Cour de Cassation · civ2 — 25 janvier 2018

CIV. 2

LG



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 25 janvier 2018




Cassation


Mme FLISE, président



Arrêt n° 62 F-D

Pourvoi n° G 16-27.303







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Dumez Méditerranée, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                                                            ,

contre l'arrêt rendu le 30 septembre 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (14e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Provence-Alpes-Côte d'Azur, dont le siège est [...]                                    ,

2°/ au ministre chargé des affaires de sécurité sociale, domicilié [...]                                    ,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 décembre 2017, où étaient présents : Mme Flise, président, M. Poirotte, conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, Mme Mainardi, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Poirotte, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Dumez Méditerranée, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur, l'avis de M. de Monteynard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à l'issue d'un contrôle portant sur les années 2009 à 2011, l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales des Bouches-du-Rhône, aux droits de laquelle vient l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) a adressé à la société Dumez Méditerranée (la société), le 5 octobre 2012, une lettre d'observations envisageant plusieurs chefs de redressement, puis lui a notifié une mise en demeure ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale :

Attendu que l'arrêt valide la procédure de redressement, sans répondre au moyen par lequel la société invoquait une violation du principe du contradictoire en faisant valoir qu'elle n'avait pas eu la possibilité de présenter des observations sur les documents recueillis par l'URSSAF auprès d'une caisse d'assurance retraite et de la santé au travail ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les exigences du premier des textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-huit, et signé par Mme Flise, président, et par Mme Szirek, greffier de chambre qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Dumez Méditerranée


PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société DUMEZ MEDITERRANÉE en ses fins, moyens et prétentions dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône à l'issue de la procédure de contrôle diligentée pour la période couvrant les années civiles 2009 à 2011 au titre de la sécurité sociale, et s'étant traduite par une mise en demeure adressée le 17 décembre 2012, et d'AVOIR condamné à titre reconventionnel la SAS DUMEZ MEDITERRANEE à porter et payer à l'URSSAF PACA la somme de 220 647 € au titre de cotisations et maintenue à 39.011 € au titre des majorations de retard ;

