Cour de Cassation · civ2 — 6 septembre 2018

CIV. 2

MY1



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 6 septembre 2018




Cassation


Mme FLISE, président



Arrêt n° 1050 F-D

Pourvoi n° E 17-18.150







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Façonnable, société par action simplifiée à associé unique, dont le siège est [...] ,

contre trois arrêts rendus les 9 avril 2015, 16 juin 2016 et 26 janvier 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre), dans le litige l'opposant à la Société de distribution et de représentation commerciale, société à responsabilité limitée, dont le siège est[...] ,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 20 juin 2018, où étaient présents : Mme Flise, président, M. de Leiris, conseiller référendaire rapporteur, Mme Brouard-Gallet, conseiller doyen, Mme Mainardi, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. de Leiris, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la Société Façonnable, de Me X..., avocat de la Société de distribution et de représentation commerciale, l'avis de Mme Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société Façonnable, après avoir informé la Société de distribution et de représentation commerciale (la société Sodir) qu'elle ne renouvellerait pas le contrat de franchise les liant, l'a assignée devant un tribunal de commerce ; que la société Sodir a relevé appel du jugement la condamnant au titre de redevances de franchise et de marchandises impayées, ainsi qu'en vertu d'une indemnité contractuelle résultant de son obligation de ne plus utiliser la marque Façonnable ;

Sur les premier et deuxième moyens, réunis, dirigés contre les arrêts des 9 avril 2015 et 16 juin 2016 :

Attendu que la société Façonnable fait grief à l'arrêt du 9 avril 2015 de constater qu'elle n'avait pas procédé à la notification de ses écritures dans le délai de deux mois des conclusions de l'appelant et à l'arrêt du 16 juin 2016 de déclarer irrecevables les conclusions qu'elle avait notifiées le 21 septembre 2015 et de la condamner à verser à la société Sodir la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen :

1°/ que l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour conclure ; que ce délai est suspendu si l'intimé forme une demande de radiation du rôle de l'affaire, et ne recommence à courir qu'à compter de la notification de la décision autorisant la réinscription de l'affaire au rôle ou de celle rejetant la demande de radiation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Sodir, appelante, avait conclu au fond pour la première fois le 4 novembre 2013 et que la société Façonnable, intimée, avait saisi le conseiller de la mise en état, par conclusions d'incident du 6 novembre 2013, d'une demande de radiation au visa de l'article 526 du code de procédure civile ; que le délai de deux mois imparti à la société Façonnable pour conclure au fond a ainsi été suspendu jusqu'à la notification de la décision ayant rejeté la demande en radiation qu'elle avait formée ; qu'en retenant que la société Façonnable n'avait pas notifié de conclusions au fond dans les deux mois de celles de l'appelante, cependant que le délai qui lui était imparti pour conclure avait été suspendu par sa demande de radiation, la cour d'appel a violé les articles 526 et 909 du code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, ensemble l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ que les conclusions de l'intimé devant intervenir dans le délai de deux mois prévu par l'article 909 du code de procédure civile sont toutes celles remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par les textes, qui déterminent l'objet du litige ou soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance ; que tel est le cas de conclusions d'incident tendant à obtenir la radiation du rôle d'une affaire, lesquelles ont directement vocation à conduire à la suspension de l'instance, puis, indirectement, à la fin de l'instance en l'absence de diligences dans le délai de péremption de deux ans, lequel n'est pas interrompu par l'ordonnance de radiation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Sodir, appelante, avait conclu au fond pour la première fois le 4 novembre 2013 et que la société Façonnable, intimée, avait saisi le conseiller de la mise en état, par conclusions d'incident du 6 novembre 2013, d'une demande de radiation au visa de l'article 526 du code de procédure civile, ce dont il résultait qu'elle avait conclu dans le délai de deux mois qui lui était imparti ; qu'en retenant cependant, pour décider que la société Façonnable n'avait pas notifié de conclusions dans les deux mois de la notification de celles de l'appelante, que les conclusions d'incident aux fins de voir prononcer la radiation en application de l'article 526 du code de procédure civile ne constituaient pas un incident de nature à mettre fin à l'instance mais simplement à en suspendre le cours, la péremption d'instance n'étant pas inéluctable, la cour d'appel a violé les articles 909 et 526 du code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 ;

