Cour de Cassation · civ2 — 13 septembre 2018

CIV. 2

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 13 septembre 2018




Rejet


Mme FLISE, président



Arrêt n° 1124 F-D

Pourvois n° C 17-16.676
N 17-17.237 JONCTION







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi n° C 17-16.676 formé par la société Aviva vie, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Abeille vie,

contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 5), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Isabelle Théobald X..., domiciliée [...] ,

2°/ à M. Y... Z..., domicilié [...] ,

3°/ à Mme Claire Z..., domiciliée [...] ,

4°/ à M. G... Z..., domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation ;

II - Statuant sur le pourvoi n° N 17-17.237 formé par :

1°/ M. G... Z...,

2°/ Mme Isabelle Théobald X...,

3°/ M. Y... Z...,

4°/ Mme Claire Z...,

contre le même arrêt, rendu dans le litige les opposant à la société Aviva vie, anciennement dénommée Abeille vie,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse au pourvoi n° C 17-16.676 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Mme Théobald X... invoque, à l'appui du pourvoi n° N 17-17.237, cinq moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;

MM. G... et Y... Z... et Mme Claire Z... invoquent, à l'appui du pourvoi n° N 17-17.237, cinq moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 27 juin 2018, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, M. Savatier, conseiller doyen, Mme Parchemal, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société Aviva vie, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme Théobald X..., de M. Y... Z..., de Mme Claire Z... et de M. G... Z..., l'avis de M. B..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;


Joint les pourvois n° C 17-16.676 et N 17-17.237 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 31 janvier 2017), que le 24 février 1997, M. Hervé Z... a souscrit auprès de la société Abeille vie, aux droits de laquelle vient la société Aviva vie, trois contrats d'assurance sur la vie multi-supports, intitulés « Sélection International » au nom de chacun de ses enfants mineurs, Y..., Claire et G... Z... ; que le même jour, Mme Isabelle Théobald X..., épouse de M. Hervé Z..., a souscrit dans les mêmes conditions, pour son propre compte, un contrat Sélection International ; que ces contrats permettaient au souscripteur d'arbitrer entre les différents supports proposés sur la base du cours de la dernière bourse de la semaine précédente en application d'une clause dite « d'arbitrage à cours connu » et prévoyaient que l'assureur pouvait différer les demandes d'arbitrage sur un support déterminé pour une durée maximale de six mois, lorsqu'au cours d'un mois, elles excédaient 5 % du capital de ce support ; que reprochant à l'assureur d'avoir unilatéralement supprimé tous les supports spéculatifs composés d'actions afin de faire échec au fonctionnement de la clause d'arbitrage à cours connu, M. Hervé Z... et Mme Théobald X..., agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de représentants légaux de leurs enfants mineurs (les consorts Z...) ont assigné l'assureur en restitution des supports litigieux et en indemnisation de leur préjudice ; que devenus majeurs en cours de procédure, M. Y... Z..., Mme Claire Z... et M. G... Z... sont intervenus volontairement à l'instance ; que par un arrêt du 9 avril 2013, devenu irrévocable, la cour d'appel a confirmé le jugement du 27 mars 2007 ayant, notamment, « dit que la société Aviva vie a commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » et ordonné avant dire droit sur le préjudice des consorts Z... une mesure d'expertise ;

Sur le premier moyen présenté par Mme Théobald X... et celui présenté par MM. G... et Y... Z... et Mme Claire Z..., à l'appui du pourvoi n° N 17-17.237, qui sont similiaires :

Attendu que les consorts Z... font grief à l'arrêt de condamner la société Aviva vie à réintégrer les supports suivants dans les contrats Sélection International souscrits par les exposants : 1 - Aviva Patrimoine FR0000291536 2- Aviva Performance FR0007488689 3- Aviva Europe FR0000097537 4 - Sirius FR0000297632 5- Aviva Oblig International FR0000097495 6 - Aviva Multigestion FR0007014444 7 - Aviva Garantie NIA, 8 - Aviva Actions France FR0007485263, 9 - Aviva Japon FR0007478060, 10 - Aviva Asie FR0007478052, 11 – Aviva France Opportunités FR0007385000, 12 – Aviva Investors Britannia D FR0000291528, 14 - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU 0047882062 15 - Etoile Matière Premières FR0010541144, de limiter la condamnation de la société Aviva vie à l'égard de Mme Claire Z... au paiement de la somme de 650 636,75 euros, à l'égard de M. Y... Z... au paiement de la somme de 859 519 euros, à l'égard de M. G... Z... au paiement de la somme de 650 636,75 euros, et à l'égard de Mme Théobald X... au paiement de la somme de 1 329 669,25 euros et de les débouter du surplus de leurs demandes, alors, selon le moyen :

