces années pour les salariés en contact avec la clientèle ; que les éléments comptables sont établis par un centre de gestion agréé ; que les chiffres d'affaires hors taxe réalisés par l'entreprise sont adossés au cumul des chiffres d'affaires mensuels figurant sur les relevés ; que par ailleurs le conseil de prud'hommes a retenu avec pertinence que la reconstitution du chiffre d'affaires par Monsieur Y... pose des difficultés dans la mesure où les pièces qu'il utilise ne couvrent pas l'intégralité de la période pour laquelle il forme une demande de rappel de salaire ; que la variété de leur présentation ne permet pas de rétablir le montant des sommes qui auraient été remises sur un mois en vue de réaliser une comparaison avec la somme mentionnée sur le bulletin de paie ; qu'en conséquence Monsieur Y... ne remet pas en cause valablement les calculs de salaire effectués par l'employeur ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur Y... de sa demande de paiement formée au titre des rappels de salaires ; que la demande dont la cour est saisie devra également rejetée.

AUX MOTIFS adoptés QU'il est établi que Monsieur Y... était rémunéré intégralement au service correspondant à 15% de la note HT. S'agissant des pourboires au sens de la somme laissée librement par les clients et qui doit normalement revenir au personnel en contact avec la clientèle, Monsieur Y... prétend, mais sans en justifier, qu'ils étaient remis dans la caisse ce que conteste Monsieur Z... qui soutient que les serveurs recourraient à la pratique très répandue du pot commun ; que pour contester le montant de la rémunération ainsi perçue Monsieur Y... entend rétablir le chiffre d'affaires réel du café par la production des pièces 12 à 15, 53 à 1 12 et 147 ; qu'il s'agit pour l'essentiel de notes manuscrites qui ne sont pas toutes datées ; qu'y figurent des nombres sans aucune autre indication sur certaines tandis que sur d'autres ils sont précédés d'un prénom ; qu'en en tout cas il n'y a aucun élément permettant de déterminer la nature de ces sommes ni l'auteur de ces notes car elles ne comportent aucun cachet ni signature ; que Monsieur Y... expose que le premier nombre correspond à la recette du jour, le deuxième au montant du service soit 13,04% du montant précédant, le troisième serait le reste après déduction des charges sans qu'il soit possible de déterminer l'opération précisément réalisée, enfin, ce montant est divisé par le nombre de serveurs présents, et ce résultat correspondrait à la somme remise en espèce à chacun ; que nonobstant les doutes possibles quant à leur origine et leur sens, Monsieur Z... n'ayant pas reconnu en être l'auteur, l'examen de ces pièces démontrent qu'elles ne couvrent pas l'intégralité de la période sur laquelle porte la demande, que la variété de leur présentation ne permet de rétablir le montant des sommes qui auraient été remises sur un mois en vue d'une comparaison avec la somme mentionnée sur le bulletin de paie ; qu'il s'en déduit que ces pièces sont inexploitables et que le Conseil ne peut faire droit à la demande de rappel de salaires fondée sur ces pièces d'autant que Monsieur Z... produit des tableaux de valeur journalière corroborant les sommes mentionnées sur le bulletin de paie.

ALORS d'une part QUE lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que, pour débouter Monsieur Y... de sa demande de rappels de salaire au titre des pourboires, la Cour d'appel a dit que l'employeur avait produit la répartition individuelle pour les années complètes 2005 et 2006 et les bulletins de paye des salariés en contact avec la clientèle pour ces années, ce dont il résultait que l'employeur n'avait pas produit d'éléments précis pour les années 2004, 2007, 2008 et 2009,alors même que la demande de Monsieur Y... portait sur la période courant du 31 juillet 2004 au licenciement, notifié le 9 juillet 2009 ; qu'en déboutant le salarié de sa demande, au motif que le salarié n'avait pas pu reconstituer le chiffre d'affaires sur la totalité de la période non prescrite, quand il appartenait à l'employeur de produire de tels éléments, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article L.3244-1 du code du travail.