AUX MOTIFS QUE « la SAS DUMEZ MEDITERRANEE fait grief au redressement d'avoir réalisé sur la base de renseignements et documents que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a sollicités auprès de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail sans les lui avoir jamais communiqués dans des conditions qui l'ont privée de toute possibilité de discussion contradictoire ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales s'oppose à ces prétentions et, renvoyant à l'examen de la procédure qu'elle a conduite, conclut à sa parfaite régularité ; Attendu qu'il résulte des dispositions des articles L.114-12 et L.114-12-1 du Code de la sécurité sociale que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales dispose du pouvoir de solliciter directement auprès d'autres organisme sociaux la communication de renseignements dent elle peut avoir besoin dans le cadre d'un redressement qu'elle se propose de réaliser, la seule obligation qui lui est faite légalement étant constituée par la mention de ces renseignements obtenus auprès d'organismes tiers dans la lettre d'observations qu'elle notifie à cotisant ; Attendu que la lettre d'observations contient en page 5 les mentions suivantes : « L'examen des dossiers de départs de certains salariés (MM Y..., Z..., A... et B...) nous a permis de constater les éléments suivants : M Y... directeur administratif et financier a été licencié le 28 février pour faute grave en raison de son refus d'être muté au sein de la société GTM Environnement sis à [...]   . En date du 10 mars 2009, une transaction a été conclue entre les parties. Aux termes de celle-ci, la société s'engage à verser une indemnité de 120.000 €. Nos recherches auprès des services de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail, ainsi que l'examen des DADS nous ont permis de relever les éléments suivants : au moment de son licenciement M Y... était âgé de 63 ans et 4 mois. Nous avons par ailleurs constaté que le salarié a été embauché le 2 mars 2009 au siège de la Société MCB basé à [...] . Il s'agit d'une société appartenant au Groupe Vinci Construction. On notera que le représentant de la Société MCB est lui-même salarié de la SAS DUMEZ MEDITERRANEE M Z... chef de service travaux a été licencié le 24 décembre 2010 pour faute grave en raison de son refus d'être muté au sein de la société GTM Environnement sis à [...]   . En date du 7 janvier 2011, une transaction a été conclue entre les parties. Aux termes de celle-ci, la société s'engage à verser une indemnité de 20 000 €. Nos recherches auprès des services de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail nous ont permis de relever les éléments suivants : M Z... a liquidé ses droits à retraite du régime général en date du 1er janvier 2011. M A... Directeur commercial a été licencié au 30 juin 2009 pour faute grave en raison de son refus d'être muté au sein de la société GTM Environnement sis à [...]    en date du 28 juillet 2009, une transaction a été conclue entre les parties Aux termes de celle-ci, la société s'engage à verser une indemnité transactionnelle de 105 000 € alors même que le dossier de liquidation de retraite par la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail débute le 1er juillet 2009. M B... responsable du centre de production, a été licencié le 16 décembre 2009 pour faute grave en raison de son refus d'être muté au sein de la société GTM Environnement sis à [...]   . En date du 7 janvier 2011, une transaction a été conclue entre les parties, Aux termes de celle-ci la société s'engage à verser une indemnité de 60 000 €. Nos recherches auprès des Services de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail nous ont permis de relever les éléments suivants : M. B... a liquidé ses droits à retraite du régime général en date du 1er janvier 2010. De plus M. B... a été réembauché par la Société Dumez Méditerranée Management en date du 11 janvier 2010. L'ensemble de ces éléments tendent à démontrer que les licenciements de ces salariés ne sont en fait qu'apparents et que la volonté des parties était d'organiser la mise à la retraite (...) Dès lors les sommes versées aux salariés doivent être assujetties à la contribution spécifique de mise à la retraite » ; Attendu que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE fait grief à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA de ne pas lui avoir communiqué la copie de ces éléments en contradiction avec les dispositions de l'article L114-21 du Code de la sécurité sociale ; Attendu que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales oppose sans être valablement contredite sur ce point, qu'elle a tiré son pouvoir de demander des renseignements à des tiers en application des dispositions des articles L. 114-12 et L. 114-12-1 du Code de la sécurité sociale qui ne prévoient pas une telle communication, la Cour observant, pour sa part que si l'article L. 114-21 invoqué par la SAS DUMEZ MEDITERRANEE prévoit en effet la communication d'une copie des documents à la personne qui en fait la demande, force est d'observer qu'à réception de la lettre d'observations de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales, la SAS DUMEZ MEDITERRANEE n'a émis aucune demande quant au contenu des documents sur lesquels l'organisme de contrôle entendait se fonder puisqu'elle n'a développé aucune contestation sur ce chef de redressement en se contentant de contester le seul point n°3 de la lettre d'observations ; Que la SAS DUMEZ
MEDITERRANEE pouvait au demeurant à la faveur de la proximité qu'elle connaissait avec la Société qui avait « réembauché » les salariés dont s'agit, légitimement rapporter la preuve aux débats que ces salariés ne pouvaient pas prétendre à l'octroi d'une pension de retraite et n'avaient pas fait liquider leurs droits de ce chef ; Que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE ne pourra qu'être déboutée de ses prétentions de ce chef y compris en ce qu'elle vient solliciter désormais devant la Cour que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales satisfasse à des communications de pièces du chef desquelles elle n'avait jamais émis la moindre prétention durant la phase de contrôle ; Que ce moyen sera en conséquence déclaré inopérant ; 2) Au regard du rapport de contrôle : Attendu que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE fait grief à l'Union de Recouvrement des Cotisations Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA de ne pas lui avoir transmis le rapport de contrôle établi par l'inspecteur du recouvrement et transmis à son supérieur hiérarchique au sein de l'organisme de recouvrement ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA s'oppose à ces prétentions en demandant à la Cour d'examiner ensembles des pièces justificatives de la régularité de son contrôle ainsi qu'elle les produit ; Attendu qu'il convient de rappeler que le rapport de contrôle transmis par l'inspecteur en charge du contrôle à son supérieur hiérarchique n'a aucune incidence sur la régularité des opérations de contrôle, alors même qu'il est seulement destiné à informer ce dernier et qu'il n'est soumis à aucun formalisme ;Que, compte tenu du déroulement chronologique des opérations de contrôle conduites par l'inspecteur, la recherche des documents que détenait la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail a été réalisée nécessairement antérieurement à la clôture de son rapport dont la lettre d'observations qui lui est postérieure a repris le contenu » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « cette dénomination n'a pas varié depuis son immatriculation du 14 janvier 2009 au Registre du Commerce et des Sociétés d'AIX EN PROVENCE avec début d'exploitation au 29 décembre 2008 après scission de la SAS DUMEZ MEDITERRANEE, soit à la veille de la période de contrôle écoulée du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, et antérieurement à la prise de contrôle de cette société par le groupe VINCI intervenue début 2012, de sorte qu'il ne saurait être utilement reproché à l'URSSAF des Bouches du Rhône d'avoir adressé l'ensemble des documents afférents à la procédure de redressement en litige sous la dénomination de SAS DUMEZ MEDITERRANEE ; ATTENDU sur la seconde exception de nullité, tenant aux conditions de versement aux débats par l'organisme de recouvrement de documents obtenus de la CARSAT Sud-Est destinés à prendre connaissance de la date de départ effectif à le retraite de six personnes salariées de l'une ou l'autre des sociétés par actions simplifiées DUMEZ MEDITERRANEE ou DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT devenue VCF MANAGEMENT PROVENCE, qu'il convient de relever en phase décisive que cette communication de pièces ne ressort plus au stade atteint par le litige d'une communication de renseignements, mais d'une communication de documents requis par le jugement du 19 décembre 2013, de sorte qu'elle n'obéit pas aux exigences du chapitre IV ter du Titre premier du Livre Premier du Code de la Sécurité Sociale intitulé « contrôle et lutte contre la fraude », mais des dispositions de l'article R.142-22 du même code en matière de complément d'information, s'agissant d'une décision adoptée en formation échevine du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale des Bouches du Rhône ; QU'il convient toutefois de relever que les documents produits le 5 mars 2014 par l'organisme de recouvrement à la demande de la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale saisie permettent d'identifier les intervenants de chacun des deux organismes de protection sociale concernés, à savoir l'URSSAF des Bouches du Rhône devenue l'URSSAF PACA et la CARSAT Sud-Est, et surtout d'éclairer le tribunal sur le fond du litige ; QU'ainsi, la seconde exception de procédure ne saurait être davantage retenue à ce stade d'avancement du litige » ;

