Cour de Cassation · civ1 — 3 mai 2018

CIV. 1

CGA



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 3 mai 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme BATUT, président



Décision n° 10268 F

Pourvoi n° Z 17-11.544







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme Catherine X..., épouse Y..., domiciliée [...]                               ,

contre l'arrêt rendu le 27 octobre 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre C), dans le litige l'opposant à la société HSBC France, dont le siège est [...]                                     ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 20 mars 2018, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Girardet, conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de Me A..., avocat de Mme X..., de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société HSBC France ;

Sur le rapport de M. Girardet, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me A..., avocat aux Conseils, pour Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les conclusions et pièces n°11 à 18 notifiées, le 12 septembre 2016, par Madame Y... étaient irrecevables ;

AUX MOTIFS QUE « (
) par conclusions du 14 septembre 2016, la SA HSBC France sollicite le rejet des conclusions et des pièces notifiées le 12 septembre 2016 par l'appelante, soit la veille de l'ordonnance de clôture;(
) que par ses conclusions du 12 septembre 2016, Mme Catherine X... épouse Y... répond aux écritures de la banque en visant huit nouvelles pièces (n° ll à 18) ; que cette communication, non effectuée en temps utile, n'a pas permis à la partie adverse de répliquer avant le prononcé de l'ordonnance de clôture le 13 septembre 2016, dans des conditions respectant les droits de la défense et le principe de la contradiction ; Qu'il convient, en conséquence, de déclarer les conclusions du 12 septembre 2016 et les pièces n° 11 à 18 irrecevables; »