ALORS surtout QUE, comme il était soutenu dans les écritures du salarié, l'article 2 du décret du 4 juin 1936 pris pour l'application de la loi du 19 juillet 1933 dite Loi Godard impose à l'employeur la tenue journalière d'un registre spécial des pourboires ; qu'aux termes de son article 6 ce registre doit porter mention au regard du nom de chaque employé de la part lui revenant ; que le salarié se prévalait de la carence de l'employeur à cet égard, le privant de la possibilité de connaitre et de vérifier le calcul de sa rémunération ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans tenir compte de ce moyen déterminant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2 et 6 du décret du 4 juin 1936 ensemble de l'article L. 3244-1 du code du travail.

ALORS d'autre part QUE l'article L. 3151-4 du code du travail fait interdiction à l'employeur d'un café restaurant, sous réserve des dispositions de l'article 1382 du code civil, d'imposer aux salariés des versements d'argent ou d'opérer des retenues d'argent sous la dénomination de frais ou sous toute autre dénomination pour quelque objet que ce soit, à l'occasion de l'exercice normal de leur travail dans les secteurs suivants ; que Monsieur Y... avait fait valoir que l'employeur prélevait sur le service évalué par ses soins une somme journalière de 20 euros par salarié « pour paiement des charges sociales » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant pour le calcul du salaire mensuel de Monsieur Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3244-1, L. 3244-2 et L. 3151-4 du code du travail.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de ses demandes de rappels de rémunération pour heures supplémentaires de 2005 à 2009 et congés payés afférents et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour repos compensateurs et dommages-intérêts pour dissimulation d'emploi salarié.