3°/ que l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour conclure ; que ce délai est suspendu si l'intimé forme une demande de radiation du rôle de l'affaire, et ne recommence à courir qu'à compter de la notification de la décision autorisant la réinscription de l'affaire au rôle ou de celle rejetant la demande de radiation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Sodir, appelante, avait conclu au fond pour la première fois le 4 novembre 2013 et que la société Façonnable, intimée, avait saisi le conseiller de la mise en état, par conclusions d'incident du 6 novembre 2013, d'une demande de radiation au visa de l'article 526 du code de procédure civile, et ensuite déposé des conclusions au fond le 21 septembre 2015 ; que le délai de deux mois imparti à la société Façonnable pour conclure au fond a ainsi été suspendu jusqu'à la notification de la décision ; qu'en déclarant irrecevables les conclusions au fond notifiées le 21 septembre 2015 par la société Façonnable cependant que ce délai avait été suspendu par sa demande de radiation et qu'il ne résulte d'aucune de ses constatations que ce délai aurait recommencé à courir, la cour d'appel a violé les articles 526 et 909 du code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, ensemble l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

4°/ que les conclusions de l'intimé devant intervenir dans le délai de deux mois prévu par l'article 909 du code de procédure civile sont toutes celles remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par les textes, qui déterminent l'objet du litige ou soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance ; que tel est le cas de conclusions d'incident tendant à obtenir la radiation du rôle d'une affaire, lesquelles ont directement vocation à conduire à la suspension de l'instance, puis, indirectement à la fin de l'instance en l'absence de diligences dans le délai de péremption de deux ans, lequel n'est pas interrompu par l'ordonnance de radiation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Sodir, appelante, avait conclu au fond pour la première fois le 4 novembre 2013 et que la société Façonnable, intimée, avait saisi le conseiller de la mise en état, par conclusions d'incident du 6 novembre 2013, d'une demande de radiation au visa de l'article 526 du code de procédure civile, ce dont il résultait qu'elle avait conclu dans le délai de deux mois qui lui était imparti ; qu'en retenant cependant, pour déclarer irrecevables les conclusions au fond notifiées le 21 septembre 2015 par la société Façonnable, que « la demande de radiation de l'affaire (du rôle) fondée sur l'article 526 du code de procédure civile, qui seule a été faite par la société Façonnable dans ses conclusions précitées du 6 novembre 2013, a pour but de suspendre l'instance (article 377 du code de procédure civile) mais nullement de mettre fin à celle-ci, et ce même si le délai de péremption de deux ans continue à courir », la cour d'appel a violé les articles 909 et 526 du code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 ;

Mais attendu que les conclusions exigées par les articles 908 et 909, dans leur rédaction alors applicable, du code de procédure civile sont toutes celles remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par ces textes, qui déterminent l'objet du litige ou soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance ; que tel n'est pas le cas de conclusions de radiation du rôle formées en application de l'article 526 du même code, qui tendent à la suspension de l'instance d'appel dans l'attente de l'exécution de la décision de première instance revêtue de l'exécution provisoire ; que le code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, ne prévoit pas la suspension ou l'interruption du délai de l'article 909 par l'effet de telles conclusions tendant à la radiation du rôle ; que ce dispositif ne constitue pas une entrave au droit à un procès équitable dès lors qu'il poursuit l'objectif légitime d'assurer la célérité et l'efficacité de la procédure d'appel avec représentation obligatoire et que l'intimé est mis, de façon effective, en mesure de prendre des conclusions conformes aux exigences de l'article 909, par la notification qui lui est faite de la déclaration d'appel et des conclusions de l'appelant, par l'indication contenue dans la signification de cette déclaration d'appel que faute de conclure dans le délai mentionné à cet article, il s'expose à ce que ses écritures soient déclarées d'office irrecevables, ainsi que par l'obligation qui lui est impartie et dont il est dûment informé d'être représenté par un avocat, professionnel avisé qui ne saurait ignorer les charges procédurales incombant à la partie qu'il représente ;

