Cour de Cassation · soc — 6 décembre 2017

SOC.

FB


COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 6 décembre 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme GOASGUEN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11294 F

Pourvoi n° E 16-19.342

Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. Xavier Y....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 24 mai 2016.




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Xavier Y..., domicilié [...]                                ,

contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2013 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale - prud'hommes), dans le litige l'opposant à la société Rolfes Color Pigment International Pty Limited, société Sud-Africaine, dont le siège est [...]                                                                    ,

défenderesse à la cassation ;

La société Rolfes Color Pigment International Pty Limited a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 8 novembre 2017, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Belfanti, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de Me Ricard, avocat de M. Y..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Rolfes Color Pigment International Pty Limited ;

Sur le rapport de M. Belfanti, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits au pourvoi principal par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. Y... à verser à la société Rolfes Color Pigments International Pty Limited la somme de 107.108 euros en restitution d'un trop versé sur commissions ;

AUX MOTIFS QUE

Attendu que le premier contrat de travail ayant débuté le 1er février 2002 a prévu que la rémunération de M. Y... portera sur une commission de 7,5% sur toute commande directe ou indirecte émanant du secteur géographique défini à l'article 5 jusqu'à un chiffre d'affaires hors taxes de 762.000 euros, le taux passant à 6% au-delà, l'assiette portant sur le montant hors taxes du prix facturé au client hors coût de transport;
Attendu que le second contrat de travail ayant pris effet le 1er octobre 2003 comporte un article 9 intitulé "Rémunération" ainsi rédigé:
"En rémunération de son travail, Monsieur Y... percevra:
- 25% de la marge nette dégagée sur l'ensemble des ventes réalisées sur le secteur géographique cité à l'article 5.
La commission payable "sera calculée comme 25% de 33,3% de la marge nette totale pour les trois mois qui précèdent le mois de paiement.
La marge nette est, aux fins du présent contrat, définie comme étant la différence entre la valeur des ventes et le total des frais associés de l'entreprise-y inclus les 4.000 euros de frais professionnels par mois mentionnés ci-dessous et les frais d'entreposage/de livraison.
Les mois durant lesquels la commission payable est moins de 3.000 euros, M. Xavier Y... recevra un paiement de 3.000 euros avec le solde de la commission étant considéré comme un prêt sans intérêt à répartir à partir de paiements de commissions futures.
A partir du mois où la rémunération brute avant déductions dépasse 10.000 euros pour la première fois, le taux de la commission sera ramené à 20% de la marge nette et ne changera plus même si le revenu brut descend en dessous de 10.000 euros dans les mois suivants (...)";
Attendu que, conformément à la mission qui lui a été confiée par le jugement du 4 février 2011, Mme Mairesse en sa qualité d'expert a répondu aux questions suivantes:
* marge nette de la société Rolfes sur la moyenne des 12 mois précédant le licenciement de M. Y... : 17.291 euros
* commissions mensuelles perçues par M. Y... sur les 12 mois précédant le licenciement calculées sur la marge nette des ventes réalisées: 4.684 euros (correspondant à 1/14°des 65.572 euros du montant des commissions sur les 14 derniers mois, M. Y... ayant uniquement reçu 56.000 euros soit un solde restant dû de 9.572 euros)
* commissions mensuelles de M. Y... pour la période de mars 2004 à février 2009,
* vérification de la règle de calcul des commissions,
* calcul de la part patronale sur l'assurance santé/ vieillesse/assurance vie:
- salaire mensuel inférieur à 2.946 euros, charges patronales correspondant à 42,10% du salaire brut,
- salaire mensuel supérieur à 2.946, charges patronales correspondant à 42,10% sur la base de 2.946 euros plus 15,50% au-delà de 2.946 euros,