AUX MOTIFS propres QUE sur les heures supplémentaires, il existe un litige sur l'existence et le nombre d'heures supplémentaires effectuées ; qu'en application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge se prononçant au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; que conformément à la convention collective, l'entreprise doit ajouter au pourcentage service le payement des majorations dues pour les heures supplémentaires exécutées par les salariés rémunérés au pourcentage service ; qu'à compter du 1er avril 2007, les majorations suivantes pour heures supplémentaires sont applicables à compter de la 36ème heure :- 10% pour les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure ; 20 % pour les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure ; - 50 % pour les heures effectuées à partir de la 44e heure ; que Monsieur Y... soutient que son employeur n'a pas tenu compte des heures supplémentaires qu'il a réalisées au-delà des 169 heures de base qui s'imposaient à lui ; qu'il affirme qu'il effectuait nécessairement des heures supplémentaires compte tenu du mode de fonctionnement de l'établissement qui : - suivant le registre des entrées et sorties du personnel, employait essentiellement quatre serveurs, l'un au bar et les trois autres en salle ; - comportait 105 places à l'intérieur et à la belle saison une terrasse de 100 places en plus, soit 205 tables auxquelles s'ajoute un bar ; - était ouvert sept jours sur sept de 5h30 à 21h00 et à la belle saison de 5h30 à 22h30 ;- ne pratiquait pas de "coupure" dans les horaires, les mêmes serveurs assurant le service de café et de brasserie toute la journée comme cela est corroboré par 17 témoins parmi lesquels 3 anciens salariés ; qu'il ajoute que les témoins et les clients de la brasserie confirment qu'il effectuait un horaire de 8h à 19h l'hiver et de 8 h à 20 h l'été, et ce, 5 jours par semaine ; que ses horaires réels étaient de : - 52,50 heures par semaine l'hiver ; - 57,50 heures par semaine l'été ; que son dossier médical indique également que ses horaires vont de 8h à 19h ; qu'il précise qu'il intervenait également lors de "soirée à thème" et qu'à ce moment-là, il commençait son travail à 8h00 du matin et ne disposait que de 2 pauses de 30 minutes ; que son amplitude horaire journalière était de 16h00 de travail ; qu'il mentionne encore avoir interrogé plusieurs fois son employeur sur ses heures de travail et que celui-ci les a modifiées de manière significative à compter du 9 mars 2009 pour les ramener à 169 heures par mois, sans toutefois majorer les heures supplémentaires de la 36ème heure à la 39ème heure ; que le salarié fournit des tableaux indiquant pour chaque jour de la semaine de chaque mois de 2004 à la date de rupture de son contrat de travail, le nombre global d'heures qu'il a accomplies et la somme correspondante selon le taux horaire applicable et ses majorations ; qu'il réclame devant la cour en sus des sommes obtenues en première instance, le paiement d'heures supplémentaires pour la période de 2005 à 2009 représentant la somme totale de 64.005,68 euros outre 10% au titre des congés payés y afférents ; que Monsieur Z... affirme au contraire que Monsieur Y... n'a pas travaillé plus de 169 heures par mois ; qu'il lui reproche d'utiliser faussement et à son avantage les heures d'ouverture de la brasserie, de minorer le nombre de serveurs employés, de ne pas tenir compte du fait qu'il travaillait lui-même en salle avec son épouse et de ne pas mentionner le roulement effectué entre les salariés ; que l'employeur demande la confirmation du jugement qui a retenu des majorations pour heures supplémentaires dans les proportions suivantes : - en 2007 : 174,56 euros soit 10% de 11,19 euros (taux horaire) par 4 heures et par 39 semaines ; - en 2008 : 246,27 euros soit 10% de 11,84 euros ( taux horaire ) par 4 heures et par 52 semaines ; - en 2009 : 133,49 euros soit 10% de 12,36 euros (taux horaire) par 4 heures et par 27 semaines ; que la cour relève que le salarié mentionne dans ses tableaux le nombre d'heures de travail qu'il a effectué par jour selon lui ; que toutefois les heures sont dupliquées par blocs uniformes au cours de la période de 2004 à 2009 (10h50, 11 h 50 et 18 h lors de fêtes) ; que s'agissant des attestations communiquées, les attestations des anciens salariés posent des difficultés dans la mesure où ceux-ci n'ont pas travaillé pour l'établissement pendant toute la période de la réclamation des heures supplémentaires ; que Madame B... a indiqué que les horaires de Monsieur Y... étaient l'été de 8 heures à 20 heures et l'hiver de 8 heures à 19 heures alors qu'elle n'avait été salariée du "Café Français" que d'avril à septembre 2007 et qu'elle y travaillait de 11 heures à 16 heures ; que le cuisinier, Monsieur C..., est parti en juin 2008 et que Monsieur D... n'a travaillé pour la brasserie que du 1er avril 2007 au 31 mai 2009 ; que s'agissant des clients ceux-ci affirment que Monsieur Y... était présent le matin (à 8 heures selon certains témoignage), le soir à 19 heures (ou 18h30 selon un témoin) et lors de soirées à thème et qu'il effectuait également le service du midi avec rapidité mais que le conseil de prud'hommes a retenu avec pertinence que ces attestations rédigées de façon stéréotypée perdent grandement leur force probante ; qu'au surplus ces consommateurs et voisins de l'établissement n'ont matériellement pas été présents pendant toute la période d'ouverture dans la brasserie ; qu'en conséquence au vu de l'ensemble des éléments d'appréciation fournis, la cour est en mesure de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Monsieur Z... à payer à Monsieur Y... : - la somme de 554,32 euros bruts au titre des heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heures pour la période du 1er avril 2007 au 8 juillet 2009 ; - la somme de 55,43 euros bruts au titre des congés payés incidents ; et en ce qu'il a débouté Monsieur Y... de ses demandes de rappel de salaire supplémentaires et des repos compensateurs ; que sur le travail dissimulé, il n'est pas établi en ses éléments constitutifs ; que le jugement qui a rejeté la demande de ce chef sera confirmé.

