Cour de Cassation · civ1 — 27 juin 2018

CIV. 1

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 27 juin 2018




Cassation partielle


Mme BATUT, président



Arrêt n° 643 F-D

Pourvoi n° J 17-20.661









R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Alexandre X..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 18 mai 2016 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre, section C2), dans le litige l'opposant à Mme Z... , domiciliée [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 23 mai 2018, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Y..., conseiller rapporteur, Mme Wallon, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. X..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un jugement a prononcé le divorce de M. X... et de Mme Z..., mariés sous le régime légal de la communauté ; que des difficultés se sont élevées lors des opérations de liquidation et partage de leurs intérêts patrimoniaux ;

Sur les deuxième, quatrième et cinquième moyens, ci-après annexés :

Attendu que ces moyens ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de fixer la créance à lui due par l'indivision postcommunautaire au titre de l'indemnité de gestion à la somme de 4 500 euros ;

Attendu que, sous le couvert d'un grief non fondé de violation de l'article 815-12 du code civil, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, le pouvoir souverain d'appréciation de la cour d'appel qui a estimé le montant de la rémunération due à M. X... au titre de la gestion des biens en considération de l'activité effectivement fournie ; qu'il ne peut être accueilli ;

Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour fixer à la somme de 144 000 euros la valeur de l'appartement situé à Montpellier, l'arrêt se réfère à la proposition de l'expert calculée pour une surface de 72 m² ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans s'expliquer sur l'attestation du notaire produite en cause d'appel par M. X... et spécialement invoquée par lui dans ses conclusions pour établir qu'après la vente d'une pièce de l'appartement en 2002, sa surface était réduite à 64 m², la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe à la somme de 144 000 euros la valeur de l'appartement situé [...] , l'arrêt rendu le 18 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;

Condamne Mme Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la valeur de l'appartement sis [...] à la somme de 144 000 € ;

AUX MOTIFS « sur la valeur de l'actif immobilier ; que l'expert s'est rendu deux fois à l'appartement sis [...] et a modifié en conséquence son pré-rapport, de sorte que le premier Juge a, à bon droit, retenu la valeur proposée par l'expert, de 144.000 € » ;

ET AUX MOTIFS, REPUTES ADOPTES, « que sur l'appartement sis [...] ; l'expert judiciaire retient une valeur de 144 000 € calculée comme suit :72 m2 X 2000 €/m2 = 144 000 € ; que M. Mustapha X... conteste la surface retenue de 72 m2, indiquant que la "chambre n° 2" sur le plan (9 m2) a été vendue en 2002 ; qu'or, aucun document attestant de cette vente n'est versé au débat et le Tribunal ne peut donc se fonder que sur le plan mentionnant une chambre n° 1 de 25 m2, une chambre n° 2 de 9 m2, une salle à manger de 10 m2, une cuisine de 5,5 m2, une chambre de 17 m2 et une entrée et penderie de 6,5 m2 ; que le dire du conseil de M X... à l'époque (annexe 1 du rapport) ne contestait pas la superficie retenue ; qu'il sera donc retenu la valeur de 144 000 € » ;

ALORS 1°) QUE les juges du fond doivent se prononcer sur les documents régulièrement versés aux débats ; qu'à l'appui de sa prétention visant à démontrer que l'appartement du [...] n'avait qu'une surface de 64 m2 en raison de la vente de la chambre n° 2 intervenue en 2002 et que sa valeur ne pouvait être que de 128 000 €, l'exposant avait régulièrement versé aux débats une attestation en date du 20 juillet 2012 établie par Me Bernard A... qu'il produisait (pièce n° 50 de ses productions d'appel), comportant en annexe un plan représentant l'appartement et notamment la chambre vendue, établissant de façon certaine la vente de ladite chambre et par là même la surface de l'appartement litigieux en suite de cette vente ; qu'en affirmant, sans même s'expliquer sur ce document, pourtant soumis à son examen, que le premier juge avait, à bon droit, retenu la valeur proposée par l'expert de 144 000 €, la cour d'appel a violé ensemble l'article 1353 ancien (1382 nouveau) du code civil et 455 du code de procédure civile ;