1°/ que l'autorité de chose jugée d'une décision de justice ne s'étend qu'aux demandes ayant été tranchées dans le dispositif de celle-ci ; qu'aux termes de l'arrêt devenu définitif qu'elle avait rendu le 9 avril 2013, confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 27 mars 2007, la cour d'appel de Paris avait notamment « dit que la société Aviva vie a[vait] commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » et, après avoir sursis à statuer sur le préjudice subi par les consorts Z..., avait commis M. C... en qualité d'expert avec pour mission de fournir les éléments techniques permettant de déterminer « le nombre minimum et la liste des supports que la société Aviva vie devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat », ainsi que les éléments permettant de déterminer « la perte de chance subie par les consorts Z... depuis le 1er janvier 1998 de n'avoir pu arbitrer en tenant compte de leur pratique antérieure » ; qu'à l'occasion de cette instance, la cour d'appel n'avait pas été saisie d'une demande tendant à voir constatée la faute qu'imputaient les consorts Z... à la société Aviva vie pour avoir frauduleusement modifié les encours de certaines unités de compte afin de faciliter la mise en oeuvre de la clause dite des 5 % stipulée dans le contrat Sélection International ; qu'en jugeant qu'en vertu de l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 9 avril 2013, la réparation de la faute définitivement jugée de l'assureur ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par ce dernier et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils avaient disparu, c'est-à-dire lorsqu'ils n'existaient plus, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports lorsque ceux-ci existaient toujours, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1355 du code civil), ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;

2°/ qu'il résulte du dispositif de l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2013, ayant confirmé le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 27 mars 2007, que la société Aviva vie avait commis une faute engageant sa responsabilité « en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 » ; qu'aux termes des motifs de l'arrêt du 9 avril 2013, éclairant la portée de son dispositif, la cour d'appel avait retenu que « l'événement qui a donné naissance à l'action ne réside pas dans la signature des contrats mais dans la modification substantielle de la liste et du nombre des supports éligibles opérée par la société Aviva vie en janvier et juillet [1998] et l'utilisation faite par cette même société à partir de février [1998] de la clause dite des 5 % » et que la clause d'arbitrage à cours connu « n'a[vait] de sens et d'intérêt que si les souscripteurs/assurés [pouvaient] effectivement arbitrer parmi des supports suffisamment nombreux et diversifiés comprenant des supports à dominante actions, seuls susceptibles de présenter une volatilité telle qu'elle permette de dégager des plus-values significatives au regard des frais prélevés à chaque arbitrage » ; que les juges du fond avaient pour le reste sursis à statuer sur le préjudice subi par les consorts Z... et commis M. C... en qualité d'expert avec pour mission de fournir les éléments techniques permettant de déterminer « le nombre minimum et la liste des supports que la société Aviva vie devra rétablir afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat », ainsi que les éléments permettant de déterminer « la perte de chance subie par les consorts Z... depuis le 1er janvier 1998 de n'avoir pu arbitrer en tenant compte de leur pratique antérieure » ; qu'en jugeant qu'il résultait de cette décision que la réparation de la faute commise par l'assureur ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par ce dernier et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils avaient disparu, c'est-à-dire lorsqu'ils n'existaient plus, quand une telle restriction ne ressortait ni du dispositif de l'arrêt du 9 avril 2013, ni des motifs en éclairant la portée, la cour d'appel a dénaturé cette décision, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

3°/ que constitue un moyen l'énonciation par une partie d'un élément de fait duquel sont tirées des conséquences juridiques ; que dans leurs conclusions d'appel, les consorts Z... faisaient valoir que « la compagnie [Aviva vie] s'[était] livrée à des manipulations très importantes sur les encours des unités de compte de manière à leur interdire de reprendre efficacement leurs arbitrages à cours connu en cas de restitution des anciens supports supprimés », en faisant état d'un certain nombre d'exemples de telles manipulations d'encours ; qu'ils en tiraient la conséquence que la société Aviva vie avait préjudicié aux droits des souscripteurs en facilitant, par le biais d'une baisse des encours des supports du contrat Sélection International, le recours à la clause des 5 % ; qu'en retenant que les consorts Z... présentaient seulement un argument concernant les conséquences de l'arrêt du 9 avril 2013 relatif aux restitutions, la cour d'appel a dénaturé les conclusions des consorts Z..., violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;


4°/ qu' il n'y a pas autorité de chose jugée lorsqu'un fait ou un acte postérieur à la décision dont l'autorité est invoquée, a modifié la situation antérieurement reconnue en justice et la cause de la demande ; qu'en l'espèce, les consorts Z... faisaient valoir qu'en tout état de cause, la manipulation des encours des supports du contrat Sélection International par la société Aviva vie constituait un élément nouveau dont ils n'avaient pu prendre connaissance que postérieurement à l'instance ayant abouti à l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2013 ; qu'en se fondant sur l'autorité de chose jugée par l'arrêt du 9 avril 2013 pour refuser de prendre en compte la modification des encours de certains supports par la société Aviva vie, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne s'agissait pas d'un élément de fait nouveau auquel ne pouvait être opposée la chose précédemment jugée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1351 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1355 du code civil) et 480 du code de procédure civile ;