AUX MOTIFS adoptés QUE sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure, la convention collective prévoit que pour les salariés rémunérés au pourcentage service, l'employeur doit ajouter au pourcentage service le paiement des majorations dues pour les heures supplémentaires qui est fixée à 10% pour les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure à compter du 1er avril 2007 ; que le montant de la majoration doit être calculé sur un montant de salaire au moins égal au minimum conventionnel ; que l'employeur reconnaît que les heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure n'ont pas été majorées de 10% mais indique qu'elles ont été payées et donc conteste la somme réclamée par le salarié ; qu'il convient donc de faire droit à la demande de Monsieur Y... en se basant sur son salaire moyen mensuel qui est bien supérieur au minimum conventionnel ; qu'en 2007, il s'élève à 1.891 euros par mois soit un taux horaire de 11,39 euros ; que le rappel de salaire dû pour la majoration s'élève à 10% de 31,19 par 4 heures par 39 semaines soit 174,56 euros ; qu'en 2008, il s'élève à 2.002 euros par mois soit un taux horaire de 11,84 euros ; que le rappel de salaire dû pour la majoration s'élève à 10% de 11,84 par 4 heures par 52 semaines soit 246,27 euros ; qu'en 2009 il s'élève à 2.089 euros par mois, soit un taux horaire de 12,36 euros ; que le rappel de salaire dû pour la majoration s'élève à 10% de 12,36 par 4 heures par 27 semaines soit 133,49 euros ; qu'au total la somme due au titre du rappel de salaire sur la majoration des heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heures pour la période du 1er avril 2007 au 08 juillet 2009 s'élève à 554,32 euros ; que Monsieur Z... sera condamné à verser à Monsieur Y... la somme de 554,32 euros brut à ce titre ainsi que 55,43 euros au titre des congés payés afférents ; que sur les heures supplémentaires au-delà de la 39ème heure, pour rapporter la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires Monsieur Y... produit des attestations émanant d'anciens salariés et de clients du café travaillant à proximité ; que Monsieur Z... relève qu'il s'agit d'attestation de complaisance rédigées dans les mêmes termes ; que d'une manière générale, il y a lieu d'apprécier la force probante des attestations, régulières ou non en la forme, au regard de différents critères, tels que leur cohérence interne et avec les autres pièces du dossier, leur caractère stéréotypé ou original, leur lien avec les parties ; que de l'examen des attestations versées par Monsieur Y... il résulte que : - Trois d'entre elles émanent de salariés qui n'ont pas été présents durant toute la période concernée, puisque Madame B... (pièce 31) a quitté l'établissement le 30 septembre 2007 et elle travaillait à temps partiel, Monsieur C... (pièce 32) est parti en juin 2008, enfin Monsieur D... était salarié du café du 1er avril 2008 au 31 mai 2009 ; - Les autres attestations émanent de clients et sont rédigées selon des termes généraux et identiques ; que leur caractère stéréotypé affaiblit grandement leur force probante ; qu'au vu de ces éléments il convient de considérer que Monsieur Y... ne rapporte pas la preuve d'accomplissement d'heures supplémentaires de manière uniforme sur toute la période de janvier 2004 à mars 2009 ; que sa demande de rappel de salaires à ce titre sera donc rejetée ainsi que celles, corrélatives, au titre du repos compensateur et de l'indemnité pour travail dissimulé.

ALORS d'une part QUE la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe pas au seul salarié ; que les juges peuvent se fonder sur les seuls éléments de preuve fournis par le salarié pour apprécier la réalité des heures supplémentaires effectuées, dès lors que l'employeur pouvait répondre au décompte d'heures que le salarié prétendait avoir réalisées ; qu'il importe peu à cet égard que les attestations soient dépourvues de force probante si le salarié a produit des tableaux détaillés ; qu'en déboutant le salarié au motif que la réalité des heures effectuées par Monsieur Y... n'était pas établie par les tableaux, sans vérifier si l'employeur justifiait des horaires effectivement réalisés par le salarié, les juges du fond ont privé leurs décisions de base légale au regard des articles 3.171-4 du code du travail et 1315 du code civil.

ALORS surtout QUE aux termes de l'article L. 3171-2 du code du travail, l'employeur est tenu, lorsque les salariés ne sont pas soumis au même horaire collectif, d'établir les documents nécessaires au décompte de la durée du travail ; qu'aux termes de l'article D 3171-8 du code du travail, l'employeur doit enregistrer la durée quotidienne et hebdomadaire du travail ; que l'article 21 al 6 de la convention collective hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 impose l'établissement et la remise de documents à ce titre ; que M. Y... invoquait le défaut d'établissement et de production de ces documents obligatoires ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen déterminant, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions.

ALORS d'autre part QUE la cassation à intervenir sur le chef de dispositif concernant les heures supplémentaires au-delà de la 39ème heure s'étendra aux chefs de dispositif relatifs à l'indemnité due aux dommages-intérêts pour repos compensateurs, en application des articles L.3.121-11 du code du travail et des articles 624 et 625 du code de procédure civile.

ALORS enfin QUE la cassation à intervenir sur le chef de dispositif concernant les heures supplémentaires s'étendra aux chefs de dispositif relatifs à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en application des articles L.3121-22, L.8221-5 L.8223-1 du Code du travail, ensemble l'article 624 du code de procédure civile.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de Monsieur Y... reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR en conséquence débouté de dommages-intérêts de ce chef.