ALORS 2°) QUE dans ses conclusions d'appel l'exposant avait soutenu (v. ses conclusions, p. 7), en se prévalant d'une attestation de son notaire, que la chambre n° 2 composant l'appartement du [...] avait été vendue en 2002, que l'appartement n'était donc plus que d'une surface de 64 m2 et que par conséquent en retenant une valeur au m2 de 2000 €, cet appartement devait être estimé à 128 000 € ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions précitées, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance due par l'indivision post-communautaire à M. X... à 5 897 € pour les travaux de la maison de [...], à 9 157 € pour les travaux du local commercial de Montpellier et à 7 643 € pour les travaux de l'appartement de Montpellier ;

AUX MOTIFS QUE « sur les travaux ; qu'au sujet de la maison de [...], il ressort des constatations de l'expert, que la réalité de la totalité des travaux revendiqués par M. X... ne peut être admise en raison d'un manque de preuve, les documents produits étant insuffisants ou redondants et que l'état de l'immeuble en constitue un démenti ; qu'ensuite, il en est de même pour le local commercial et l'appartement de Montpellier ; qu'enfin, M. X... ne rapporte pas la preuve qu'il a payé une facture pour l'appartement de [...], ni qu'il s'agissait d'une dépense qui entrait dans les prévisions de l'article 815-13 du Code civil ; qu'il sied en conséquence, de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé la valeur des travaux réalisés par M. X..., au montant de 5.897 € retenu par l'expert » ;

ET AUX MOTIFS, REPUTES ADOPTES, « sur les travaux ; que l'indivisaire qui a effectué des travaux de conservation de l'immeuble au sens de l'article 815-13 du Code civil dispose d'une créance envers l'indivision ; que M. Mustapha X... prétend avoir réalisé au cours des sept dernières années divers travaux sur les biens immobiliers indivis et ce pour un montant total de 63.387 € ; que pour la maison de [...] ; que l'expert judiciaire ne retient qu'une créance de 5897 € correspondant à la seule facture 12 H, doutant de la réalisation des travaux repris dans les pièces 12 F (SARL ABT Sud Construction du 23 mai 2007 d'une montant de 4642 €) et 12 G (SARL ABT Sud Construction du 20 décembre 2008 d'un montant 10 149,10 € qu'il estime non probantes. ; que comme relevé par l'expert, M, Mustapha X... ne produit aucune preuve du paiement des sommes mentionnées (numéros de chèques, extraits des relevés de compte), certaines prestations apparaissent redondantes. Ainsi le "recalage complet de la toiture avec tous les changements de tuiles nécessaires" en mai 2007 et le "démontage complet de la toiture et nettoyage des tuiles, reprise des fermetures et de la structure bois dans son ensemble, repose de la toiture et des chenaux", un an plus tard en décembre 2008 ; que l'expert considère ici qu'il s'agit de travaux identiques et importants sur la charpente et la couverture. Par ailleurs et surtout, M. B... indique que la visite des lieux le 23 novembre 2011 n'a pas mis en évidence une intervention sur la charpente couverture, l'immeuble continuant à souffrir d'importantes faiblesses dans la liaison de cette charpente avec les murs porteurs sur lesquels il a relevé des fissures très inquiétantes au niveau même du chaînage (comme cela ressort des photographies contenues dans le rapport). L'expert estime qu'il n'est pas pensable qu'un entrepreneur sérieux ait pu laisser subsister de tels défauts de liaison, sauf si la prestation n'a pas été réalisée ; que M. Mustapha X... ne prouve donc pas avoir réalisé les travaux sur la toiture et Il ne saurait être tenu compte des factures douteuses produites pour les sommes de 4642 € et 10 149,10 € ; que pour le local commercial de Montpellier ; que M. Mustapha X... prétend avoir réalisé ici des travaux pour un montant de 10.323 € le 2 avril 2006 et 9157 € le 8 décembre 2006 ; que l'expert judiciaire n'a retenu que la somme de 9157 € correspondant à des travaux de création d'une surface commerciale au rez-de-chaussée du [...] ; que si effectivement l'expert n'a pu visiter les lieux, il reste que la pièce 12 D n'est pas probante. Comme relevé par M. B... cette pièce apparaît comme un simple devis dans la mesure où est mentionné "visite surplace du local [...] pour création d'une salle supplémentaire en sous-sol. M. Mustapha X... n'apporte aucune preuve du règlement de ces prestations alors que les mentions de règlement apparaissent comme forfaitaires pour un montant de 10 500 € (un acompte est d'ailleurs étonnement mentionné au 15 mai 2006 soit après le solde au 2 avril 2006} et un total TTC de 10 323,17 € est indiqué; qu'il n'y a donc lieu de retenir que la somme de 9157 € sans déduire la somme de 5000 € au titre du droit d'entrée récupéré sur le locataire dont il sera tenu compte dans le cadre des loyers perçus par M. Mustapha X... ; que pour l'appartement de Montpellier ; que M. Mustapha X... prétend avoir réalisé ici des travaux pour un montant de 15.139 € le 7 décembre 2005 et 7643 € le 9 janvier 2006 ; que l'expert judiciaire n'a retenu que la somme de 7643 € correspondant à la pièce 12C, rejetant la pièce 12 B pour un montant de 15 139 € ; que comme relevé par l'expert, cette dernière pièce est également douteuse dans la mesure où il n'est pas démontré qu'il s'agirait d'une facture qui a été payée. M. B... relève à juste titre que les travaux de reprise du carrelage existant apparaissent identiques dans l'une et l'autre de ces pièces ; qu'il n'y a donc lieu de retenir que la somme de 7643 € ; que pour l'appartement de [...] ; que M. Mustapha X... fait état d'une somme de 436 € pour l'appartement de [...] le 28 juin 2006 ; que la pièce 12 A des annexes du rapport d'expertise correspondant à un devis de travaux électriques dans l'appartement de [...] en date du 28 juin 2005 "chantier Z..." pour un montant de 435,87 €. Il a été signé par M. Mustapha X.... Le rapport d'expertise ne contient aucun élément sur ce point alors que la pièce est annexée. M. Mustapha X... ne saurait toutefois se prévaloir du fait que Mme Dalila Z... ne conteste pas que ces travaux ont été payés par son ex-époux dans la mesure où les conclusions de celle-ci ne contiennent aucun argument quant aux travaux dans leur ensemble et Mme Dalila Z... demandant l'homologation du rapport d'expertise ; qu'il n'y a donc pas lieu de retenir cette somme dont il n'est pas prouvé qu'elle a été réglée par M. Mustapha X... » ;