Mais attendu que les consorts Z... n'ayant, dans le dispositif de leurs conclusions d'appel, présenté aucune demande tendant à voir reconnaître l'existence d'une faute de l'assureur liée à une modification frauduleuse des encours de certaines unités de compte, c'est sans méconnaître l'autorité de chose jugée attachée à son précédent arrêt du 9 avril 2013 ni le dénaturer, que la cour d'appel, éclairant par une analyse des motifs, la portée du dispositif ambigu de cet arrêt ayant dit que la société Aviva vie avait commis une faute en dénaturant les contrats d'assurance souscrits par les demandeurs le 24 février 1997, a retenu que la faute de l'assureur définitivement jugée était d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles et souverainement estimé, sans avoir à procéder à la recherche inopérante visée par la troisième branche du moyen, que la réparation de cette faute ne pouvait consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils ont disparu, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports toujours existants ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, comme s'attaquant à des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le cinquième moyen présenté par Mme Théobald X... et celui présenté par MM. G... et Y... Z... et Mme Claire Z..., à l'appui du pourvoi n° N 17-17.237, qui sont similaires :

Attendu que les consorts Z... font grief à l'arrêt de dire que les frais de versements complémentaires s'élevaient à 4,31 %, alors, selon le moyen :

1°/ que les clauses du bulletin d'adhésion à un contrat d'assurance vie et des conditions particulières priment sur celles des conditions générales ; qu'en l'espèce, les consorts Z... versaient aux débats leurs bulletins de souscription, sur lesquels était inscrite la mention « 0,40 % » au chapitre « versements libres » et les conditions particulières du contrat « Sélection International » qu'ils avaient chacun souscrit auprès de la société Aviva vie, faisant état d'un versement de 50 000 francs, soit au total « 50 200,80 francs (frais de souscription compris) » ; que la cour d'appel, après avoir constaté « que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite « 0,40 » et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7 653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 % » a néanmoins considéré que cet élément était insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, faisant état de frais de versement de 4,31 %, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 % ; qu'en statuant de la sorte, quand les clauses des bulletins de souscription et des conditions particulières des contrats auxquels avaient souscrit les consorts Z... prévalaient sur les conditions générales, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, antérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, nouvel article 1103 du code civil) ;

2°/ que chacun des bulletins de souscription signés par les consorts Z... porte la mention de frais de versement à hauteur de « 0,40 % » au chapitre « versements libres », sans que l'application de ce taux ne soit restreinte au seul versement initial effectué par les consorts Z... ; qu'en énonçant, après avoir constaté « que sur le bulletin de souscription de chacun des consorts Z..., il est indiqué de manière manuscrite « 0,40 » et il est établi par la production des conditions particulières par l'assureur que les frais de souscription comptés lors du versement initial de 7 653,07 euros ont été de 200,80 francs soit 30,61 euros ce qui correspond à 0,40 % », que cet élément était insuffisant pour établir que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, faisant état de frais de versement de 4,31 %, il aurait été contractuellement convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 %, la cour d'appel a encore violé l'article 1134 du code civil (nouvel article 1103 du code civil) ;

Mais attendu qu'après avoir relevé que s'agissant des frais applicables aux versements, il résultait des dispositions générales valant note d'information que ceux-ci étaient fixés à 4,31 %, c'est par une interprétation souveraine des stipulations ambiguës des bulletins de souscription des consorts Z... mentionnant de manière manuscrite un taux de 0,40 %, que la cour d'appel a estimé que ce taux réduit ne concernait que les versements initiaux et qu'il n'était pas établi que contrairement aux dispositions contractuelles claires figurant dans les dispositions générales valant note d'information, il avait été convenu que les frais sur versements ultérieurs seraient limités à 0,40 % ; qu'elle a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, que les frais de versements complémentaires s'élevaient à 4,31 %, conformément aux conditions générales, lesquelles n'étaient pas inconciliables avec les bulletins de souscription ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° C 17-16.676 de la société Aviva vie :

Attendu que la société Aviva vie fait grief à l'arrêt de dire que les supports à prendre en compte pour la réintégration correspondent à la liste de vingt-six supports, et de la condamner en conséquence à réintégrer dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z..., les supports 11 - Aviva France Opportunités, 12 - Aviva Investors Britannia D, 13 - Aviva [...] - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B et 15 - Etoile Matière Premières, et à exécuter les arbitrages à cours connu sur lesdits supports à compter de l'arrêt, sous astreinte, de 10 000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut méconnaître l'objet du litige tel qu'il résulte des actes de la procédure, à peine de les dénaturer ; qu'en retenant que ni le tribunal ni la cour d'appel n'avaient été saisis du litige concernant la liste des supports exigibles qui n'était apparu qu'après les opérations d'expertise, et ce afin de juger que les supports à prendre en compte pour la réintégration et le calcul de la perte de chance correspondaient à la liste des vingt-six supports litigieux, quand il ressortait pourtant du jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 27 mars 2007 que cette question était déjà en litige dans le cadre de la première procédure, ce que la cour d'appel a d'ailleurs elle-même constaté dans son arrêt lorsqu'elle a examiné les écritures des consorts Z... devant le premier tribunal, la cour d'appel a dénaturé les pièces de la procédure et ainsi méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ que, si seul ce qui est tranché dans le dispositif d'une décision peut avoir l'autorité de la chose jugée, il convient de prendre en considération les motifs qui en sont le soutien pour en éclairer la portée ; qu'en considérant que le tribunal, dans son jugement du 27 mars 2007, n'avait pas statué par des dispositions ayant autorité de chose jugée sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z..., quand la liste des supports à prendre en compte avait pourtant été tranchée dans le cadre du dispositif du jugement du 27 mars 2007, dès lors que la 2faute imputée à la société Aviva vie résultait de la suppression des supports présents à la date de la souscription des contrats et que la mission d'expertise ordonnée par le tribunal visait précisément à déterminer les supports à rétablir, afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 480 du code de procédure civile ;