Qu'ayant relevé que sur l'appel interjeté par la société Sodir en août 2013, la société Façonnable s'était bornée, dans le délai de deux mois suivant la notification qui lui avait été faite, le 4 novembre 2013, des conclusions de l'appelant, à solliciter la radiation de l'affaire en application de l'article 526 du code de procédure civile, c'est à bon droit que la cour d'appel a constaté que cette société n'avait pas notifié de conclusions dans le délai imparti par l'article 909 du code de procédure civile et a déclaré irrecevables ses conclusions notifiées le 21 septembre 2015 ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche, dirigé contre l'arrêt du 26 janvier 2017 :

Vu l'article 472, alinéa 2, du code de procédure civile ;

Attendu qu'en appel, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés ;

Attendu que pour rejeter toutes les demandes de la société Façonnable, l'arrêt retient que l'irrecevabilité des conclusions d'appel de cette société, et donc des pièces communiquées à leur appui, a pour conséquence que les réclamations de cette partie devant la cour d'appel ne peuvent plus être examinées et que les pièces de la société Sodir ne permettent pas d'établir que celle-ci est redevable envers la société Façonnable, comme l'a décidé le tribunal de commerce, de redevances de franchise, de marchandises et d'une indemnité contractuelle pour continuation illicite de l'utilisation illicite de la marque Façonnable ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle devait examiner, au vu des moyens d'appel, la pertinence des motifs par lesquels le tribunal de commerce s'était déterminé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du troisième moyen :

REJETTE le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les arrêts des 9 avril 2015 et 16 juin 2016 ;

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;

Condamne la Société de distribution et de représentation commerciale aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; la condamne à payer à la société Façonnable la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Façonnable.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 9 avril 2015 d'avoir confirmé l'ordonnance du 2 décembre 2014 ayant constaté que la société Façonnable n'avait pas procédé à la notification de ses écritures dans le délai de deux mois des conclusions de l'appelant ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' « aux termes de l'article 914 du Code de procédure civile : « le conseiller de la mise en état est, lorsqu'il est désigné et jusqu'à son dessaisissement, seul compétent pour prononcer la caducité de l'appel, pour déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel ou pour déclarer les conclusions irrecevables en application de l'article 909 et 910 ». Le conseiller de la mise en état est en conséquence seul compétent pour se prononcer sur la demande formée par la société SODIR, étant souligné qu'il s'est borné à constater l'absence de conclusions notifiées dans les délais prescrits par l'article 909 sans se prononcer sur la recevabilité d'éventuelles futures conclusions. Aux termes de l'article 909 : « l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour conclure et former le cas échéant, appel incident ». Selon l'avis de la Cour de cassation du 21 janvier 2013 : « les conclusions exigées par les articles 908 et 909 du Code de procédure civile sont toutes celles, remises au greffe dans les délais prévus par ces textes, qui déterminent l'objet du litige ou soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance ». Aux termes de l'article 377 : « en dehors des cas où la loi le prévoit, l'instance est suspendue par la décision qui sursoit à statuer, radie l'affaire ou ordonne un retrait du rôle ». Aux termes de l'alinéa 2 de l'article 526 : « le premier président ou le conseiller chargé de la mise en état autorise, sauf s'il constate la péremption, la réinscription de l'affaire au rôle de la cour sur justification de l'exécution de la décision attaquée ».