AUX MOTIFS propres QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur de la prouver ; que Monsieur Y... a été licencié pour faute grave ; que la lettre de licenciement indique : « Depuis le premier trimestre 2009, nous avons constaté une dégradation de votre comportement, faisant soudainement état d'un mauvais esprit, faisant preuve d'insubordination, n'exécutant plus de façon loyale votre contrat de travail, cette situation nous ayant contraint à vous notifier, après plusieurs remarques, un avertissement par courrier du 9 mars 2009, complété par courrier du 20 mars suivant. Toutefois, votre comportement n'a pas changé, celui-ci s'étant même dégradé au fil des mois. En effet, votre réaction a été en totale contradiction avec nos attentes, vos remarques déplacées et votre mauvaise volonté devenant quant à elle une habitude, refusant toute remarque, et maugréant quand des instructions vous sont données. De même nous avons découvert qu'il vous était habituel de critiquer votre hiérarchie devant vos collègues, n'hésitant pas à remettre en cause devant eux les consignes qui vous étaient données. Dans le même esprit, vous ne craignez pas d'orienter les clients vers des produits que vous savez indisponibles pour ensuite leur laisser entendre, après leur avoir demandé de modifier leur choix, que la gestion menée par votre direction laissait à désirer, n'hésitant pas à ce sujet à utiliser des termes contraires à l'exécution de vos fonctions de bonne foi. Enfin, vous avez entretenu le propriétaire des murs de notre commerce de différentes remarques visant à dénigrer votre direction au moment même ou était négocié le renouvellement de la location gérance, dans le but évident de lui nuire. De manière générale, vous adoptez ainsi une attitude provocatrice, n'hésitant pas, autre exemple, à utiliser votre téléphone portable pour des appels personnels pendant votre service et devant la clientèle. » ; que l'intimé demande à la cour d'adopter purement et simplement les motifs du conseil de prud'hommes pour retenir l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que Monsieur Y... conteste à la fois la faute grave et la cause réelle et sérieuse, discute les attestations communiquées par Monsieur Z... et soulève la prescription ; que l'employeur estime que la preuve des griefs résulte de l'avertissement du 9 mars 2009 infligé au salarié en raison de son comportement dans le travail et son attitude désobligeante ainsi que par les attestations de Monsieur E... et de Monsieur F... ; que Monsieur F... qui n'est plus salarié de l'entreprise quand il témoigne précise qu'il a travaillé au sein du Café Français du 2 juin 2009 au 30 avril 2010 ; qu'il a été en contact direct avec Monsieur Y... pendant deux semaines environ ; qu'il relate que Monsieur Y... a cherché querelles "aux patrons", ne voulant pas faire certains travaux, les critiquant, leur répondant de façon insolente devant les clients ; que la situation s'est dégradée après son avertissement ; qu'il cherchait à "énerver l'employeur", tramant pendant le service et refusant de donner "un coup de main" au moment du déjeuner ; que Monsieur E..., salarié du Café Français depuis le-14 février 2008, a également précisé que Monsieur Y... critiquait Monsieur Z... et son épouse en disant "ce sont de mauvais patrons " et "j'espère que le propriétaire ne va pas lui renouveler la gérance" ; que Monsieur E... a confirmé les propos de Monsieur F... sur le comportement de Monsieur Y... pendant le service et ajouté qu'il proposait aux clients des plats qui n'étaient plus disponibles ; qu'il n'y a pas lieu d'écarter ces attestations qui comportent l'identité de leurs rédacteurs et font état des éléments suffisamment précis rappelés ci-dessus ; que par des motifs pertinents que la cour adopte le conseil de prud'hommes a retenu que le comportement de Monsieur Y... a perduré et s'est même amplifié après l'avertissement du 9 mars 2009 ; qu'en agissant comme ses collègues de travail l'ont rapporté, le salarié a nuit au bon fonctionnement de l'établissement ; que la poursuite d'un fait autorise l'employeur à se prévaloir de faits similaires y compris déjà sanctionnés ; ces faits ne sont pas constitutifs d'une faute grave compte tenu de son ancienneté et de l'absence d'incident avant le 9 mars 2009 ; qu'ils constituent néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le jugement sera confirmé de ce chef et Monsieur Y... débouté de ses demandes au titre du licenciement abusif.