3°/ que la réparation en nature de l'abus de droit consiste en la suppression de l'objet qui le matérialise ; qu'en jugeant que vingt-six supports devaient être retenus pour les besoins de la réparation de l'abus ayant consisté à dénaturer les contrats d'assurance vie tels que souscrits le 24 février 1997, lorsqu'elle constatait par ailleurs que, lors de la souscription des contrats d'assurance vie, seuls vingt et un supports étaient éligibles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

4°/ que les dommages-intérêts alloués à la victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en jugeant que vingt-six supports devaient être retenus pour les besoins de la réparation de l'abus ayant consisté à dénaturer les contrats d'assurance vie tels que souscrits le 24 février 1997, lorsqu'elle constatait par ailleurs que, lors de la souscription des contrats d'assurance vie, seuls vingt et un supports étaient éligibles, la cour d'appel n'a pas exactement replacé les consorts Z... dans la situation où ils se seraient trouvés si la faute ne s'était pas produite, en violation du même principe et du même texte ;

5°/ qu'un document commercial revêt une valeur contractuelle si, et seulement si, le caractère décisif de son influence sur le consentement du cocontractant est démontré ; qu'en jugeant que la brochure commerciale intitulée « Les Supports-Performances-Classements-Arbitrages-Premier Semestre 1997 » avait intégré le champ contractuel, et ce afin de juger que les supports à prendre en compte pour la réintégration correspondaient à la liste des vingt-six supports litigieux, quand toutefois ce document était destiné à l'usage exclusif des réseaux de distribution et avait été publié postérieurement à la souscription du contrat par les consorts Z..., de sorte que ce document n'avait pu avoir une quelconque influence sur leur consentement, la cour d'appel, a entaché sa décision d'une violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

6°/ que la modification contractuelle unilatérale doit résulter de faits qui l'impliquent et dont il est raisonnable d'induire la volonté claire et non équivoque de contracter ; qu'en jugeant que l'assureur avait entendu faire entrer dans le champ contractuel cinq supports supplémentaires, lesquels n'étaient pas éligibles lors de la souscription des contrats, lorsqu'elle ne faisait référence à aucun autre élément qu'à la publication d'une brochure indiquant son caractère « non contractuel » ainsi qu'à un arbitrage effectué sur l'un des supports de cette brochure, la cour d'appel, qui a omis de procéder à la recherche précitée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

Mais attendu, d'abord, que c'est sans méconnaître l'autorité de chose jugée attachée aux dispositions confirmées du jugement du 27 mars 2007 que la cour d'appel a relevé qu'il n'avait pas été statué sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z..., dès lors que cette question n'avait pas été tranchée dans le dispositif du jugement confirmé qui avait seulement décidé que la société Aviva vie avait commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997 et ordonné avant dire droit sur le préjudice des consorts Z... une mesure d'expertise ;

Et attendu, ensuite, qu'après avoir retenu que cette faute était d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles, la cour d'appel a souverainement déterminé les supports devant être restitués pour assurer la réparation intégrale du préjudice résultant de cet abus de l'assureur dans l'exercice de la faculté que lui conférait le contrat de modifier unilatéralement la liste des supports ;

Et attendu, enfin, que recherchant la volonté des parties et ayant relevé que les conditions générales mentionnaient que la liste et le nombre des supports étaient susceptibles d'évoluer, la cour d'appel a souverainement estimé que les supports supplémentaires figurant sur le document intitulé « Les supports - Performance classements - Arbitrages - Premier semestre 1997 », dont l'authenticité n'est pas contestée, qui comporte vingt-six supports éligibles au contrat Sélection International étaient entrés dans le champ contractuel, nonobstant la mention « non contractuel » figurant sur ce document, dès lors que les consorts Z... avaient effectué, dans tous les contrats, avec l'accord de l'assureur, un arbitrage sur le support Croissance Britannia D qui correspond à l'un des supports figurant sur cette liste ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche comme critiquant des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, présentés par Mme Théobald X..., et sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, présentés par MM. G... et Y... Z... et Mme Claire Z..., à l'appui du pourvoi n° N 17-17.237, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi n° C 17-16.676 par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Aviva vie.