ALORS QUE sont recevables des conclusions ne soulevant aucun moyen nouveau, déposées la veille de l'ordonnance de clôture, en réponse aux conclusions déposées, trois jours auparavant, par l'adversaire ; qu'il ressortait des propres constatations de la Cour d'appel que « par ses conclusions du 12 septembre 2016, Madame Catherine X... épouse Y... répond(ait) aux écritures de la banque en visant huit nouvelles pièces » (arrêt attaqué p. 4, § pénultième) ; qu'en déclarant dès lors irrecevables les conclusions de Madame Y... du 12 septembre 2016, déposées avant l'ordonnance de clôture du 13 septembre 2016, en réponse aux conclusions de la Banque du 9 septembre précédent, sans rechercher si les conclusions de Madame Y... ne se bornaient pas à produire des pièces complémentaires à l'appui de moyens qu'elle avait précédemment développés dans ses conclusions antérieures du 26 août 2016 et pour répondre aux conclusions qui lui avaient été signifiées trois jours auparavant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 15, 135, 783,784 et 954 du Code de procédure civile et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Madame Y... à payer à la société HSBC la somme de 50.000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 8 mars 2012, capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1154 du Code civil ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE :« (
) Mme Catherine X... épouse Y... affirme en premier lieu que son engagement est nul pour avoir été consenti en période suspecte ; Mais (
) que la SA HSBC France rappelle, à juste titre, qu'en vertu de l'article L 632-4 du code de commerce seuls les organes de la procédure collective peuvent agir en nullité d'actes accomplis pendant la période suspecte; que la caution n'est pas fondée à se prévaloir de ladite nullité ;Que le moyen doit être écarté ; (
) que Mme Catherine X... épouse Y... expose ensuite que son consentement a été vicié en raison d'une part de son erreur sur la substance de la chose puisqu'elle ignorait l'état de cessation de paiement de son époux alors que la banque qui était en relation d'affaires avec lui en était nécessairement informée et d'autre part du dol commis par la banque qui a dissimulé la situation d'insolvabilité du débiteur puis qui a inscrit une hypothèque sur le domicile de la caution avant de poursuivre une procédure de vente aux enchères; (
) que la société HSBC France SA indique qu'elle ne pouvait pas connaître l'état de cessation des paiements fixé par décision du 24 avril 2009 du tribunal de commerce et ajoute qu'elle a continué de faire crédit à M. Y... ; qu'elle ajoute que la caution ne justifie ni n'allègue avoir fait de la situation de son époux une condition déterminante de son engagement et qu'en tout état de cause elle était renseignée sur cette situation;(
) que d'une part, l'appelante ne démontre pas l'erreur sur la substance de son engagement ; qu'en effet, aucun élément ne permet de considérer que son consentement a été conditionné par la solvabilité du débiteur principal; (
) que d'autre part, la connaissance par la SA HSBC France de l'état de cessation de paiement et à fortiori de la situation irrémédiablement compromise du débiteur principal ne saurait résulter des deux comptes dont le solde s'établissait au 31 octobre 2008 à la somme de 4 714,16 euros et de 43 134,16 euros; Que Mme Catherine X... épouse Y... ne caractérise pas l'existence d'une dissimulation commise par la banque ou de manoeuvres dolosives employées par celle-ci, en parfaite connaissance de cause, afin de la déterminer à contracter; Que la nullité du cautionnement pour vices du consentement ne saurait être prononcée; (
) que Mme Catherine X... épouse Y... invoque encore la nullité de l'acte de cautionnement en tant que garantie accessoire d'un contrat principal inexistant; qu'elle fait valoir que les conventions de compte ne sont pas datées et ne comportent pas le lieu de leur signature de sorte qu'elles ne lui sont pas opposables de même que l'admission de la créance ; Mais (
) que la société HSBC France SA produit les deux contrats paraphés et signés par M. Michel Y... concernant l'ouverture des comptes particulier et professionnel, lesquels ont fonctionné pendant plusieurs années ; que l'absence d'indications de lieu et de date n'affecte pas la validité desdites conventions ;Que par ailleurs, l'établissement fournit la notification en date du 19 février 2010 relative à l'admission de sa créance, l'état des créances et l'avis de sa publication le 11 mars 2010 au Bodacc ;Qu'ainsi, il est fondé à se prévaloir de l'autorité de la chose jugée attachée à cette admission, laquelle est parfaitement opposable à la caution qui ne justifie pas d'une contestation formulée dans le délai d'un mois à compter de la publication au Bodacc ; Que le moyen est rejeté ;(
) que Mme Catherine X... épouse Y... allègue enfin que les mentions manuscrites sont rédigées de manière vague sans précision sur le nom du débiteur cautionné ; Mais (
) ainsi que le relève la SA HSBC France, l'acte de cautionnement exclut toute équivoque dans la mesure où M. Michel Y... est expressément désigné en première page sous la partie B « désignation du débiteur cautionné » ; que la caution a paraphé les deux premières pages de l'acte et a apposé sa signature, page trois, sous les mentions manuscrites lesquelles répondent au formalisme légal prévu par les articles L 331-1 et L 343-1 du code de la consommation (anciennement L 341-2) ; Que le fait d'identifier le débiteur cautionné comme étant le bénéficiaire du crédit, ne change ni le sens ni la portée du cautionnement souscrit par Mme Catherine X... épouse Y... dans les conditions ci-dessus rappelées ; qu'au demeurant, l'intimée ajoute pertinemment que l'appelante n'invoque aucune erreur sur la personne garantie ;Qu'il s'ensuit que la nullité n'est pas encourue ; (
) que Mme Catherine X... épouse Y... sollicite d'une part que la créance de la banque soit cantonnée au compte personnel ( 21.722,47euros) à l'exclusion du compte professionnel et que la banque soit déchue du droit aux intérêts pour non-respect de l'obligation d'information annuelle de la caution ; (
) que l'acte de cautionnement vise « tous engagements » ; que l'article II (page paraphée) précise que la caution garantit le paiement de toutes sommes (y compris celles devenues exigibles par anticipation) que le débiteur cautionné peut ou pourra devoir à la banque au titre de l'ensemble de ses engagements et de leurs éventuels renouvellements ou prorogations sous quelque forme que ce soit, directs et indirects, éventuels ou futurs, notamment du fait de sa signature sur tous effets et valeurs comme de tous avals, cautionnements et garanties souscrits par le débiteur cautionné au profit de la banque ou délivrés par celle-ci pour le compte ou sur l'ordre du débiteur cautionné et ceci en toute monnaie, chez l'une quelconques de ses agences, quelle que soit la nature du compte ;Que la SA HSBC France est donc fondée, sur la base de ces clauses qu'elle rappelle dans ses écritures, à réclamer la garantie de la caution tant en ce qui concerne le compte personnel que le compte professionnel ouverts par M. Michel Y... ; (
) Qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Mme Catherine X... épouse Y... à verser la somme de 50.000 euros représentant le montant maximum de son engagement, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 8 mars 2012 ;Qu'il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts conformément à la demande de l'intimée ; »

ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE: « Dans le cadre de l'engagement de caution, la banque n'est pas tenue de vérifier les informations transmises par la caution sur son patrimoine immobilier. L'obligation de mise en garde du banquier à l'égard de l'emprunteur non averti lui impose de vérifier ses capacités financières avant de lui apporter son concours et de l'alerter sur les risques d'endettement. Les éléments portés par la caution à la connaissance de la banque permettaient de considérer que l'engagement était mesuré à son patrimoine. En l'espèce, la caution est l'épouse du chef d'entreprise qui a accepté l'engagement de caution en qualité de conjoint sur l'acte. Son engagement de caution à hauteur de 50.000€ pour un patrimoine de 90.0000€ tel que déclaré, voir même de 675.000€ tel que le montant de la vente du bien immobilier visé dans la fiche de renseignements sur la caution, n'apparaît pas disproportionné à ses ressources et son patrimoine au sens des dispositions de l'article 341-4 du code de la consommation. Le fait de faire remplir une fiche personnelle de renseignement permet de considérer que la banque a alerté la caution de son engagement au demeurant adapté à son patrimoine. Enfin, la banque affirme que la défenderesse est propriétaire de son domicile sans être démentie, ce qui permet de confirmer sa capacité financière, contrairement aux déclarations aujourd'hui de la caution. (
) Pour justifier de sa demande, la SA HSBC produit : -les conventions d'ouverture des 2 comptes; -l'acte de cautionnement signé en date du 30/10/2008 auquel est annexé le formulaire « renseignements caution personnelle » complété avec la mention allocation chômage, références bancaires 8400€ et mention de la propriété d'une maison d'une valeur de 900.000€ ; -le justificatif de l'admission de la créance de la HSBC pour la somme de 86.516.96€ ;- copie de la mise en demeure par voie recommandée adressée le 8/03/2012 ; -l'ordonnance sur requête aux fins d'inscription d'hypothèque provisoire en date du 26/03/2012 et l'inscription formalisée ; - la demande de renseignements hypothécaires qui ne révèle aucune inscription ; - -l'attestation notariée en date du 24/07/2009 de la vente du bien immobilier par la défenderesse pour un montant de 675.000€. En conséquence, la SA HSBC est bien fondée en son action et sa demande est justifiée à hauteur de la somme de 50.000€. Il sera fait droit aux dispositions de l'article 1154 du code civil concernant la capitalisation des intérêts ».

ALORS QUE 1°) méconnaît les termes du litige le juge qui statue sur un fondement juridique autre que celui invoqué par les parties; que dans le dispositif de ses conclusions d'appel (du 26 août et du 12 septembre 2012), Madame Y... demandait de voir « déclarer nul, en application des articles 1108, 1110 et 1116 du Code civil, l'acte de cautionnement du 30 octobre 2008 », souscrit en période suspecte dès lors qu'elle ne serait pas engagée en qualité de caution si elle avait connu l'état de cessation des paiements de Monsieur Y..., et que la banque lui avait dissimulé la situation fortement obérée de ce dernier ; qu'en déboutant Madame Y... de sa demande au motif que seuls les organes de la procédure collective pouvaient agir en nullité d'actes accomplis pendant la période suspecte en vertu de l'article L. 632-4 du Code de commerce (arrêt attaqué p. 5, § 3), la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation des dispositions des articles 4, 5 et 12 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE 2°) commet un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l'incitant ainsi à s'engager ; que pour débouter Madame Y... de son action fondée sur la réticence dolosive de la banque laquelle lui avait dissimulé la situation d'insolvabilité du débiteur, la Cour d'appel a considéré que : « la connaissance par la SA HSBC France de l'état de cessation de paiement (
) du débiteur principal, ne saurait résulter des deux comptes dont le solde s'établissait au 31 octobre 2008 à la somme de 4714, 16 € et de 43134,16 € » (arrêt attaqué p. 5, § 7) ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il ressortait des propres conclusions de la Banque (p. 6, § 5) qu'elle avait parfaitement connaissance de la forte et subite dégradation de la situation du débiteur au moment de la signature du cautionnement dans la mesure où elle reconnaissait ainsi elle-même que: « la Société HSBC France a continué à faire crédit à Monsieur Y... après le 13 juin 2008 puisque le solde débiteur de son compte courant est passé de 6.274,96 € au 2 septembre 2008 à 43.134,16 € au 31 octobre 2008 », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1116 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE 3°) dénature les termes du litige le juge qui tient pour établi un fait contraire aux prétentions des parties ; que pour débouter Madame Y... de son action fondée sur la réticence dolosive de la banque laquelle lui avait dissimulé la situation d'insolvabilité du débiteur, la Cour d'appel a considéré que: « la connaissance par la SA HSBC France de l'état de cessation de paiement (
) du débiteur principal, ne saurait résulter des deux comptes dont le solde s'établissait au 31 octobre 2008 à la somme de 4714, 16 € et de 43134,16 € » (arrêt attaqué p. 5, § 7) ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il ressortait des propres conclusions de la banque (p. 6, § 5) que : « la Société HSBC France a continué à faire crédit à Monsieur Y... après le 13 juin 2008 puisque le solde débiteur de son compte courant est passé de 6.274,96 € au 2 septembre 2008 à 43.134,16 € au 31 octobre 2008 », de sorte que le solde courant du compte au 31 octobre 2008 était non, créditeur de 43.134,16 euros mais, en réalité, débiteur à hauteur de cette même somme, ainsi que le reconnaissait elle-même la Banque, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé les dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE 4°) l'erreur sur la solvabilité du débiteur dont la caution a fait une condition de son engagement est susceptible d'entraîner la nullité de celui-ci ; que cette condition peut être tacite ; que Madame Y... faisait valoir, dans ses conclusions des 26 août et 12 septembre 2016 ( p. 3, § 3) qu'elle « (
) ne se serait pas engagée en qualité de caution si elle avait su que de toutes façons c'était en pure perte, M. Y... étant en état de cessation des paiements » ; qu'en considérant cependant qu' « aucun élément ne permet de considérer que son consentement a été conditionné par la solvabilité du débiteur principal » (arrêt attaqué p. 5§ 6) cependant que si elle avait entendu prendre le risque d'aider son époux présenté comme étant en difficultés, elle ne se serait, en revanche, jamais engagée en ses lieu et place si elle avait été informée de son insolvabilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1110 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

ALORS QUE 5°) nonobstant la chose jugée par l'admission définitive d'une créance à la procédure collective d'un débiteur, la caution solidaire du paiement de cette créance peut opposer au créancier toutes les exceptions qui lui sont personnelles ; que pour débouter Mme Y... de son action en nullité de son engagement de caution, la Cour d'appel a retenu que l'établissement bancaire « (
) est fondé à se prévaloir de l'autorité de la chose jugée attachée à cette admission, laquelle est parfaitement opposable à la caution qui ne justifie pas d'une contestation formulée dans le délai d'un mois à compter de la publication au Bodacc » (arrêt attaqué p. 6, § 1er) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la décision définitive d'admission de la créance n'interdisait pas à la caution d'invoquer les exceptions, qui lui étaient personnelles, tirées notamment de la nullité de son engagement pour dol, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 1351, 1208 et 2298 dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

ALORS QUE 6°) toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci: « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même » ; qu'en considérant dès lors que le fait d'identifier le débiteur cautionné comme étant, sans autre précision, le « bénéficiaire du crédit », ne changeait ni le sens ni la portée du cautionnement cependant que la rédaction de la mention manuscrite était dès lors confuse et rendait nécessaire une interprétation, la Cour d'appel a violé les disposions des articles L. 341-2 et L. 341-3 dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts;

AUX MOTIFS PROPRES QUE :« (
) la connaissance par la SA HSBC France de l'état de cessation de paiement et à fortiori de la situation irrémédiablement compromise du débiteur principal ne saurait résulter des deux comptes dont le solde s'établissait au 31 octobre 2008 à la somme de 4 714,16 euros et de 43 134,16 euros; (
) que pour réclamer la somme de 60.000 euros de dommages et intérêts, Mme Catherine X... épouse Y... fait valoir sa qualité de caution non avertie qui n'intervenait pas dans l'activité professionnelle de son époux; qu'elle explique qu'elle n'a pas été alertée sur les difficultés financières de M. Y... et sur les conséquences sur son propre engagement tandis que la banque a tout mis en oeuvre pour garantir ses seuls intérêts financiers au détriment de ceux de la caution ; (
) que la société HSBC France SA invoque l'absence de tout risque d'endettement au regard du patrimoine non grevé d'une valeur de 900.000 euros détenu par Mme Catherine X... épouse Y... au moment du cautionnement et qui a été réalisé pour la somme de 675.000 euros en 2009 ; qu'elle ajoute que l'appelante est propriétaire d'un bien immobilier en propre d'une valeur de 272.800 euros ; qu'elle explique que la caution, journaliste à la retraite, avait parfaitement conscience de son engagement ; (
) que le banquier qui consent un crédit est tenu d'une obligation de mise en garde envers la caution non avertie au regard des capacités financières de celle-ci et du risque de l'endettement né de l'octroi du prêt ; (
) que l'exercice de l'activité de journaliste par le passé ne peut conduire, en l'absence d'autres éléments sur l'expérience et les compétences de Mme Catherine X... épouse Y... en matière économique et financière, à lui conférer la qualité de caution avertie ; (
) que la fiche de renseignements signée le 30 octobre 2008 par Mme Catherine X... épouse Y... mentionne des revenus constitués d'allocations chômage et un patrimoine, en l'occurrence une maison située [...]                              d'une valeur de 900.000 euros, non grevé de garantie ; qu'aucune charge de crédit n'est indiquée ; Qu'ainsi, Mme Catherine X... épouse Y... disposait des capacités financières pour faire face à son obligation ; Que par ailleurs, elle ne caractérise pas le risque de défaillance du débiteur principal qui aurait dû conduire la banque à l'alerter, la production des relevés de comptes bancaires étant à cet égard insuffisante ; Que la société HSBC France n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde à son égard ; Que la demande de dommages et intérêts ne peut être accueillie ; »

ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE: « Dans le cadre de l'engagement de caution, la banque n'est pas tenue de vérifier les informations transmises par la caution sur son patrimoine immobilier. L'obligation de mise en garde du banquier à l'égard de l'emprunteur non averti lui impose de vérifier ses capacités financières avant de lui apporter son concours et de l'alerter sur les risques d'endettement. Les éléments portés par la caution à la connaissance de la banque permettaient de considérer que l'engagement était mesuré à son patrimoine. En l'espèce, la caution est l'épouse du chef d'entreprise qui a accepté l'engagement de caution en qualité de conjoint sur l'acte. Son engagement de caution à hauteur de 50.000€ pour un patrimoine de 90.0000€ tel que déclaré, voir même de 675.000€ tel que le montant de la vente du bien immobilier visé dans la fiche de renseignements sur la caution, n'apparaît pas disproportionné à ses ressources et son patrimoine au sens des dispositions de l'article 341-4 du code de la consommation .Le fait de faire remplir une fiche personnelle de renseignement permet de considérer que la banque a alerté la caution de son engagement au demeurant adapté à son patrimoine. Enfin, la banque affirme que la défenderesse est propriétaire de son domicile sans être démentie, ce qui permet de confirmer sa capacité financière, contrairement aux déclarations aujourd'hui de la caution. (
) Pour justifier de sa demande, la SA HSBC produit : -les conventions d'ouverture des 2 comptes ; -l'acte de cautionnement signé en date du 30/10/2008 auquel est annexé le formulaire « renseignements caution personnelle » complété avec la mention allocation chômage, références bancaires 8400€ et mention de la propriété d'une maison d'une valeur de 900.000€ ; -le justificatif de l'admission de la créance de la HSBC pour la somme de 86.516.96€ ;- copie de la mise en demeure par voie recommandée adressée le 8/03/2012 ; -l'ordonnance sur requête aux fins d'inscription d'hypothèque provisoire en date du 26/03/2012 et l'inscription formalisée ; - la demande de renseignements hypothécaires qui ne révèle aucune inscription ; - -l'attestation notariée en date du 24/07/2009 de la vente du bien immobilier par la défenderesse pour un montant de 675.000€. En conséquence, la SA HSBC est bien fondée en son action et sa demande est justifiée à hauteur de la somme de 50.000€. Il sera fait droit aux dispositions de l'article 1154 du code civil concernant la capitalisation des intérêts ».

ALORS QUE 1°) tenu de rapporter la preuve de l'exécution de son obligation de mise en garde à égard de la caution profane, le banquier doit établir qu'il l'a alertée non seulement sur le risque de non-remboursement par le débiteur principal, mais également sur les risques de poursuite sur son patrimoine propre ; qu'il ressortait, en l'espèce, des propres constatations de la Cour d'appel que Madame Y... ne pouvait être considérée comme une caution avertie (arrêt attaqué p. 7, § 9) ; que la Cour d'appel a cependant considéré que la banque HSBC n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde à son égard au motif qu'au vu de sa fiche de renseignements, elle disposait des capacités financières pour faire face à son obligation (arrêt attaqué p. 7, § 10 à 13) ; qu'en se déterminant ainsi cependant que le seul fait d'avoir fait souscrire à la caution une fiche de renseignement établissant tout au plus le caractère prétendument proportionné de son engagement par rapport à ses biens et revenus, ne permettait nullement à la banque de justifier de ce qu'elle avait satisfait à son obligation de mise en garde à raison des capacités financières de la caution et des risques d'endettement né de l'octroi du prêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1147 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 4 février 2016.

ALORS QUE 2°) tenu de rapporter la preuve de l'exécution de son obligation de mise en garde à égard de la caution profane, le banquier doit établir qu'il l'a alertée non seulement sur le risque de non-remboursement par le débiteur principal, mais également sur les risques de poursuite sur son patrimoine propre ; qu'il ressortait, en l'espèce, des propres constatations de la Cour d'appel que Madame Y... ne pouvait être considérée comme une caution avertie (arrêt attaqué p. 7, § 9) ; que la Cour d'appel a cependant considéré que la banque HSBC n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde à son égard au motif que Madame Y... n'aurait pas caractérisé le risque de défaillance du débiteur principal, qui aurait dû conduire la banque à l'alerter (arrêt attaqué p. 7, § antépénultième) ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas des propres conclusions de la banque (p. 6, § 5), que ce risque de défaillance était précisément établi dans la mesure où « la Société HSBC France a continué à faire crédit à Monsieur Y... après le 13 juin 2008 puisque le solde débiteur de son compte courant est passé de 6.274,96 € au 2 septembre 2008 à 43.134,16 € au 31 octobre 2008 », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1147 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.