ALORS D'UNE PART QUE compte tenu des exigences de respect du contradictoire, si l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale impose aux employeurs de présenter aux agents chargés du contrôle tous documents qui leur seront demandés comme nécessaires à l'exercice d'un tel contrôle, ce texte n'autorise pas ces agents à rechercher eux-mêmes les documents dont ils ont besoin auprès de tiers sans débat contradictoire préalable et sans avoir sollicité lesdites pièces auparavant auprès du cotisant ; qu'en validant la procédure cependant qu'il ressort de ses propres constatations que l'URSSAF a fondé le redressement sur la base de documents obtenus auprès de la Caisse d'Assurance Retraite et de Santé au Travail du Sud Est, sans qu'elle n'ait sollicité ces pièces auparavant auprès de la société exposante et, a fortiori, sans que cette dernière ait refusé de les lui communiquer, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;

ALORS D'AUTRE PART QU'en validant la procédure de redressement, sans répondre au moyen de la société DUMEZ MEDITERRANÉE par lequel elle s'est prévalue de la nullité de ladite procédure en raison de la violation du principe du contradictoire et des droits de défense des cotisants tels qu'ils découlent de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, motif pris de ce que l'URSSAF a fondé le redressement sur la base de documents obtenus auprès de la Caisse d'Assurance Retraite et de Santé au Travail du Sud Est sans l'avoir sollicitée auparavant et sans lui avoir permis de se défendre et de présenter des observations sur ces pièces, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS DE TROISIEME PART QU'en se fondant, à supposer ce motif adopté, sur le pouvoir d'instruction des juges du tribunal des affaires de sécurité sociale, découlant de l'article R.142-22 du code de la sécurité sociale, pour valider la procédure de redressement, cependant que ce pouvoir d'instruction n'est pas de nature à pallier la violation par les inspecteurs de l'URSSAF des droits de la défense du cotisant, et notamment de l'interdiction de fonder le redressement sur la base de pièces obtenues auprès d'un organisme tiers sans débat contradictoire préalable, la cour d'appel a derechef violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;

ALORS ENFIN QU'en retenant que l'absence de production par l'URSSAF à la société DUMEZ MEDITERRANÉE du rapport de contrôle établi par les inspecteurs n'avait pas d'incidence sur la régularité de la procédure, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale et l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.


DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société DUMEZ MEDITERRANÉE en ses fins, moyens et prétentions dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône à l'issue de la procédure de contrôle diligentée pour la période couvrant les années civiles 2009 à 2011 au titre de la sécurité sociale, et s'étant traduite par une mise en demeure adressée le 17 décembre 2012, et d'AVOIR condamné à titre reconventionnel la SAS DUMEZ MEDITERRANEE à porter et payer à l'URSSAF PACA la somme de 220 647 € au titre de cotisations et maintenue à 39.011 € au titre des majorations de retard ;

AUX MOTIFS QUE « l'article L.137-12 du Code de la sécurité sociale a institué à la charge de l'employeur et au profit de la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, une contribution sur les indemnités versées en cas de mise à la retraite à l'initiative de l'employeur ; Que lors du contrôle, les inspecteurs en charge de celui-ci ont relevé que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE avait versé à plusieurs de ses salariés une indemnité transactionnelle suite à un licenciement pour faute grave, dont il est apparu après interrogation de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail, que nonobstant leur réembauche affichée par une société du même groupe, ils avaient liquidé leurs droits à retraite, ce qui rendait la SAS DUMEZ MEDITERRANEE redevable du versement de la contribution spécifique de mise à la retraite ; Attendu que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE quoique contestant que cette rupture intervenue d'un commun accord ne puisse en quoi que ce soit devoir être assimilée à une mise à la retraite, elle ne produit aucun document propre à contredire les renseignements recueillis par l'organisme de contrôle auprès de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail et faisant état de leur mise à la retraite, alors même qu'il lui aurait suffi sur la base de la contestation dont elle était l'objet de justifier de la réalité de l'embauche qui s'en était suivie par la production d'un document récapitulatif de relevé de carrière et/ou la production d'une copie de leurs bulletins de salaires établis postérieurement à leur « licenciement » ; Que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE est au demeurant seule à arguer sans en justifier de ce que ces salariés auraient été réembauchés après le licenciement dont ils ont été l'objet de sa part ; Que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE ne démontrant pas à suffisance le caractère pertinent et la réalité du licenciement auquel elle dit avoir recouru à l'égard de ses deux salariés, le redressement ne pourra qu'être maintenu » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur le fond du litige, que le chef de redressement portant à hauteur de 50 % à compter du 1er janvier 2009 sur les indemnités versées en cas de mise à la retraite d'un salarié à l'initiative de l'employeur au regard des dispositions de l'article L.137-12 du Code de la Sécurité Sociale issu de la loi n°2007-1786 du 19 décembre 2007 ayant prévu ladite contribution au rang des recettes dites diverses destinées au financement des régimes de base de sécurité sociale, le rapprochement des dates de licenciement avec celle de liquidation de leurs droits à la retraite, s'agissant des quatre salariés visés par la lettre d'observations destinée à la SAS DUMEZ MEDITERRANEE, Messieurs Y..., Z..., A... et B... apparaît déterminant du sort de cet aspect du différend entre l'organisme de recouvrement et la société redressée ; Qu'à cet égard, il ressort des documents obtenus par voie judiciaire, qui confirment les éléments recueillis en phase de contrôle, que Monsieur Michel Y... a connu un licenciement pour faute grave le 28 février 2009, il a été embauché dès le 2 mars 2009 par la SAS MCB basée à [...]  et contrôlée par la SAS VINCI CONSTRUCTION FRANCE, avant son décès survenu le [...]        ; QUE Monsieur Pierre Z..., dont le licenciement notifié le 24 décembre 2010 a donné lieu à une transaction conclue le 7 janvier 2011, a pour sa part liquidé ses droits à la retraite du régime général le 1er janvier 2011 ; QUE Monsieur Marc A..., licencié à son tour le 30 juin 2009 également pour faute grave, a signé une transaction le 28 juillet 2009 alors que ses droits à la retraite du régime général venaient d'être liquidés le 1er juillet 2009 ; ATTENDU que le contrat de travail de Monsieur André B... a connu un sort similaire, clans la mesure où licencié le 16 décembre 2009 également pour faute grave, une transaction est intervenue le 5 janvier 2010, avant sa réembauche par la SAS DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT le 1er janvier 2010, alors que ses droits à la retraite du régime général venaient d'être liquidés le 1er janvier 2010 ; QU'ainsi, les quatre situations en litige, si elles ne correspondent pas à une mise à la retraite d'office au sens de l'article 106 de la loi n°2006-42 du 21 décembre 2006, ne traduisent pas une situation de départ volontaire à taux plein au terme d'une carrière même incomplète validée, mais bien une mise à la retraite avant l'âge de 65 ans requis pour accéder au taux plein, relevant du choix de l'employeur et dès lors soumis à la contribution prévue à l'article L.137-12 du Code de la Sécurité Sociale, à hauteur cumulée sur les deux années 2009 et 2011 de 152 500 € » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE l'assujettissement à la contribution prévue à l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale implique que soit caractérisées les conditions de mise à la retraite d'office du salarié par l'employeur ; qu'en vertu de l'article L. 1237-5 du code du travail, l'employeur ne peut procéder à une mise à la retraite d'un salarié qu'à la condition que ce dernier remplisse les conditions d'ouverture du droit à pension de vieillesse à taux plein et qu'il ait atteint l'âge de 65 ans (sauf dérogation conventionnelle dans la limite de 60 ans) ; qu'aux termes de l'article L 1237-8 du code du travail « si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement », de sorte que les indemnités de rupture versées dans ce contexte sont soumises au régime social des indemnités de licenciement et ne sont pas assujetties à la contribution visée à l'article L 137-12 du code de la sécurité sociale ; qu'en se bornant, pour requalifier le licenciement des quatre salariés concernés en mise à la retraite d'office, à constater que ces deux salariés avaient procédé à la « liquidation de leur droit à la retraite » à l'issue de leur licenciement, sans vérifier s'ils remplissaient les conditions légales requises pour percevoir une retraite à taux plein et s'ils avaient atteint l'âge légal minimum pour pouvoir être mis à la retraite, ce que l'exposante contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 et 1237-8 du code du travail ;