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les supports à prendre en compte pour la réintégration correspondent à la liste de 26 supports, et d'avoir en conséquence condamné la société AVIVA VIE à réintégrer dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z..., les supports 11 - Aviva France Opportunités, 12 - Aviva Investors Britannia D, 13 - Aviva [...] - Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B et 15 - Etoile Matière Premières, et à exécuter les arbitrages à cours connu sur lesdits supports à compter de l'arrêt, sous astreinte, de 10 000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt ;

Aux motifs propres que « Considérant qu'alors que ni le tribunal, ni la cour n'ont été saisis du litige concernant la liste des supports éligibles qui n'est apparu qu'après les opérations d'expertise, pas plus le tribunal, dans le jugement du 27 mars 2007 que la cour qui l'a confirmé, n'ont statué, par des dispositions ayant autorité de chose jugée, sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z... ;
Considérant que les consorts Z... ont souscrit les contrats d'assurance vie « Sélection International » le 24 février 1997 ;
Considérant que la société AVIVA VIE verse aux débats un document intitulé "Fiche des mouvements sur contrat" qui date de janvier 1997 et dont les souscripteurs ont reconnu avoir reçu un exemplaire aux termes du bulletin de souscription au support E... Epargne 5 signé le 26 mai 1997, que ce document qui, énumérant les supports éligibles au contrat et précisant leurs caractéristiques, est conforme aux dispositions de l'article A 132-4 du code des assurances en sa rédaction alors applicable, ne contient que 21 supports ;
Considérant qu'il n'est pas démontré que le document intitulé "Supports commercialisables selon les contrats" comprenant 26 supports du deuxième semestre 1996 produit par les consorts Z... soit applicable aux contrats, compte tenu de sa date, que s'agissant du document intitulé "les Supports - Performances Classements Arbitrages- premier semestre 1997", il apparaît que les consorts Z... ne produisent aux débats qu'une copie incomplète de ce document, et que la société AVIVA VIE établit par un procès-verbal de constat d'un huissier de justice en date du 31 juillet 2012 que ce document correspond à une brochure éditée par l'assureur en juillet 1997 ce dont il résulte qu'il ne peut pas être "la fiche des mouvements sur contrat" décrivant les supports disponibles remise aux intimés et qu'il n'a pas pu, compte tenu de sa date d'édition , être annexé au contrat du 24 février 1997 ou même au bulletin de souscription du 26 mai 1997 ;
Considérant qu'il ne peut être tiré des conclusions n°10 des consorts Z... signifiées devant le tribunal de grande instance de Paris, avant le jugement du 27 mars 2007, un quelconque aveu judiciaire ou une contradiction avec l'argumentation qu'ils présentent devant la cour dès lors que nonobstant la phrase rappelée par l'assureur, ils détaillaient en page 2 de ces écritures la liste des 26 supports visée par l'expert en page 1 et 12 de son rapport, et présentaient, aux termes du dispositif de celles-ci, des demandes tendant à la restitution de supports figurant sur la liste comportant 26 supports tels que H... Américain, Fonds de Pays Emergents, Fonds Or et Croissance Britannia D ;
Considérant qu'alors que les conditions générales valant note d'information produites aux débats par l'assureur précisent : "vous trouverez sur la Fiche des mouvements sur contrat les supports disponibles" et "Si vous souhaitez adapter vos choix d'investissement à vos objectifs et à l'évolution de l'environnement économique et financier, vous pouvez effectuer des arbitrages entre les différents supports proposés, en respectant les minima et les conditions précitées sur le tableau des mouvements sur contrat", il est établi qu'au moment de la souscription des contrats, la liste contractuelle des supports éligibles aux arbitrages des consorts Z..., correspondait à la "Fiche des mouvements sur contrat" produite par la société AVIVA VIE ;
Mais considérant qu'alors que les conditions générales font mention de ce que "la liste et le nombre des supports sont susceptibles d 'évoluer", et qu'il est établi par les pièces produites par les consorts Z... que ceux-ci ont effectué, le 19 septembre 1997, avec l'accord de l'assureur, dans tous les contrats, un arbitrage sur le support Croissance Britannia D qui correspond à l'un des supports figurant sur le document intitulé "Les Supports -Performances- Classements - Arbitrages- Premier Semestre 1997", qui comporte 26 supports éligibles au contrat Sélection international, il est établi que l'assureur a entendu faire entrer les supports supplémentaires figurant sur cette liste, dont l'authenticité n'est pas contestée, dans le champ contractuel, nonobstant la mention "non contractuel" figurant sur ce document et que dès lors la restitution des supports et le préjudice des consorts Z... seront examinés par référence à la liste des 26 supports suivants sur lesquels ceux-ci pouvaient contractuellement arbitrer avant que l'assureur ne procède à la suppression fautive des supports volatiles à compter du 1er janvier 1998 :
1. E... Obliréa
2. E... Andromède
3.E... Sécurité
4.E... Obligations
5. E... Patrimoine
6.E... Valeurs
7.E...
8. E... Sirius
9. E... Ariane
10. E... Convertibles
11. Victoriel
12. E... Garantie
13. E... Interoblig
14. E... Performance
15. E... [...] . E... [...] . E... Progression 1 et 2
19. Finabeille Court Terme
20. E... Immo 1
21. E... Epargne
22. Croissance Actions
23. Fonds Or
24. H... Américain
25. Fonds [...] . Croissance Britannia ».