Attendu que ce rapport d'expertise est très complet; que l'expert s'est vu remettre 18 classeurs regroupant les documents comptables relatifs aux opérations réalisées par M. Y... ; que "l'erreur fondamentale" dénoncée par l'appelant ayant consisté pour l'expert à calculer la marge nette en tenant compte de la totalité des charges relatives au chiffre d'affaires réalisé par l'intéressé en incluant son salaire ne revient pas à déduire deux fois le salaire ; que l'expert, dans un premier a inclus le salaire dans les charges et a pu déterminer le montant des commissions mensuelles ; que, pour apprécier le solde restant dû à M. Y..., il a ensuite déduit ce qu'il avait d'ores et déjà perçu sous forme de salaires ; que l'expert s'en explique dans un courrier daté du 29 décembre 2011 adressé au conseil de M. Y... (annexe n° 10 de son rapport) ;

Attendu qu'au vu des de la marge nette de la société sur les ventes réalisées lors des 14 derniers mois précédant le licenciement intervenu le 26 février 2009, l'expert a justement chiffré à 4.684 euros le salaire brut mensuel de M. Y... ;

a)Sur le rappel de commissions
Attendu que l'expert a procédé au calcul des commissions mensuelles auxquelles M. Y... pouvait prétendre pour la période de mars 2004 à février 2009 correspondant aux 5 années précédant le licenciement, et a calculé le différentiel entre le montant de la commission et le salaire brut perçu par l'intéressé ; qu'il en résulte un trop versé de 107.108 euros dont la société CRPI peut réclamer le remboursement à son salarié ;

1°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions qui les saisissent ; qu'en l'espèce, M. Y... faisait valoir que les versements de 3 000 euros bruts par mois, puis de 4 000 euros à partir du 1er janvier 2005 n'étaient que des acomptes sur des commissions qu'il restait à calculer et que de simples acomptes ne peuvent qu'être déduits après que les commissions aient été calculées et ne peuvent être déduits dans la base de calcul des rémunérations (conclusions p.11) ; que la cour d'appel s'est bornée à approuver le rapport d'expertise qui a inclus le « salaire » dans les charges pour déterminer le montant des commissions mensuelles, sans répondre aux conclusions et a privé de motifs décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions qui les saisissent ; qu'en l'espèce, M. Y... faisait encore valoir qu'à défaut de considérer les versements mensuels de 3 000 euros puis de 4 000 euros comme des acomptes sur commissions devant être déduits du calcul de la marge nette, il y aurait lieu d'admettre qu'en l'absence de toute régularisation en cours d'exécution du contrat, il y a eu dans les faits novation du mode de rémunération, l'avance versée s'étant transformée en salaire fixe venant s'ajouter au calcul des commissions, auquel cas les sommes versées sont devenues partie fixe de la rémunération et ne pourraient plus être remises en cause (conclusions p.11) ; que la cour d'appel s'est bornée à approuver le rapport d'expertise qui a inclus le « salaire » dans les charges pour déterminer le montant des commissions mensuelles, sans répondre aux conclusions et a privé de motifs décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que la rémunération était prévue sous forme de commissions exclusivement, le salarié ne percevant pas de salaire mais un prêt pour les mois où le montant des commissions était inférieur à une somme définie ; qu'en approuvant le rapport d'expertise qui a inclus le « salaire » dans les charges pour déterminer le montant des commissions mensuelles, apprécier le solde restant dû à M. Y..., et déduire ce qu'il avait d'ores et déjà perçu sous forme de « salaires », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil ;

4°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et en l'espèce le contrat prévoit que le salarié percevra une commission égale à 25% de la marge nette, définie comme étant la différence entre la valeur des ventes et le total des frais associés de l'entreprise y inclus les 4 000 euros de frais professionnels par mois mentionnés ci-dessous et les frais d'entreposage/de livraison ; qu'ainsi les paiements versés mensuellement ne doivent pas être pris en compte pour le calcul de la marge nette, mais déduits de la commission calculée à partir de la marge nette obtenue ; que la cour d'appel a approuvé les calculs de l'expert qui a inclus ces paiements dans les charges pour déterminer le montant des commissions mensuelles dues, comme si M. Y... devait percevoir une commission en plus d'un salaire fixe ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