ALORS 1°) QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif d'un arrêt équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la cour a énoncé, d'une part, dans les motifs de sa décision que « la valeur des travaux réalisés par M. X... devait être fixée au montant de 5 897 € retenu par l'expert » et, d'autre part, dans son dispositif, que « la créance due par l'indivision post-communautaire à M. X... devait être fixée à 5 897 € pour les travaux de la maison de [...], à 9 157 € pour les travaux du local commercial de Montpellier, à 7 643 € pour les travaux de l'appartement de Montpellier » soit en tout à 22 697 € ; qu'en fixant ainsi la créance due par l'indivision post-communautaire pour les travaux réalisés par M. X... à 5 897 € dans les motifs de sa décision et à 22 697 € dans son dispositif, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS 2°) QUE, le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'il résultait clairement de l'examen des deux factures du 23 mai 2007 et du 20 décembre 2008 établies pour les travaux réalisés sur la maison de [...] que les travaux sur toiture mentionnés sur chacune d'elles étaient distincts et avaient été réglés en totalité, établissant à n'en pas douter la réalité de ces travaux ; qu'en considérant que les documents produits étaient insuffisants ou redondants pour prouver l'existence de tels travaux, la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée des pièces précitées et violé l'article 1134 ancien (1103 nouveau) du code civil ;

ALORS 3°) QUE l'exposant faisait valoir (ses conclusions, p. 9, alinéa 7) que les travaux dont il demandait à être indemnisé n'avaient aucun lien avec les fissures apparues sur l'immeuble de [...] qui étaient dues aux seuls évènements de sècheresse qu'avait connu le département ; qu'en se bornant, sans répondre à cette argumentation déterminante, à juger que l'état de l'immeuble constituait un démenti de la réalité des travaux, la cour d'appel violé l'article 455 du de procédure civile ;