Et que « Considérant qu'aux termes du dispositif du jugement du 27 mars 2007, confirmé par l'arrêt de la cour du 9 avril 2013, le tribunal a "dit que la société AVIVA VIE a commis une faute en dénaturant les contrats souscrits par les demandeurs le 24 février 1997", que cette décision doit être éclairée par les dispositions du jugement et de l'arrêt de la cour qui définissent la faute ainsi retenue à l'encontre de l'assureur, que dans le jugement, il est précisé "qu'en remplaçant les supports spéculatifs par des supports obligataires ou à, forte dominante obligataire, la société AVIVA VIE a fait une applica9 tion abusive de la clause du contrat prévoyant que la liste et le nombre des supports étaient susceptibles d'évoluer et partant, a dénaturé les contrats souscrits par les demandeurs et causé un préjudice à ces derniers", que dans l'arrêt du 9 avril 2003, la cour retient que "que si les conditions générales du contrat « Sélection international » stipulent que le souscripteur/assuré trouvera sur la « Fiche des mouvements sur contrat » les supports disponibles et que « la liste et le nombre des supports sont susceptibles d 'évoluer », 1'assureur ne saurait sans abus se prévaloir de cette clause pour modifier la liste et le nombre des supports dans des conditions telles que le contrat s'en trouve dénaturé, l'exécution de bonne foi du contrat lui imposant au contraire de maintenir une diversité de supports équivalents à celle existant au jour de la conclusion du contrat ", qu'il s'évince de ces décisions que la faute définitivement jugée de l'assureur est d'avoir modifié avec excès, en 1998, la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z... le 24 février 1997 ;
Considérant que les consorts Z... ne remettent pas en cause cette faute en invoquant les variations de l'encourt des supports, qu'ils présentent seulement un argument concernant les conséquences de l'arrêt à savoir les restitutions, qu'il en résulte que la réparation de la faute définitivement jugée ne peut consister qu'en la restitution des supports rendus inéligibles par l'assureur et au remplacement de ceux-ci lorsqu'ils ont disparu, c'est à dire lorsqu'ils n'existent plus, sans qu'il y ait lieu d'analyser l'encours des supports lorsque ceux-ci existent toujours ;