5°) ALORS QUE M. Y... a interrogé l'expert sur le mode de calcul de la commission, lequel a répondu que la détermination du mode de calcul de la commission ne faisait pas partie de sa mission et que les calculs étaient établies conformément aux bulletins de paies ; que pour justifier l'erreur de calcul dénoncée par M. Y..., la cour d'appel a relevé que l'expert a inclus le salaire dans les charges et a pu déterminer le montant des commissions mensuelles et que, pour apprécier le solde restant dû à M. Y..., il a ensuite déduit ce qu'il avait d'ores et déjà perçu sous forme de salaires et que l'expert « s'en explique » dans un courrier daté du 29 décembre 2011 adressé au conseil de M. Y... (annexe n° 10 du rapport d'expertise) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé la réponse au dire du 29 décembre 2011 (annexe 11 du rapport d'expertise) en violation de l'article 1134 du code civil ;

6°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'il ressort du contrat qu'il appartenait à l'employeur d'établir un relevé des commissions dues et M. Y... a fait valoir que l'employeur n'avait jamais établi un tel relevé, se bornant à verser une somme fixe de 3 000 euros puis 4 000 euros à compter du 1er janvier 2005 ; que la cour d'appel s'est bornée à relever que l'expert avait procédé au calcul des commissions, fixé un salaire brut de 4 684 euros pour les 14 derniers mois précédant le licenciement et conclu à un trop versé pour condamner M. Y... au remboursement d'une somme de 107 108 euros ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans prendre en considération la responsabilité de l'employeur qui n'a jamais adressé de relevés de commissions dues et n'a jamais procédé à la moindre régularisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;

7°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'EN TOUT ÉTAT DE CAUSE l'expert ayant relevé que le contrat de travail indique que la convention applicable aux VRP s'applique à M. Y... et que l'article 5 de cette convention prévoit une ressource minimale forfaitaire, il a calculé la rémunération minimale à laquelle pouvait prétendre M. Y... (rapport p.16) ; que pour retenir un montant de commissions à rembourser de 107 108 euros, la cour d'appel a additionné le différentiel (commissions dues – salaires bruts) pour la période de mars 2004 à février 2009 établi par l'expert (rapport p 40 et 41) ; qu'en procédant ainsi, sans inclure la ressource minimale pour les mois où aucune commission n'était due, la cour d'appel a violé l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de condamnation de la société Rolfes au paiement d'une somme de 16 790,22 euros au titre des congés payés 2009 ;