ALORS D'AUTRE PART QU'en se fondant sur le motif inopérant selon lequel la société n'était pas en mesure de contredire le constat selon lequel les quatre salariés concernés avaient « liquidé leurs droits à retraite », cependant que la seule liquidation par les salariés de leurs droits à la retraite à l'issue de leur licenciement ne suffisait pas à établir qu'ils remplissaient les conditions légales requises pour pouvoir être mis à la retraite d'office par la société, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 et 1237-8 du code du travail ;

ALORS, DE TROISIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'aux termes de l'article L 1237-8 du code du travail « si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement »; que les indemnités de rupture versées dans ce contexte sont soumises au régime social des indemnités de licenciement et ne sont pas assujetties à la contribution visée à l'article L 137-12 du code ; qu'il ressort des motifs du jugement que les quatre salariés concernés ne remplissaient pas les conditions légales requises pour percevoir une retraite à taux plein au jour de leur licenciement (jugement p. 5 § 3), ce qui rendait impossible leur mise à la retraite d'office par l'employeur ; qu'à supposer que ces motifs du jugement aient été adoptés, en requalifiant néanmoins les licenciements en mise à la retraite d'office, la cour d'appel a violé l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 et L 1237-8 du code du travail ;

ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en présence d'une rupture du contrat de travail pour licenciement disciplinaire, la requalification en mise à la retraite suppose que les juges constatent le caractère fictif du licenciement ; que la seule circonstance que le salarié ait procédé à la liquidation de ses droits à la retraite à l'occasion de son licenciement ne permet pas en soi de présumer que le licenciement présentait un caractère fictif ; qu'en se bornant en l'espèce à constater que les quatre salariés licenciés pour faute grave avaient procédé à la liquidation de leurs droits à la retraite dès la rupture de leur contrat de travail, pour décider d'assujettir la société à la contribution pour mise à la retraite, sans constater, ni même vérifier, si le licenciement pour faute grave de ces deux salariés présentait un caractère fictif, et de plus fort s'il était justifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 du code du travail et L. 1235-1 et suivant du code du travail ;

ALORS, ENFIN, QUE selon l'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale le service d'une pension de retraite est subordonné à la rupture définitive de tout lien professionnel avec l'employeur ; que la société a fait valoir que les salariés en cause ayant été rembauchés par une autre société du groupe, ils ne pouvaient d'autant moins être considérés comme ayant fait l'objet d'une mise à la retraite d'office ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.


TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société DUMEZ MEDITERRANÉE en ses fins, moyens et prétentions dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône à l'issue de la procédure de contrôle diligentée pour la période couvrant les années civiles 2009 à 2011 au titre de la sécurité sociale, et s'étant traduite par une mise en demeure adressée le 17 décembre 2012, et d'AVOIR condamné à titre reconventionnel la SAS DUMEZ MEDITERRANEE à porter et payer à l'URSSAF PACA la somme de 220.647 € au titre de cotisations et maintenue à 39.011 € au titre des majorations de retard ;

AUX MOTIFS QUE « sur l'annulation des exonérations suite à l'absence de négociation annuelle obligatoire (NAO) : Attendu que l'article L.2242-1 du code du travail disposé que « dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives l'employeur engage chaque année une négociation sur les matières prévues par le présent chapitre... » ; Qu'aux termes des dispositions de l'article L.2248-8 du code du travail « chaque année l'employeur engage une négociation annuelle obligatoire portant sur : lu les salaires effectifs » ; Qu'il est communément admis que l'employeur respecte les prescriptions légales dès lors qu'il conduit avec l'ensemble des organisations syndicales représentées dans l'entreprise, de négociations ; Que la SAS DUMEZ MEDITERRANEE fait grief au redressement et au jugement qui l'a validé de lui imposer le dépôt de procès-verbaux auprès de l'administration alors que ces documents ne sont pas prévus par les dispositions légales réglementaires et qu'elle justifie avoir satisfait à son obligation en produisant les comptes rendus de réunion signés du seul Président de la société ; Attendu qu'il convient de rappeler que si l'obligation de négociation annuelle n'implique pas nécessairement rédaction d'un procès-verbal d'accord, encore convient-il pour la Société objet du redressement de démontrer qu'elle a régulièrement satisfait ses obligations légales, ne serait que par la production de la liste d'émargement des organisations syndicales représentatives qui y ont été conviées ; Que cette obligation qui ne rajoute pas à la loi est seulement de nature à éviter toute contestation ultérieure ; Que c'est dès lors à bon droit que le Tribunal, constatant que la preuve n'était pas administrée qu'une telle négociation ait été engagée par l'employeur au cours des trois années contrôlées, a valablement considéré que le redressement portant sur l'annulation des exonérations de cotisations en conséquence l'absence de négociation annuelle obligatoire était fondé et a refusé de faire droit à la demande d'annulation présentée à l'encontre de ce chef de redressement ; Que le jugement sera en conséquence confirmé » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « si le législateur n'a pas entendu étendre à l'article L.2248-2 du Code du Travail pour les entreprises occupant en moyenne plus de cinquante salariés dans ses effectifs l'obligation annuelle de négocier en une obligation d'aboutir à un accord, il ne ressort d'aucune pièce versée en cours de contrôle qu'une telle négociation a été engagée au cours des trois années contrôlées, tandis qu'aucun procès-verbal de désaccord, destiné à l'administration du travail certes sans sanction formelle, n'a davantage été transmis en cours d'instance ; QU'ainsi, la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale saisie n'est pas en mesure de vérifier qu'une négociation annuelle a même été engagée au sens des dispositions de l'article L.2242-1 du Code de la Sécurité Sociale ; QU'en conséquence, est également maintenu en phase décisive le redressement portant sur l'annulation des exonérations de cotisations suite à l'absence de négociation annuelle obligatoire » ;

ALORS QUE l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale, tel qu'issu de la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail, subordonne à compter du 1er janvier 2009 le bénéfice du dispositif de réduction Fillon au respect par l'entreprise des obligations en matière de négociation annuelle obligatoire (NAO) ; que selon les dispositions des articles L 2242-1 et suivants du code du travail, la décision d'initier des négociations annuelles est unilatérale et relève de l'initiative de l'employeur ; qu'il n'est à cet égard nullement imposé à l'employeur ou aux organisations syndicales de déposer un procès-verbal de désaccord à la DIRECCTE en cas d'échec des négociations annuelles obligatoires ; qu'en retenant le contraire pour en déduire que la société DUMEZ MEDITERRANÉE n'apportait pas la preuve de l'engagement d'une négociation annuelle obligatoire (NAO), et pour valider subséquemment le redressement au titre des réductions de cotisations dites « Fillon », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 241-13 du code de la sécurité sociale, et des articles L 2242-1 et suivants du code du travail.