Aux termes de l'article 386 : « l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans ». Les conclusions d'incident aux fins de voir prononcer la radiation par application de l'article 526 du Code de procédure civile ne constituent pas un incident de nature à mettre fin à l'instance mais un incident de nature à suspendre l'instance par application de l'article 377 du Code de procédure civile. La péremption de l'instance n'est pas inéluctable et il appartient à la partie la plus diligente et/ou qui y a intérêt, d'effectuer toutes diligences utiles pour interrompre le délai de péremption. C'est à juste titre en conséquence que le conseiller de la mise en état a constaté que la société Façonnable n'avait pas notifié de conclusions dans les deux mois des conclusions de l'appelante, conclusions qui doivent s'entendre au sens de l'avis de la Cour de cassation. L'ordonnance sera en conséquence confirmée en sa partie déférée de ce chef » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article 909 du Code de procédure civile prévoit que l'intimé dispose à peine d'irrecevabilité relevée d'office d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour conclure et former le cas échéant appel incident ; que les conclusions d'incident visant à obtenir la radiation de l'affaire en application de l'article 526 du Code de procédure civile, qui ne sont pas de nature à mettre fin à l'instance, ne constituent pas les conclusions exigées par l'article précité ; qu'il convient de constater que la société Façonnable n'a pas procédé à la notification de ses écritures dans le délai de deux mois des conclusions de l'appelant » ;

1°/ ALORS QUE l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour conclure ; que ce délai est suspendu si l'intimé forme une demande de radiation du rôle de l'affaire, et ne recommence à courir qu'à compter de la notification de la décision autorisant la réinscription de l'affaire au rôle ou de celle rejetant la demande de radiation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la société SODIR, appelante, avait conclu au fond pour la première fois le 4 novembre 2013 et que la société Façonnable, intimée, avait saisi le conseiller de la mise en état, par conclusions d'incident du 6 novembre 2013, d'une demande de radiation au visa de l'article 526 du Code de procédure civile ; que le délai de deux mois imparti à la société Façonnable pour conclure au fond a ainsi été suspendu jusqu'à la notification de la décision ayant rejeté la demande en radiation qu'elle avait formée ; qu'en retenant que la société Façonnable n'avait pas notifié de conclusions au fond dans les deux mois de celles de l'appelante, cependant que le délai qui lui était imparti pour conclure avait été suspendu par sa demande de radiation, la Cour d'appel a violé les articles 526 et 909 du Code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ ALORS QUE, subsidiairement, les conclusions de l'intimé devant intervenir dans le délai de deux mois prévu par l'article 909 du Code de procédure civile sont toutes celles remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par les textes, qui déterminent l'objet du litige ou soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance ; que tel est le cas de conclusions d'incident tendant à obtenir la radiation du rôle d'une affaire, lesquelles ont directement vocation à conduire à la suspension de l'instance, puis, indirectement, à la fin de l'instance en l'absence de diligences dans le délai de péremption de deux ans, lequel n'est pas interrompu par l'ordonnance de radiation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la société SODIR, appelante, avait conclu au fond pour la première fois le 4 novembre 2013 et que la société Façonnable, intimée, avait saisi le conseiller de la mise en état, par conclusions d'incident du 6 novembre 2013, d'une demande de radiation au visa de l'article 526 du Code de procédure civile, ce dont il résultait qu'elle avait conclu dans le délai de deux mois qui lui était imparti ; qu'en retenant cependant, pour décider que la société Façonnable n'avait pas notifié de conclusions dans les deux mois de la notification de celles de l'appelante, que les conclusions d'incident aux fins de voir prononcer la radiation en application de l'article 526 du Code de procédure civile ne constituaient pas un incident de nature à mettre fin à l'instance mais simplement à en suspendre le cours, la péremption d'instance n'étant pas inéluctable, la Cour d'appel a violé les articles 909 et 526 du Code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 16 juin 2016 d'avoir confirmé l'ordonnance d'incident rendue le 12 janvier 2016 ayant déclaré irrecevables les conclusions notifiées le 21 septembre 2015 par la société Façonnable et ayant condamné cette dernière à verser à la société SODIR la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article 909 du Code de procédure civile oblige l'intimé, à peine d'irrecevabilité, à conclure dans un délai de 2 mois suivant la notification des conclusions de l'appelant. La société SODIR appelante a conclu le 4 novembre 2013, et la société Façonnable d'abord en incident le 6 novembre 2013, puis au fond le 21 septembre 2015. Les conclusions au sens de ce texte sont notamment celles qui soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance. La demande de radiation de l'affaire (du rôle) fondée sur l'article 526 du Code de procédure civile, qui seule a été faite par la société Façonnable dans ses conclusions précitées du 6 novembre 2013, a pour but de suspendre l'instance (article 377 du Code de procédure civile) mais nullement de mettre fin à celle-ci, et ce même si le délai de péremption de 2 ans continue à courir. C'est donc à bon droit que le conseiller de la mise en état a retenu comme conclusions de la société Façonnable au sens de l'article 909 uniquement celles du 21 septembre 2015, lesquelles sont largement postérieures au délai de 2 mois ayant commencé le 4 novembre 2013, jour des conclusions de la société SODIR. L'ordonnance d'incident est confirmée » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article 909 du Code de procédure civile prévoit que l'intimé dispose à peine d'irrecevabilité relevée d'office d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues par l'article 908 pour conclure et former le cas échéant un appel incident ; que les conclusions visées à l'article précité doivent porter sur le fond de l'appel ou être destinées à mettre fin à l'instance ; que des conclusions d'incident visant à obtenir la radiation de l'instance sur le fondement de l'article 526 du Code de procédure civile ne répondent pas à cette définition ; que l'appelant a notifié des conclusions le 4 novembre 2013 à la société Façonnable qui n'a pas procédé à la notification de ses écritures au fond avant le 4 janvier 2014 ; que la société intimée a conclu au fond le 21 septembre 2015 ; que ces écritures doivent être déclarées irrecevables ; que pour la moralité des débats, il doit être souligné que l'argumentation de la société Façonnable est pour le moins spécieuse puisqu'elle part du postulat, tout d'abord, qu'une ordonnance de radiation sur le fondement de l'article 526 du Code de procédure civile serait nécessairement rendue, alors qu'il appartient au conseiller de la mise en état d'examiner si la radiation n'aurait pas des conséquences manifestement excessives ; puis qu'il n'y aura pas paiement de la condamnation prononcée par le tribunal dans un délai de deux années ce qui entrainera la péremption de l'instance ; et que par conséquent la demande de radiation de l'article 526 risque par elle-même de mettre fin ipso facto à l'instance » ;