AUX MOTIFS QUE
Attendu que le premier contrat de travail ayant débuté le 1er février 2002 a prévu que la rémunération de M. Y... portera sur une commission de 7,5% sur toute commande directe ou indirecte émanant du secteur géographique défini à l'article 5 jusqu'à un chiffre d'affaires hors taxes de 762.000 euros, le taux passant à 6% au-delà, l'assiette portant sur le montant hors taxes du prix facturé au client hors coût de transport ;
Attendu que le second contrat de travail ayant pris effet le 1er octobre 2003 comporte un article 9 intitulé "Rémunération" ainsi rédigé :
"En rémunération de son travail, Monsieur Y... percevra:
- 25% de la marge nette dégagée sur l'ensemble des ventes réalisées sur le secteur géographique cité à l'article 5.
La commission payable "sera calculée comme 25% de 33,3% de la marge nette totale pour les trois mois qui précèdent le mois de paiement.
La marge nette est, aux fins du présent contrat, définie comme étant la différence entre la valeur des ventes et le total des frais associés de l'entreprise-y inclus les 4.000 euros de frais professionnels par mois mentionnés ci-dessous et les frais d'entreposage/de livraison.
Les mois durant lesquels la commission payable est moins de 3.000 euros, M. Xavier Y... recevra un paiement de 3.000 euros avec le solde de la commission étant considéré comme un prêt sans intérêt à répartir à partir de paiements de commissions futures.
A partir du mois où la rémunération brute avant déductions dépasse 10.000 euros pour la première fois, le taux de la commission sera ramené à 20% de la marge nette et ne changera plus même si le revenu brut descend en dessous de 10.000 euros dans les mois suivants (...)";
Attendu que, conformément à la mission qui lui a été confiée par le jugement du 4 février 2011, Mme Mairesse en sa qualité d'expert a répondu aux questions suivantes:
* marge nette de la société Rolfes sur la moyenne des 12 mois précédant le licenciement de M. Y...: 17.291 euros
* commissions mensuelles perçues par M. Y... sur les 12 mois précédant le licenciement calculées sur la marge nette des ventes réalisées: 4.684 euros (correspondant à 1/14°des 65.572 euros du montant des commissions sur les 14 derniers mois, M. Y... ayant uniquement reçu 56.000 euros soit un solde restant dû de 9.572 euros)
* commissions mensuelles de M. Y... pour la période de mars 2004 à février 2009,
* vérification de la règle de calcul des commissions,
* calcul de la part patronale sur l'assurance santé/ vieillesse/assurance vie:
- salaire mensuel inférieur à 2.946 euros, charges patronales correspondant à 42,10% du salaire brut,
- salaire mensuel supérieur à 2.946, charges patronales correspondant à 42,10% sur la base de 2.946 euros plus 15,50% au-delà de 2.946 euros,

Attendu que ce rapport d'expertise est très complet; que l'expert s'est vu remettre 18 classeurs regroupant les documents comptables relatifs aux opérations réalisées par M. Y... ; que "l'erreur fondamentale" dénoncée par l'appelant ayant consisté pour l'expert à calculer la marge nette en tenant compte de la totalité des charges relatives au chiffre d'affaires réalisé par l'intéressé en incluant son salaire ne revient pas à déduire deux fois le salaire ; que l'expert, dans un premier a inclus le salaire dans les charges et a pu déterminer le montant des commissions mensuelles ; que, pour apprécier le solde restant dû à M. Y..., il a ensuite déduit ce qu'il avait d'ores et déjà perçu sous forme de salaires ; que l'expert s'en explique dans un courrier daté du 29 décembre 2011 adressé au conseil de M. Y... (annexe n° 10 de son rapport) ;

Attendu qu'au vu des de la marge nette de la société sur les ventes réalisées lors des 14 derniers mois précédant le licenciement intervenu le 26 février 2009, l'expert a justement chiffré à 4.684 euros le salaire brut mensuel de M. Y... ;

a)Sur le rappel de commissions
Attendu que l'expert a procédé au calcul des commissions mensuelles auxquelles M. Y... pouvait prétendre pour la période de mars 2004 à février 2009 correspondant aux 5 années précédant le licenciement, et a calculé le différentiel entre le montant de la commission et le salaire brut perçu par l'intéressé ; qu'il en résulte un trop versé de 107.108 euros dont la société CRPI peut réclamer le remboursement à son salarié ;

b) sur le licenciement et ses conséquences
Attendu que la lettre de licenciement du 26 février 2009, rédigée en langue anglaise, évoque en termes généraux des difficultés économiques au soutien desquels aucun justificatif n'a été produit ; que, de plus, la procédure de licenciement n'a aucunement été respectée; que M. Y..., né en [...], justifiait d'une ancienneté de 7 années au sein d'une société de plus de 11 salariés, l'effectif ne pouvant pas être limité au seul salarié, en l'occurrence M. Y..., travaillant sur le territoire français ; que ce dernier est actuellement en fin de droit ; qu'au vu de sa rémunération d'un montant de 4.684 euros bruts sur les 12 derniers mois, il lui sera alloué une indemnité de 75.000 euros tant pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que pour irrégularité de la procédure ;
Attendu que l'indemnité de préavis de 3 mois due en application de l'article 12 de l'accord national des VRP du 3 octobre 1975 a été versée à M. Y..., dont l'ancienneté est supérieure à 2 années, pour un montant de 17.157,09 euros selon le décompte versé par l'employeur correspondant à sa pièce n° 14; que la demande présentée à ce titre par le salarié doit donc être rejetée;