Considérant que la société AVIVA VIE est mal fondée à prétendre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la volatilité des supports antérieurement à la souscription des contrats puisque c'est au vu de cette volatilité que les parties ont contracté et à critiquer à ce titre le travail de l'expert alors qu'ainsi que la cour l'avait rappelé dans son arrêt du 9 avril 2013, la caractéristique essentielle du contrat est d'offrir la possibilité d'optimiser la valorisation de l'épargne par le biais d'une gestion dynamique, réactive, et sans risque des sommes investies au travers de la clause d'arbitrage à cours connu, qui permet de changer librement de support en toute connaissance du résultat financier de l'opération et que les caractéristiques contractuelles des supports dépendent d'éléments intrinsèques tels que la nature, l'orientation et les modalités de fonctionnement et non de la volatilité des supports résultant de l'évolution des marchés financiers par nature fluctuante ;
Considérant que la société AVIVA VIE ne peut prétendre qu'il ne peut être envisagé de rétablir au profit d'un petit nombre d'assurés, dont les consorts Z..., des supports sur lesquels ils étaient, avant le retrait des supports et au titre de la clause des 5%, en concurrence avec plusieurs dizaines de milliers d'autre souscripteurs et de leur faire ainsi bénéficier d'un effet d'aubaine alors que cette situation n'est que la conséquence des agissements fautifs de l'assureur qui a abusivement retiré les supports volatiles, en empêchant les souscripteurs, qui n'ont pas signé les avenants proposés, d'arbitrer sur ceux-ci ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu d'exclure de la restitution les supports E... Asie et E... Japon de la restitution du fait du changement de leur périodicité de cotation ce qui aurait pour effet d'accroître l'efficacité du mécanisme d'arbitrage à cours connu alors que ces supports étaient éligibles au contrat "Sélection International" et que les souscripteurs auraient bénéficié de ce changement de périodicité de cotation si l'assureur n'avait abusivement retiré ces supports ;
Considérant que l'assureur avait certes la possibilité de supprimer des supports et que ce n'est que l'abus qui a été sanctionné, qu'il apparaît toutefois qu'alors que les documents de présentation du contrat "Sélection International" proposait au souscripteur "une possibilité d'option permanente entre les supports financiers les plus diversifiés et les plus performants", les supports dont il propose la restitution sont insuffisants pour retrouver la grande diversité qui faisait la caractéristique du contrat, qui comprenait notamment des supports à caractère international et majoritairement à dominante actions, et pour redonner à la clause d'arbitrage à cours connu l'efficacité qu'elle avait à l'origine ;
Considérant qu'aux termes de la page 110 de leurs écritures, les consorts Z... exposent qu'ils ne revendiquent plus les 10 supports d'origine suivants ce qui correspond aux supports qui ne figurent pas dans le dispositif de leurs écritures, les numéros de la liste des 26 supports ci-dessus retenus étant ajoutés par la cour :
1-E... Obliréa
2-E... Andromède
3-E... Sécurité
4-E... Obligations
10-E... Convertibles
13-E... Interoblig
18-E... Progression 1
18-E... Progression 2
19-Finabeille Court Terme
20-E... Immo 1,
Considérant qu'ainsi que le soutient la société AVIVA VIE, ils ne présentent pas non plus de demande de restitution concernant le support E... Epargne (21), que les supports non revendiqués sont dès lors exclus de toute restitution ;
Considérant que sur les 16 supports revendiqués par les consorts Z..., il apparaît que treize d'entre eux existent toujours, sous une dénomination différente mais avec le même code ISIN, qu'alors que la réparation de l'abus ne peut consister qu'en la restitution des supports qui existent toujours, sans considération de l'évolution de leur encours, il convient d'ordonner la restitution à l'arbitrage des consorts Z... les 12 supports suivants, les numéros correspondant à ceux indiqués par les consorts Z...:
1-E... Patrimoine, devenu Aviva Patrimoine FR0000291536
2-E... Performance devenu Aviva Performance FR0007488689 3-E... Valeurs, devenu Aviva Europe FR0000097537
4-E... Sirius devenu Sirius FR0000297632
6-Victoriel devenu Aviva Multigestion FR0007014444
7-E... Garantie devenu Aviva Garantie NIA
8-E... France, devenu Aviva Actions France FR0007485263
9-E... Japon devenu Aviva Japon FR0007478060
10-E... Asie devenu Aviva Asie FR0007478052
11-Croissance Actions devenu Aviva France Opportunités FR0007385000 12-Croissance Britannia devenu Aviva Investors Britannia D FR 0000291528 13-Fonds Pays Emergents devenu Aviva Investors Emerging Market Equity Inc B USD LU [...]
Considérant qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution du support E... devenu Aviva diversifié FR [...] dont les consorts Z... ne contestent pas qu'il est resté éligible au contrat ;
Considérant que trois des supports revendiqués par les consorts Z... ont disparu : E... Ariane, H... Américain et Fonds Or ;
Considérant que s'agissant du support E... Ariane, la société AVIVA VIE propose, en tant que de besoin de le remplacer par le support Aviva Oblig International qui offre des orientations de gestion similaire à celles du support Ariane alors que le support revendiqué par les intimés n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent qu'il résultait de la fiche descriptive de 1996 de la Sicav E... Ariane que celle-ci "gère un portefeuille d'actions et d'obligations diversifiées avec une pondération variable entre eux, l'objectif étant la valorisation du capital", que c'est le gérant qui décide de la répartition entre actions et obligations et que le support proposé par l'assureur est purement obligataire et ne peut contenir d'actions ;
Considérant que si la fiche descriptive produite par les consorts Z... faisait effectivement état de ce que la SICAV pouvait gérer également des actions, il résulte de la fiche de mouvement que E... Ariane était un support essentiellement composé d'obligations et de la pièce 162 des consorts Z... qu'elle n'était composée que de 3,57 % d'actions au 31 décembre 1996, que dès lors les intimés ne peuvent prétendre au remplacement de ce support essentiellement obligataire par le support Aviva Investors Conviction qui est composé de 85,05 % d'actions ce qui ne satisfait pas au critère d'équivalence du remplacement, qu'il ne peut en conséquence qu'être ordonné le remplacement du support E... Ariane par le support Aviva Oblig International proposé par l'assureur, dont il importe peu qu'il soit, dans d'autres espèces, proposé par la société AVIVA VIE pour remplacer le support E... Obligations puisque ce support n'est pas revendiqué par les intimés, et qui peut, ainsi que cela résulte de son DICI, investir jusqu'à 10% en actions ce dont il résulte que les objectifs de gestion sont équivalents au support d'origine ;
Considérant que la société AVIVA VIE soutient que le support H... Américain, qui a disparu doit être remplacé, en tant que de besoin, par le support Axa Indice USA part A(C) dans la mesure où il présente des orientations de gestion similaires au fond d'origine et que le support Aviva Amérique n'est pas comparable, que les consorts Z... rétorquent que le support initial a été supprimé le 31 janvier 2014, que le fonds qu'ils proposent et qui est commercialisé par l'assureur dans les supports éligibles au contrat Sélection International 3 présentent les mêmes caractéristiques que le support d'origine ;
Considérant que contrairement à ce que prétend la société AVIVA VIE, le support Aviva Amérique que revendiquent les consorts Z... présente beaucoup de similitudes avec le support d'origine, une part d'actions américaines similaires, avec toutefois une part d'autres actions plus proche du fonds de croissance américain que celle du fonds Axa Indice USA Part A(C) tandis que la société AVIVA VIE ne caractérise pas par les pièces qu'elle invoque que le fonds qu'elle propose présenterait des orientations de gestion plus similaires au fonds d'origine que le fonds Aviva Amérique, qu'il convient d'ordonner la restitution du support Aviva Amérique revendiqué par les consorts Z... ;
Considérant que la société AVIVA VIE expose que le support proposé par les consorts Z... en remplacement du Fonds Or disparu n'est pas comparable au support d'origine et qu'il n'est pas commercialisé par des contrats qu'elle propose, ce qui explique que les consorts Z... produisent un document en langue anglaise qui émane d'Aviva Irlande et qu'il convient en tant que de besoin de remplacer ce support par le support Etoiles Matières Premières ;
Considérant que les consorts Z... soutiennent que le Fonds Or doit être remplacé par le support BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 qui investit à l'échelle mondiale au moins 70% du total de son actif en actions de sociétés dont l'activité principale est l'exploitation de mines d'or et que ce support est commercialisé par AVIVA comme l'indique la fiche descriptive émise par l'assureur ;
Considérant que le fonds BlackRock Global Funds - World Gold FundA2 émane de la société AVIVA IRLANDE ainsi que l'indique la pièce produite par les consorts Z... (pièce 154) ;
Considérant que la restitution des supports constitue la réparation en nature de la faute commise par l'assureur en retirant abusivement les supports volatiles et en dénaturant ainsi le contrat, qu'en application des règles de la responsabilité civile, il ne peut être imposé à l'assureur un support qu'il ne commercialise dans aucun de ses contrats, que si le fonds est géré par la société Aviva Irlande qui est une société du groupe AVIVA, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une personne morale distincte de l'appelante et que ce support ne figure pas sur la liste des supports éligibles au contrat sélection international, en sa version applicable en mai 2015 que les intimés produisent en pièce 123, qu'il ne peut en conséquence pas être fait droit à la demande des consorts Z... à ce titre et la cour ne peut qu'ordonner la restitution du fonds Etoile Matières Premières proposé par la société AVIVA VIE ;
Considérant qu'il y a lieu de condamner la société AVIVA VIE à réintégrer ces supports dans les contrats Sélection International souscrits par les consorts Z... et à exécuter les arbitrages à cours connus sur lesdits supports à compter du présent arrêt, sous astreinte de 10 000 euros par semaine de retard, un mois après la signification de cet arrêt; que du fait de cette condamnation qui se substitue à celle des premiers juges, la demande de la société AVIVA VIF visant à dire qu'elle ne sera pas tenue d'exécuter les ordres adressés par les consorts Z... entre le jugement et ce jour est sans objet ;

Alors, d'une part, que le juge ne peut méconnaître l'objet du litige tel qu'il résulte des actes de la procédure, à peine de les dénaturer ; qu'en retenant que ni le tribunal, ni la cour d'appel n'avaient été saisis du litige concernant la liste des supports exigibles qui n'était apparu qu'après les opérations d'expertise, et ce afin de juger que les supports à prendre en compte pour la réintégration et le calcul de la perte de chance correspondaient à la liste des 26 supports litigieux, quand il ressortait pourtant du jugement du tribunal de grande de Paris en date du 27 mars 2007 que cette question était déjà en litige dans le cadre de la première procédure (jugement du 27 mars 2007, p. 4, § 8), ce que la cour d'appel a d'ailleurs elle-même constaté dans son arrêt attaqué lorsqu'elle a examiné les écritures des consorts Z... devant le premier tribunal (arrêt attaqué, p. 11, in fine), la cour d'appel a dénaturé les pièces de la procédure et ainsi méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

Alors, d'autre part, que, si seul ce qui est tranché dans le dispositif d'une décision peut avoir l'autorité de la chose jugée, il convient de prendre en considération les motifs qui en sont le soutien pour en éclairer la portée ; qu'en considérant que le tribunal, dans son jugement du 27 mars 2007, n'avait pas statué par des dispositions ayant autorité de chose jugée sur la liste des supports éligibles aux contrats souscrits par les consorts Z..., quand la liste des supports à prendre en compte avait pourtant été tranchée dans le cadre du dispositif du jugement du 27 mars 2007, dès lors que la faute imputée à la société AVIVA VIE résultait de la suppression des supports présents à la date de la souscription des contrats et que la mission d'expertise ordonnée par le tribunal visait précisément à déterminer les supports à rétablir, afin que les principales caractéristiques des unités de compte choisies par les consorts Z... lors de la souscription des contrats subsistent et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité telle qu'elle était prévue à l'origine du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 480 code de procédure civile ;

Alors, de troisième part, que la réparation en nature de l'abus de droit consiste en la suppression de l'objet qui le matérialise ; qu'en jugeant que 26 supports devaient être retenus pour les besoins de la réparation de l'abus ayant consisté à dénaturer les contrats d'assurance vie tels que souscrits le 24 février 1997, lorsqu'elle constatait par ailleurs que, lors de la souscription des contrats d'assurancevie, seuls 21 supports étaient éligibles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;

Alors, de quatrième part, que les dommages-intérêts alloués à la victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en jugeant que 26 supports devaient être retenus pour les besoins de la réparation de l'abus ayant consisté à dénaturer les contrats d'assurance vie tels que souscrits le 24 février 1997, lorsqu'elle constatait par ailleurs que, lors de la souscription des contrats d'assurance-vie, seuls 21 supports étaient éligibles, la cour d'appel n'a pas exactement replacé les consorts Z... dans la situation où ils se seraient trouvés si la faute ne s'était pas produite, en violation du même principe et du même texte ;

Alors, de cinquième part, que un document commercial revêt une valeur contractuelle si, et seulement si, le caractère décisif de son influence sur le consentement du cocontractant est démontré ; qu'en jugeant que la brochure commerciale intitulée « Les Supports-Performances-Classements-Arbitrages-Premier Semestre 1997 »
avait intégré le champ contractuel, et ce afin de juger que les supports à prendre en compte pour la réintégration correspondaient à la liste des 26 supports litigieux, quand toutefois ce document était destiné à l'usage exclusif des réseaux de distribution et avait été publié postérieurement à la souscription du contrat par les consorts Z..., de sorte que ce document n'avait pu avoir une quelconque influence sur leur consentement, la cour d'appel, a entaché sa décision d'une