ALORS 4°) QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que les deux factures produites par M. X... en date du 2 avril 2006 et du 8 décembre 2006 établissaient clairement la réalisation de travaux dans deux pièces différentes du local commercial du [...] : le rez-de-chaussée et la cave en sous-sol ; qu'en considérant que les documents produits étaient insuffisants ou redondants pour prouver l'existence de tels travaux, la cour d'appel a dénaturé le sens et la portée des pièces précitées et violé l'article 1134 ancien (1103 nouveau) du code civil ;

ALORS 5°) QUE l'exposant faisait valoir (ses conclusions, p. 9, alinéas 9 à 12) que l'expert n'avait pas effectué de visite sur [...] , et que s'il s'y était rendu, il aurait pu constater que les travaux mentionnés dans les deux factures correspondaient à des travaux effectués dans deux endroits différents de ce local : une cave voutée en sous-sol et le magasin du rez-de-chaussée ; qu'en se bornant pourtant, pour se prononcer sur l'existence de ces travaux à énoncer« qu'il en est de même pour le local commercial (
) de Montpellier », c'est-à-dire qu'il ressort des constatations de l'expert que la réalité des travaux revendiqués par M. X... ne peut être admise en raison d'un manque de preuve, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance due par l'indivision post-communautaire à M. X... au titre de l'indemnité de gestion à 4500 euros ;

AUX MOTIFS QUE « sur l'indemnité de gestion ; que d'abord, en réponse à un dire de l'avocat de M. X..., l'expert a estimé que la rémunération à laquelle il peut prétendre, ne saurait excéder 1.200 € à 1.400 € par an pour la période litigieuse, après avoir constaté que le produit locatif était moyen, l'absence de travaux sérieux d'entretien à [...] et la dérive dans l'usage des lieux du [...] ; que le premier Juge a en conséquence, à bon droit, estimé l'indemnité due à M. X... jusqu'au jour du jugement, à la somme de 4.500 € sur la base de 500 € par an » ;

ET AUX MOTIFS, REPUTES ADOPTES, QUE « sur l'indemnité de gestion ;
qu'en application de l'article 815-12 du Code civil l'indivisaire qui gère un ou plusieurs biens indivis a droit à la rémunération de son activité, dans les conditions fixées à l'amiable ou, à défaut, par décision de justice ; qu'il y a lieu d'indiquer au préalable qu'il importe peu que ce point n'ait pas fait partie des missions de l'expert, la demande pouvant évidemment être formulée par M. Mustapha X... ; que l'application de l'article 815-12 du Code civil ne requiert pas la preuve de l'existence d'un mandat de la part des autres coïndivisaires mais celle du déploiement d'une véritable activité de gestion sur la période pour laquelle est revendiquée la rémunération ; que Mme Dalila Z... fait valoir que son ex-époux l'a totalement exclue de la gestion des biens indivis sans toutefois en justifier dans la mesure notamment où elle ne produit aux débats aucun courrier, aucune pièce démontrant qu'elle a souhaité s'intéresser à cette gestion ; que par ailleurs, l'obligation de restituer les produits nets de la gestion ou celle de rendre compte de sa gestion n'empêche pas l'indivisaire gérant de prétendre à la rémunération, dans la mesure où cette rémunération n'est assimilable ni aux fruits et revenus de l'indivision ni à un salaire mais est fondée sur la perte subie du fait de l'activité déployée au service de l'indivision. Cette perte constitue pour lui un dommage qui est compensé par l'allocation d'une indemnité; que dès lors, s'il apparaît qu'effectivement M. Mustapha X... ne rendait aucunement compte de sa gestion à son ex-épouse, cela n'exclut pas son droit à rémunération en tant que gérant des biens immobiliers indivis; que de même, ce droit n'est pas lié par le résultat de la gestion, ainsi par exemple le produit locatif estimé par l'expert comme étant un résultat moyen, sauf à tenir compte, éventuellement de la responsabilité de l'indivisaire pour les actes qu'il a accomplis; que le droit à rémunération du gérant de l'indivision dépend donc de l'activité réellement fournie ; que M. Mustapha X... prétend avoir déployé une activité régulière depuis 2005, ayant consisté en : déplacement sur les lieux des différents immeubles, recherche d'artisans afin de faire réaliser des travaux de conservation, choix d'un devis et surveillance des travaux, recherche de locataires pour les différents biens, organisation des visites, choix du locataire, bon suivi du bail, rédaction de nombreux courriers et appels téléphoniques nécessaires à la réalisation de ces objectifs, paiement des charges, assurances, taxes sur les biens; qu'or, l'expert judiciaire fait un bilan très contrasté de cette gestion locative; qu'en effet, comme relevé par M. B..., il ressort du bail commercial du [...] que les locaux devaient être utilisés par le preneur à usage principal de salon de thé, toute modification dans cette destination des lieux ou la nature du commerce exploité devant recevoir l'accord exprès préalable et écrit du bailleur. Or, il apparaît qu'une activité de bar de nuit avec fumerie a été exercée, de sorte que M. Mustapha X... ne peut se prévaloir d'un bon suivi de ce bail ; que par ailleurs, l'expert note l'absence d'entretien ou des travaux mal conçus et mal conduits par des artisans peu capables s'agissant de la maison de [...] qui a connu une très forte perte de valeur. Acquise 230 000 € en 1999, sa valeur n'est plus aujourd'hui que de 150.000 €, soit une perte de valeur patrimoniale de 80.000€. Contrairement à ce que soutient M. Mustapha X..., il n'est pas justifié d'une erreur de plume puisque l'attestation notariée pour la vente de 1999 est établie en 2012 et fait mention d'un prix de 230 000 € (et non FF). D'ailleurs le dire du conseil de M. Mustapha X... en date du 1er juin 2012 mentionnait bien ce montant et il n'a jamais été soulevé une erreur sur ce point ; qu'en outre, comme relevé précédemment, une série de travaux prétendus dans les différents biens n'a pas été démontrée ; que M. Mustapha X... ne saurait donc réclamer une indemnité de 200 € par mois ni même prétendre à l'équivalence d'une rémunération pour gestion déléguée de 1200 à 1400 € par an ou 15 000 à 19 000 € pour la totalité de la période ; que compte tenu des constatations précédentes, cette indemnité sera limitée à 500 € par an, soit à la date du présent jugement à la somme de 4500 € » ;

ALORS QUE l'indivisaire qui gère les biens indivis a droit à la rémunération de son activité ; que le montant de cette rémunération n'est pas limitée par les résultats de la gestion, sauf à tenir compte, le cas échéant, de la responsabilité éventuelle du gérant pour ses actes de gestion ; qu'en l'espèce, en réduisant la rémunération allouée à M. X... à la seule somme 500 € par année en raison notamment de caractère moyen du produit locatif, la cour d'appel a violé l'article 815-12 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance due par M. X... à l'indivision post-communautaire au titre de l'indemnité d'occupation arrêtée à février 2012, à la somme de 44 302 € ;

AUX MOTIFS QUE « sur l'indemnité d'occupation due par M. X... ; que d'abord, les parties ne remettent pas en question le montant mensuel de l'indemnité fixé par l'expert à la somme de 879 €, ni la durée de jouissance privative ;que le premier Juge a exactement considéré que l'occupation de l'immeuble commun et devenu indivis de [...] par M. X... avec les deux enfants issus de l'union, constituait une modalité d'exécution par Mme Z..., de son devoir de contribuer à l'entretien des enfants, de nature à réduire le montant de l'indemnité d'occupation, dans la proportion de 15 % pour chacun, des deux enfants ; que la demande de M. X..., tendant à porter cette réduction à 30 % par enfant, apparaît excessive, de sorte que le jugement peut être confirmé de ce chef, soit le montant de 44.302 € » ;

ET AUX MOTIFS, REPUTES ADOPTES, QUE « sur les indemnités d'occupation ; qu'en application de l'article 815-9 du Code civil, ('indivisaire qui jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable d'une indemnité ; que sur l'indemnité de gestion due par M. Mustapha X... ; que l'expert retient une indemnité d'occupation sur la période de février 2006 à février 2012, date à laquelle il est admis que la maison de [...] n'était plus habitable, ainsi calculée : 879 € par mois X 72 mois = 63 288 € ; que M. Mustapha X... sollicite une décote de 60 % compte tenu de l'hébergement de ses deux enfants ; que si le jugement de divorce du 16 janvier 2006 a dit qu'il n'y avait pas lieu à contribution maternelle à l'entretien des enfants, il convient toutefois de considérer que la liquidation de la communauté, notamment l'indemnité d'occupation fixée ce jour, procure rétroactivement à Mme Dalila Z... un revenu qui justifie qu'elle contribue à cet entretien ; qu'il convient donc d'accorder une décote mais qui sera limitée à 30 % ; que M. Mustapha X... doit donc à l'indivision une indemnité d'occupation de : 70 % X 63 288 € = 44 302 € » ;

ALORS QUE des motifs imprécis équivalent à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, M. X... soutenait qu'il fallait appliquer une décote au montant de l'indemnité d'occupation en raison de l'occupation du bien litigieux par les deux enfants du couple depuis le 25 avril 2005 et que celle-ci devait être de 30 % par enfant, soit de 60 % en tout ; qu'en se bornant pour écarter cette décote à affirmer que la réduction de 30 % par enfant « apparaît excessive », la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande de voir reconnaître que l'épargne de la communauté avait été utilisée pour rembourser l'emprunt familial, et de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à dire qu'il a une créance sur Mme Dalila Z..., au titre des dépenses d'entretien et d'éducation des enfants ;

AUX MOTIFS QUE « sur l'utilisation de l'épargne indivise ; qu'en premier lieu, le jugement n'est pas remis en cause par les parties, en ce qu'il a conformément aux constatations de l'expert, retenu que M. X... avait prélevé la somme de 16.000€ sur l' épargne indivise, pour payer des charges indivises ; qu'en second lieu, M. X... reproche au premier Juge d'avoir estimé qu'il n'est pas prouvé que le montant de 43,000 € prélevé par lui en juin 2010 sur l'épargne indivise, avait servi à rembourser des emprunts contractés durant le mariage envers ses parents ; que cependant, il ressort des constatations de l'expert, que M. X... ne justifie pas du numéro, ni de l'intitulé du compte, sur lequel le retrait du 04 juin 2010 a été viré, alors qu'il avait justifié de la réception des fonds remis en 2001 par ses parents et qu'il était plus vraisemblable que ces derniers ont été remboursés en juin 2003, lors de la vente de la brasserie, de sorte que la dette était éteinte au jour de l'ordonnance de non-conciliation ; que M. X... s'abstenait de produire le décompte notarié de l'affectation du prix de vente de la brasserie ; que sa position était en contradiction avec des engagements antérieurs pris par lui ; que de plus, le premier Juge a, à bon droit, écarté l'attestation de ses parents, dont les garanties ne sont pas suffisantes pour entraîner la conviction, compte-tenu de l'absence d'autre éléments objectif ; que par ailleurs, chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un emprunt, à moins qu'il n'ait été contracté du consentement exprès de l'autre conjoint ; Que ce consentement exprès ne peut se déduire d'une prétendue absence de contestation ; qu'il en découle, que le jugement doit être confirmé de ce chef ; qu'en troisième lieu, M. X... reproche au jugement d'avoir limité à la somme de 7.745,50 € le montant des prélèvements effectués par lui au profit des enfants communs, selon lui de 60.199 € ou au moins de 39.091 € ; que des dépenses exposées pour l'entretien et l'éducation des enfants, ne constituent pas des charges et pertes de l'indivision postcommunautaire ; que le montant de la contribution à l'entretien des enfants, susceptible d'être due par l'un des parents à l'autre, doit être préalablement fixé par l'ordonnance de non-conciliation et le jugement de divorce, en fonction des ressources des parents et des besoins des enfants ; que M. X... ne peut donc pas demander que des dépenses effectuées par lui au profit des enfants, soient déduites de ses prélèvements sur l'épargne indivise, dès lors que Mme Z... avait été dispensée de contribuer à l'entretien des enfants, lors du divorce et que l'indemnité d'occupation due par M. X... a déjà été fixée, en tenant compte de ce que les enfants résidaient avec lui ; qu'il importe en conséquence, de réformer le jugement de ce chef et de débouter M. X... de sa demande, tendant à déduire des dépenses relatives aux enfants, des prélèvements effectués par lui sur l'épargne indivise » ; que sur les comptes d'indivision ; que le jugement entrepris peut être confirmé sur ce point, mais en considération de ce qui a déjà été dit, réformé en ce qu'il a dit que Mme Z... doit à M. X..., une créance de 7.745,50 € au titre des dépenses d'entretien et d'éducation des enfant ;

ET AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur l'utilisation de l'épargne de la communauté ; que sur l'emprunt familial ; que M, Mustapha X... indique que la somme prélevée au titre du dernier rachat le 4 juin 2010 a servi à rembourser un empruntée 44 867 € effectué à ses parents entre 2000 et 2004 qui a servi à ¡'acquisition du patrimoine immobilier des ex-époux en 2001 ainsi qu'à des travaux en 2002 ; que cet emprunt familial n'est pas contestable et a été admis dans le jugement de ce môme tribunal le 27 avril 2009 ; que l'expert judiciaire estime que cette dette de la communauté a été remboursée lors de la vente de la brasserie en juin 2003 ; que si l'on peut regretter que les conclusions de Mme Dalila Z... ne contiennent aucuns développements sur ce point, il reste que ce silence ne peut être interprété comme une absence de contestation dans la mesure où celle-ci demande l'homologation du rapport d'expertise ; que la seule attestation sur l'honneur dactylographiée en date du 10 mars 2012 et comportant les signatures "X..." "X..." de M. et Mme X... C..., selon laquelle la somme de 43 000 € leur a été rendue en juin 2010 n'est pas probante. En effet, l'examen des signatures montre que les parents de M. X... ne parlent pas bien le français et que ce ne sont vraisemblablement pas eux qui ont rédigé le contenu de l'attestation ; que M. Mustapha X... se contente par ailleurs de contester les conclusions de l'expert sans produire aucun des documents réclamés par lui et relatifs à la transaction effectuée en juin 2003 ou au virement ou transfert d'une somme en juin 2010, documents qui auraient pu démontrer la réalité du remboursement prétendu ; que la preuve de ce que la somme de 43 000 € a servi à rembourser la dette de communauté n'est donc pas rapportée en l'espèce ; que sur les dépenses d'entretien et d'éducation des enfants du couple ; que M. Mustapha X... fait valoir qu'il a du entretenir seul Sarah et Eddy, les deux enfants du couple, depuis le divorce et qu'il a ainsi prélevé un certain nombre de sommes destinées à leur entretien et à leur éducation jusqu'au 4 juin 2010, date de clôture du compte ; qu'il fait valoir les dépenses pour sa fille Sarah destinées à l'achat d'un véhicule Peugeot 206 en décembre 2007 (5500 €) puis d'un véhicule Polo en juillet 2010 (11 900 €), les frais d'inscription au Lycée Turgot à Montpellier (1280 €) puis à la préparation au concours infirmière (1811 €) ; qu'il fait également état de dépenses correspondant aux frais d'inscription à l'école d'infirmière en 2010 (174 €) et de dépenses non remboursées par la sécurité sociale de compléments capillaires pour la période 2006-2012 (2334 €) ; qu'enfin il estime à 300 € par enfant et par mois la somme dépensée pour les frais d'habillement, de transport et de cantine, pour la période du 25 avril 2005, date de l'ONG jusqu'au 4 juin 2010, date de clôture du compte ; qu'il indique que la somme totale prélevée sur l'épargne de communauté afin de subvenir aux dépenses d'entretien et d'éducation des enfants s'élève à 60 199 € ; que l'article 371 -2 du code civil dispose que chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent ainsi que des besoins de l'enfant. Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur ; qu'il y a lieu de rappeler que le jugement de divorce a dit n'y avoir lieu à contribution maternelle à l'entretien des enfants. Dans le cadre de l'ordonnance de non- conciliation M. Mustapha X... ne sollicitait d'ailleurs aucune contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, en l'état des ressources de son épouse qui était alors allocataire du RMI pour une somme mensuelle de 523 €. Aucun élément ne justifie une modification de la situation maternelle depuis 2005 et M, Mustapha X... n'a jamais saisi le juge aux affaires familiales sur ce point de sorte qu'il ne saurait réclamer la somme de 300 € par enfant et par mois ; que toutefois, comme relevé précédemment, la liquidation de la communauté et notamment ici la disposition de l'épargne de communauté, procure à Mme Dalila Z... rétroactivement un revenu qui justifie qu'elle contribue : à raison de 50 € par enfant et par mois, soit 100 € X 62 mois = 6200 €, ainsi qu'aux frais de scolarité justifiés et retenus par l'expert, à savoir 1280 € et 1811 € correspondant aux frais d'inscription au Lycée et au concours d'infirmière, soit la somme de 3091 € à laquelle Mme Z... doit contribuer pour moitié donc 1545,50 € ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande concernant l'achat d'un véhicule automobile à Sarah, auquel Mme Dalila Z... n'a pas été associée et qui ne constitue pas l'exécution de l'obligation de contribuer à l'entretien et l'éducation des enfants ; que M. X... dispose donc d'une créance à l'égard de Mme Z... à hauteur de 7 745,50 €. Il ne peut en effet être juridiquement considéré qu'il s'agit d'une créance sur l'indivision post-communautaire et que cette somme puisse être déduite de l'épargne communautaire ; que sur le compte liquidatif de l'indivision post-communautaire ; qu'enfin, il y a lieu de rappeler que Mme Z... est redevable d'une créance de 7745,50 € à l'égard de M, X... au titre des dépenses d'entretien et d'éducation des enfants » ;

ALORS 1°) QUE, les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'exposant se prévalait de deux attestations émanant respectivement de Mme X... et de la directrice de l'agence de la caisse d'épargne Rhône Alpes Lyon confirmant le fait que l'argent provenant de la vente de la brasserie avait été aussitôt replacé sur un compte épargne et n'avait donc pas servi à rembourser l'emprunt familial ; qu'en énonçant, sans même s'expliquer sur ces pièces déterminantes, que M. X... ne démontrait pas que la somme provenant de la vente de la brasserie avait été replacée dans un compte d'épargne et n'avait pas servi à rembourser dès 2003 l'emprunt familial et que par conséquent il ne prouvait pas que la somme de 43 000 € qu'il avait prélevée en juin 2010 sur l'épargne indivise avait servi à rembourser ledit emprunt familial, la cour d'appel a violé ensemble l'article 1353 ancien (1382 nouveau) du code civil et 455 du code de procédure civile ;

ALORS 2°) QUE, l'exposant faisait valoir (ses conclusions, p. 18, alinéas 8 et 9) qu'il avait signé cinq reconnaissances de dettes matérialisant les prêts d'argent que lui avaient consentis ses parents et que les deux dernières reconnaissances de dette étaient datées du 21 octobre 2003 et du 24 février 2004, soit après la vente de la brasserie faite en juin 2003, et que par conséquent il ne pouvait être affirmé que la somme de 43 000 € avait été entièrement remboursée en juin 2003 à ses parents puisqu'à ce moment-là une telle somme n'était pas encore due ; qu'en se contentant d'affirmer qu'il était plus vraisemblable que les emprunts contractés auprès des parents de M. X... avaient été remboursés en juin 2003, lors de la vente de la brasserie, sans rechercher si l'ensemble des éléments invoqués par l'exposante ne démontrait pas qu'au moins une partie de l'emprunt (correspondant aux deux dernières reconnaissances de dettes pour un montant de 7 000 € chacune) n'avait pas été remboursée en juin 2003 par la somme provenant de la vente de la brasserie, la cour d'appel n'a pas satisfait aux prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS 3°) QUE dans l'appréciation du montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant, le juge doit prendre en compte non seulement les ressources du parent débiteur mais aussi les dépenses occasionnées par l'enfant au cours de son existence ; que l'exposant faisait valoir (v. ses conclusions, pp. 19 et 20) que les frais pour ses enfants étaient élevés et se composaient de frais d'achats de véhicules pour sa fille, de frais d'inscription de sa fille au lycée, de frais d'inscription de sa fille à la préparation au concours d'infirmière, de frais d'inscription à l'école d'infirmière, de dépenses de compléments capillaires pour sa fille, de frais d'habillement, de transport et de cantine pour ses deux enfants ; qu'en se bornant à affirmer que les dépenses occasionnées par les deux enfants au cours de leur existence, en dehors de ce qui a été prévu par l'ordonnance de non-conciliation et le jugement de divorce, ne pouvaient être considérées comme étant incluses dans la contribution à l'entretien et à l'éduction des enfants due par les parents, sans aucunement examiner en quoi consistait ces besoins, ni les charges pesant sur le père à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 371-2 et 373-2-2 du code civil.