c) Sur les autres demandes
Attendu que M. Y... fonde sa demande au titre du travail dissimulé sur le défaut par l'employeur de lui régler son entière rémunération alors qu'il a été ci-dessus jugé que la société RCPI n'était pas redevable de commissions impayées ; que cette demande doit dès lors être rejetée ;
Attendu, en application de l'article L.7313-13 du code du travail, qu'en cas de rupture de son contrat de travail le VRP « a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui » ; que, dans la présente espèce, alors que la société RCPI ne justifie pas de la réalité d'une clientèle pérenne sur la zone géographique de M. Y...    antérieurement à son embauche en 2002 (France, Benelux, Maroc, Tunisie, Suisse, Turquie, Algérie), ce dernier justifie que cette clientèle réelle et stable qu'il a constituée au fil des années est demeurée après son départ ainsi qu'en attestent les chiffres d'affaires en Europe de la société RCPI à compter de 2009 (pièces 42, 43,47,49, 93 à 101 de l'appelant); que le préjudice du salarié est certain puisque la rupture de son contrat de travail non lié à son comportement fautif l'a privé de la rémunération générée par cette clientèle qu'il a créée et développée, le rapport d'expertise ayant caractérisé que les commissions perçues étaient croissantes au fil des années; que le chiffre d'affaires de la société RCPI correspondant au secteur Europe a atteint 1.961.133 rands sud africains en 2008, 1.282.192 rands en 2009 correspondant à des bénéfices de 199.439 rands en 2008 et de 108.323 en 2009, ces chiffres n'ayant ensuite pas cessé de progresser, (11 rands correspondant à un euro); que le préjudice certain ainsi subi par M. Y... justifie de lui allouer 50.000 euros à titre de dommages et intérêts ;
Attendu que M. Y... verse aux débats trois factures qui ne lui ont pas été remboursées pour un montant total de 385,71 euros;
Attendu que la cour ordonnera la compensation entre les sommes réciproquement dues;
Attendu que la société RCPI étant au final débitrice doit être condamnée aux dépens comprenant les frais d'expertise ;

ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions qui les saisissent ; qu'en l'espèce, M. Y... faisait valoir qu'à tout le moins les congés payés non pris de l'année précédente et de l'année en cours étaient dus et qu'en conséquence une indemnité de congés payés était due (conclusions p.32) ; que la cour d'appel n'a pas répondu et a privé de motifs sa décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Rolfes Color Pigment International Pty Limited.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer au salarié une indemnité de clientèle de 50 000 euros et d'AVOIR ordonné la compensation avec la créance de l'employeur

AUX MOTIFS QUE : « c) Sur les autres demandes. [
] Attendu, en application de l' article L.7313-13 du code du travail , qu'en cas de rupture de son contrat de travail le VRP « a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui » ; que, dans la présente espèce, alors que la société RCPI ne justifie pas de la réalité d'une clientèle pérenne sur la zone géographique de M. Y... antérieurement à son embauche en 2002 (France, Benelux, Maroc, Tunisie, Suisse, Turquie, Algérie), ce dernier justifie que cette clientèle réelle et stable qu'il a constituée au fil des années est demeurée après son départ ainsi qu'en attestent les chiffres d'affaires en Europe de la société RCPI à compter de 2009 (pièces 42, 43,47,49, 93 à 101 de l'appelant); que le préjudice du salarié est certain puisque la rupture de son contrat de travail non lié à son comportement fautif l'a privé de la rémunération générée par cette clientèle qu'il a créée et développée, le rapport d'expertise ayant caractérisé que les commissions perçues étaient croissantes au fil des années; que le chiffre d'affaires de la société RCPI correspondant au secteur Europe a atteint 1.961.133 rands sud africains en 2008, 1.282.192 rands en 2009 correspondant à des bénéfices de 199.439 rands en 2008 et de 108.323 en 2009, ces chiffres n'ayant ensuite pas cessé de progresser, (11 rands correspondant à un euro); que le préjudice certain ainsi subi par M. Y... justifie de lui allouer 50.000 euros à titre de dommages et intérêts ;Attendu que M. Y... verse aux débats trois factures qui ne lui ont pas été remboursées pour un montant total de 385, 71 euros ; Attendu que la cour ordonnera la compensation entre les sommes réciproquement dues ; Attendu que la société RCPI étant au final débitrice doit être condamnée aux dépens comprenant les frais d'expertise ; »

1) ALORS QUE la preuve de l'apport, de la création ou du développement de clientèle, pèse sur le VRP qui demande une indemnité de clientèle ; qu'en l'espèce la cour d'appel, pour octroyer l'indemnité de clientèle demandée, a cependant relevé « que la société RCPI ne justifi[ait] pas de la réalité d'une clientèle pérenne sur la zone géographique de M. Y... antérieurement à son embauche en 2002 » (arrêt attaqué, p. 5, § 4) ; qu'en se déterminant en inversant ainsi la charge de la preuve, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil dans sa version applicable au litige, et L. 7313-13 du code du travail.

2) ALORS QUE, selon l'article l'article L. 7313-13 du code du travail, l'indemnité de clientèle n'est due au VRP que s'il établit l'existence d'une clientèle qu'il a personnellement apportée, créée ou développée au titre de l'exécution du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour octroyer une indemnité de clientèle, s'est bornée à relever que « cette clientèle réelle et stable qu'il a constituée au fil des années est demeurée après son départ ainsi qu'en attestent les chiffres d'affaires en Europe de la société RCPI à compter de 2009 » (arrêt attaqué, p. 5, § 4) ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser l'apport, la création ou le développement d'une clientèle en lien avec l'activité du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard du texte précité du code du travail.

3) ALORS QUE l'indemnité de clientèle répare le préjudice résultant pour le VRP de la perte de la clientèle qu'il a apportée ou développée ; que ce préjudice, qui ne peut être présumé, doit être établi par le VRP ; qu'en retenant néanmoins, en l'espèce, « que le préjudice du salarié est certain puisque la rupture de son contrat de travail non lié à son comportement fautif l'a privé de la rémunération générée par cette clientèle qu'il a créée et développée » (arrêt attaqué, p. 5, § 4), en relevant de manière inopérante que les commissions du salarié s'étaient accrues au cours du contrat et que le chiffre d'affaires de la société avait atteint un certain niveau en 2008 et 2009, et qu'il avait ensuite continué à progresser (ibid.), la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles 1315 du code civil dans sa version applicable au litige et L. 7313-13 du code du travail.

4) ALORS QUE l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par le VRP ne peut se déduire que de l'augmentation importante et régulière des commissions qui lui ont été versées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour octroyer une indemnité de clientèle au salarié, a relevé qu'il ressortait du rapport d'expertise que les commissions perçues par le salarié étaient croissantes au fil des années (arrêt attaqué, p. 5, § 4) ; qu'en se déterminant ainsi après avoir cependant entériné le rapport de l'expert, qui avait caractérisé un trop-perçu par le salarié, celui-ci étant condamné à rembourser à l'employeur la somme de 107 108 euros à titre de commissions indues (p. 4, dernier §), la cour d'appel qui n'a pas exposé en quoi l'augmentation des commissions demeurait importante en dépit d'un trop-perçu à rembourser de plus de 100.000 euros, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-13 du code du travail.