1°/ ALORS QUE l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour conclure ; que ce délai est suspendu si l'intimé forme une demande de radiation du rôle de l'affaire, et ne recommence à courir qu'à compter de la notification de la décision autorisant la réinscription de l'affaire au rôle ou de celle rejetant la demande de radiation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la société SODIR, appelante, avait conclu au fond pour la première fois le 4 novembre 2013 et que la société Façonnable, intimée, avait saisi le conseiller de la mise en état, par conclusions d'incident du 6 novembre 2013, d'une demande de radiation au visa de l'article 526 du Code de procédure civile, et ensuite déposé des conclusions au fond le 21 septembre 2015 ; que le délai de deux mois imparti à la société Façonnable pour conclure au fond a ainsi été suspendu jusqu'à la notification de la décision ; qu'en déclarant irrecevables les conclusions au fond notifiées le 21 septembre 2015 par la société Façonnable cependant que ce délai avait été suspendu par sa demande de radiation et qu'il ne résulte d'aucune de ses constatations que ce délai aurait recommencé à courir, la Cour d'appel a violé les articles 526 et 909 du Code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°/ ALORS QUE, subsidiairement, les conclusions de l'intimé devant intervenir dans le délai de deux mois prévu par l'article 909 du Code de procédure civile sont toutes celles remises au greffe et notifiées dans les délais prévus par les textes, qui déterminent l'objet du litige ou soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance ; que tel est le cas de conclusions d'incident tendant à obtenir la radiation du rôle d'une affaire, lesquelles ont directement vocation à conduire à la suspension de l'instance, puis, indirectement à la fin de l'instance en l'absence de diligences dans le délai de péremption de deux ans, lequel n'est pas interrompu par l'ordonnance de radiation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la société SODIR, appelante, avait conclu au fond pour la première fois le 4 novembre 2013 et que la société Façonnable, intimée, avait saisi le conseiller de la mise en état, par conclusions d'incident du 6 novembre 2013, d'une demande de radiation au visa de l'article 526 du Code de procédure civile, ce dont il résultait qu'elle avait conclu dans le délai de deux mois qui lui était imparti ; qu'en retenant cependant, pour déclarer irrecevables les conclusions au fond notifiées le 21 septembre 2015 par la société Façonnable, que « la demande de radiation de l'affaire (du rôle) fondée sur l'article 526 du Code de procédure civile, qui seule a été faite par la société Façonnable dans ses conclusions précitées du 6 novembre 2013, a pour but de suspendre l'instance (article 377 du Code de procédure civile) mais nullement de mettre fin à celle-ci, et ce même si le délai de péremption de deux ans continue à courir », la Cour d'appel a violé les articles 909 et 526 du Code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-891 du 6 mai 2017.

TROISIEME ET DERNIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 26 janvier 2017 d'avoir infirmé en totalité le jugement du 5 juin 2013 et rejeté toutes les demandes de la société Façonnable, la condamnant à verser à la société SODIR une somme de 5.000 euros au titre des frais exposés en appel non compris dans les dépens ;

AUX MOTIFS QUE « le contrat de franchise conclu le 1er octobre 2005 entre la société Façonnable franchiseur, et la SODIR franchisé, stipule dans son article 24 la compétence exclusive du tribunal de commerce de Nice et l'application du droit français. C'est en conséquence à juste titre que cette juridiction a été saisie le 5 avril 2012. L'irrecevabilité des conclusions d'appel de la société Façonnable (et donc des pièces communiquées à leur appui) a pour conséquence que les réclamations de cette partie devant la cour ne peuvent plus être examinées. Les pièces de la SODIR ne permettent pas d'établir que celle-ci est redevable envers la société Façonnable, comme l'a décidé le tribunal de commerce, de redevances de franchise, de marchandises et d'une indemnité contractuelle pour continuation illicite de l'utilisation de la marque Façonnable. Par suite le jugement est infirmé » ;

1°/ ALORS QUE la cassation entraine, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nice du 5 juin 2013, la Cour d'appel a retenu dans son arrêt du 26 janvier 2017 que « l'irrecevabilité des conclusions d'appel de la société Façonnable (et donc des pièces communiquées à leur appui) a pour conséquence que les réclamations de cette partie devant la cour ne peuvent plus être examinées » ; que cette décision, qui se rattache par un lien de dépendance nécessaire à celles du 9 avril 2015 et 16 juin 2016, ayant respectivement constaté que la société Façonnable n'avait pas notifié de conclusions au fond dans les deux mois de celles de l'appelante et déclaré irrecevables les conclusions au fond notifiées par elle le 21 septembre 2015, doit donc, en cas de cassation de l'une de ces deux décisions sur le fondement du premier ou du second moyen de cassation, être annulée par voie de conséquence en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;

2°/ ALORS QUE, subsidiairement, si l'intimé ne conclut pas en appel, il est néanmoins statué sur le fond, et le juge ne peut faire droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés ; qu'en l'espèce, pour infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nice du 5 juin 2013 ayant condamné la société SODIR à verser diverses sommes à la société Façonnable, au titre des redevances de franchise, des marchandises livrées et impayées, de l'application d'une clause pénale et d'une indemnité contractuelle résultant de la violation par cette société de son obligation de ne plus utiliser la marque Façonnable, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que « l'irrecevabilité des conclusions d'appel de la société Façonnable (et donc des pièces communiquées à leur appui) a pour conséquence que les réclamations de cette partie devant la Cour ne peuvent plus être examinées » et que « les pièces de la SODIR ne permettent pas d'établir que celle-ci est redevable envers la société Façonnable, comme l'a décidé le tribunal de commerce, de redevances de franchise, de marchandises et d'une indemnité contractuelle pour continuation illicite de l'utilisation illicite de la marque Façonnable » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle devait examiner, au vu des moyens d'appel, la pertinence des motifs par lesquels les premiers juges s'étaient déterminés et avaient condamné la société SODIR au paiement de diverses sommes au profit de la société exposante, la Cour d'appel a violé l'article 472 du Code de procédure civile.