AUX MOTIFS adoptés QUE le juge a pour mission d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur (Code du travail, art. L. 1235-1) ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la cause du licenciement doit être objective et reposer sur des faits matériellement vérifiables ; que les faits doivent être établis et constituer la véritable cause de licenciement ; qu'enfin, les faits invoqués doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; qu'il appartient au juge du fond n'étant pas lié par la qualification donnée au licenciement, de vérifier la réalité des faits invoqués et reprochés au salarié et de les qualifier puis de décider s'ils constituent une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L 1232-1 Code du travail à la date du licenciement, l'employeur devant fournir au juge les éléments permettant à celui-ci de constater les caractères réel et sérieux du licenciement ; que la poursuite par le salarié d'un fait fautif autorise l'employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris déjà sanctionnés, pour caractériser la faute ; que pour justifier du bien-fondé du licenciement Monsieur Jean-François Z... produit les éléments suivants outre les éléments contractuels : - L'avertissement en date du 09 mars 2009 aux termes duquel il était reproché à Monsieur Y... d'avoir une attitude nuisant au bon déroulement du travail en équipe (un manque d'efficacité dans son travail (allées et venues non productives...), remarques désobligeantes, manque de respect pour la direction...) ; que Monsieur Y... y répondait en indiquant que les tensions trouvaient leur cause non dans son attitude mais dans celle du gérant et de son épouse, en s'étonnant de se voir reprocher un manque d'efficacité dans son travail alors qu'il était en poste depuis neuf ans et que l'avertissement semblait en relation directe avec les problèmes signalés quant à l'application de la législation du travail ; - Le courrier de réponse à Monsieur Y... en date du 20 mars 2009 maintenant l'avertissement et contestant ses revendications quant aux conditions de travail ; - Une attestation en date du 04 septembre 2010 de Monsieur F..., salarié du Café Français du 02 juin 2009 au 30 avril 2010 selon laquelle Monsieur Y... cherchait des querelles aux patrons, parlait d'eux dans des termes critiques, leur répondait de façon insolente, que la situation s'était dégradée après l'avertissement, qu'il faisait exprès de les énerver, tramait durant le service ; - Une attestation de Monsieur E..., salarié du Café Français qui dans des termes différents confirme la précédente attestation : comportement désagréable, critique, provocation des patrons... ; que pour contester le bien-fondé de son licenciement Monsieur Y... expose que les griefs ne sont pas précis, que les faits reprochés datant du premier trimestre 2009 sont prescrits, qu'il a travaillé pendant neuf ans dans l'établissement sans recevoir la moindre sanction, que le véritable motif de son licenciement est sa constatation quant au salaire et au temps de travail ; qu'au vu de ces éléments, il convient de considérer que, par son comportement qui a perduré et s'est même amplifié après l'avertissement du 09 mars 2009, Monsieur Y... a effectivement nuit au bon fonctionnement de l'établissement ; qu'il en résulte que les faits qui lui sont reprochés constituent un motif réel et sérieux de licenciement au regard de l'article L1235-2/3/11 Code du travail mais ne saurait constituer une faute grave compte tenu de son ancienneté et de l'absence de sanction antérieure à l'avertissement du 09 mars 2009.

ALORS d'une part QU'il appartient donc au juge du fond de rechercher si la lettre de licenciement énonce le ou les griefs de licenciement ; qu'en considérant qu'un tel grief était établi, sans examiner si les énonciations de la lettre de licenciement était suffisamment précises, comme elle y était pourtant invitée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail.

ALORS d'autre part QU'il appartient au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que méconnaît l'étendue de ses pouvoirs le juge qui s'abstient d'examiner l'argumentation du salarié, selon laquelle le motif véritable du licenciement est autre que ceux invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en omettant de rechercher, comme Monsieur Y... le soutenait, si la mesure de licenciement ne constituait pas une mesure représailles à ses protestations concernant le périmètre de ses fonctions qui excluait la remise en état du café après les travaux, ses horaires de travail trop chargés et le calcul opaque de sa rémunération, la Cour d'appel a violé l'article L. 1232-1 du code du travail.

ET ALORS au demeurant QU'en écartant comme non probantes les attestations produites par le salarié sans soumettre au même examen critique celles produites par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme.