Cour de cassation · Deuxième chambre civile — 7 juin 2018

CIV. 2

MY1

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 7 juin 2018

Rejet non spécialement motivé

Mme D..., conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10421 F

Pourvoi n° N 17-18.226

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ M. Sébastien X..., domicilié [...] ,

2°/ la société X... associés , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , agissant en la personne de la SCP BTSG, mandataire judiciaire,

3°/ M. Stéphane Y..., de la SCP BTSG, domicilié [...] , agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société X... associés ,

contre l'arrêt rendu le 16 mars 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 8), dans le litige les opposant à M. Jean-Baptiste Z..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 mai 2018, où étaient présentes : Mme D..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Kermina, conseiller, Mme Parchemal, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. X..., de la société X... associés et de M. Y..., ès qualités, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de M. Z... ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, l'avis de Mme B..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à M. Y..., de la SCP BTSG, de sa reprise d'instance en qualité de mandataire judiciaire de la société X... associés ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X..., la société X... associés et M. Y..., ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. Z... la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. X..., la société X... associés , M. Y..., ès qualités.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de nullité de la dénonciation d'inscription d'hypothèque, déclaré en conséquence valide la dénonciation de ladite inscription par acte du 3 avril 2015, et rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance du 27 janvier 2015 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Il convient de constater à titre liminaire que M. Z... poursuite la confirmation du jugement de sorte qu'il ne conteste pas l'annulation prononcée par le premier juge des commandements de payer aux fins de saisie vente des 19 mai 2014 et 23 juin 2014. La cour n'est donc saisie que de la question de la régularité et du bien fondé de l'inscription provisoire d'hypothèque.

Sur la régularité de cette sûreté judiciaire provisoire, les appelants poursuivent la nullité de la dénonciation de l'hypothèque judiciaire provisoire en ce qu'elle ne comporte pas copie de la requête et de l'ordonnance ayant autorisé la mesure, rappelant que cette requête et cette ordonnance doivent être signifiées au plus tard lors de la dénonciation. En application des dispositions de l'article R. 532-5 du code des procédures civiles d'exécution, l'acte de dénonciation doit contenir à peine de nullité une copie de l'ordonnance en vertu de laquelle la sûreté a été prise, cette ordonnance devant être accompagnée d'une copie de la requête et de l'indication précise des pièces invoquées à l'appui de cette requête.

Il est rappelé qu'en l'espèce, l'hypothèque judiciaire provisoire a été dénoncée aux appelants par un premier acte d'huissier du 2 avril 2015, puis par un acte du 3 avril 2015 indiquant qu'il annule le précédent exploit et le remplace, à la suite d'une erreur matérielle. M. Z... reconnaît que dans le premier acte de dénonciation, copie de l'ordonnance sur requête du 27 janvier 2015 n'était pas jointe et que c'est notamment pour cette raison que le second acte de dénonciation a été délivré. Le défaut de communication, lors de la dénonciation de la mesure, de l'ordonnance sur requête, de la requête et de la liste des pièces cause nécessairement grief. En effet, elle ne permet pas au débiteur d'organiser utilement sa défense dans le cadre de cette autorisation donnée non contradictoirement. Il convient par conséquent d'annuler l'acte de dénonciation du 2 avril 2015.

M. X... et la Selarl X... associés soutiennent que la dénonciation du 3 avril 2015 n'a pas pu régulariser celle du 2 avril 2015 et qu'elle est donc privée d'effet. Ils relèvent par ailleurs qu'ils n'ont jamais reçu communication des pièces produites à l'appui de la requête présentée par M. Z.... Ils rappellent qu'ils ont saisi le premier juge de cette absence de communication, lequel n'a pas statué, ce qui constitue un défaut de motivation justifiant l'infirmation du jugement.

Sur le premier point, il est rappelé qu'en application de l'article R. 532-5 du code des procédures civiles d'exécution, la dénonciation de l'hypothèque judiciaire provisoire doit intervenir dans les huit jours du dépôt des bordereaux d'inscription. En l'espèce, l'inscription hypothécaire ayant été déposée le 26 mars 2015, la dénonciation du 3 avril 2015 est intervenue dans les délais, de sorte que l'intimé est fondé à s'en prévaloir et qu'elle ne saurait être privée d'effet, sous réserve du respect des dispositions de l'article R. 532-5.

Sur le second point et ainsi que cela a été précédemment rappelé, la dénonciation doit contenir à peine de nullité une copie de l'ordonnance sur requête, une copie de ladite requête ainsi que l'indication des pièces invoquées à l'appui de cette requête. L'acte de dénonciation du 3 avril 2015 respecte ces prescriptions. Contrairement à ce que soutiennent les appelants, il n'est pas exigé que lors de cette dénonciation, soient également jointes les pièces produites à l'appui de la requête. La dénonciation du 3 avril 2015 ne saurait donc être annulée pour ce motif. Par ailleurs et s'agissant du défaut de réponse à conclusion du premier juge s'agissant de l'absence de communication des pièces visées dans la requête, qui s'analyse en un défaut de motivation, force est de constater que M. X... et la Selarl X... associés ne sollicitent pas la nullité du jugement, seule sanction applicable dans ce cas, de sorte que ce moyen est inopérant.

M. X... et la Selarl X... associés font d'ailleurs plaider que l'acte de dénonciation est nul pour défaut de reproduction du texte des articles R. 511-1 à R. 512-3 et R. 532-6 du code des procédures civiles d'exécution prévue à peine de nullité. Toutefois, le défaut de reproduction des articles susvisés ne concerne que la dénonciation du 2 avril 2015, précédemment annulée. La demande de nullité de cet acte de dénonciation est dès lors sans objet.

Si la dénonciation du 3 avril 2015 reproduit les articles R. 511-1 à R. 511-3 et R. 532-6 du code des procédures civiles d'exécution, cette reproduction comporte cependant une erreur à l'article R. 511-1, qui précise que la demande d'autorisation d'une mesure conservatoire est formée sur requête sauf les cas où le requérant en est dispensé, alors que, dans l'acte critiqué, il est indiqué à tort que cet article rappelle les conditions dans lesquelles une mesure conservatoire peut être autorisée. S'agissant d'une nullité de forme, il appartient à M. X... et à la Selarl X... associés de rapporter la preuve d'un grief du fait de l'absence de reproduction de cet article. Le grief qu'ils allèguent serait qu'ils n'ont jamais été informés de la procédure non contradictoire initiée à leur encontre. Outre que ce grief ne caractérise pas suffisamment une atteinte concrète à leurs droits, force est de constater que M. X... et la Selarl X... associés ont contesté l'hypothèque provisoire devant le juge compétente, de sorte que le grief ne saurait être retenu. Il n'y a donc pas lieu d'annuler pour ce motif l'acte de dénonciation du 3 avril 2015.

Les appelants estiment enfin que l'ordonnance du 27 janvier 2015 serait caduque en ce que le bordereau d'inscription hypothécaire a été certifié par un avocat alors que les dispositions du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 alors en vigueur ne permettait pas un avocat d'y procéder. Ils en concluent qu'à défaut d'exécution dans les trois mois de son prononcé, l'ordonnance autorisant cette mesure est frappée de caducité. Ce moyen est cependant inopérant dans la mesure où les services de la publicité foncière ont accepté le dépôt de l'inscription hypothécaire, sans remettre en cause la certification des éléments d'information nécessaires et fournis par l'avocat représentant M. Z....

Sur le bien fondé de la sûreté provisoire, il est rappelé qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, toute personne dont la créance parait fondée en son principe peut solliciter du juge de l'exécution l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement. Conformément à l'article L. 512-1 du code des procédures civiles d'exécution, même lorsqu'une autorisation préalable n'est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s'il apparaît que les conditions prescrites par l'article L. 511-1 ne sont pas réunies.

C'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a considéré que M. Z... détenait un principe de créance, uniquement à l'égard de la Selarl X... associés , et ce, au titre du différentiel non justifié de rémunération entre les anciens cogérants ainsi que de la valeur de rachat des droits de M. Z... dans la société, cette créance étant évaluée dans l'immédiat à la somme de 170.000 euros. Il importe peu, au regard du principe de créance, que cette créance soit inscrite au passif de la Selarl X... associés .

Les menaces dans le recouvrement de cette créance sont caractérisées par l'ouverture d'une procédure collective concernant la société débitrice ainsi que par le fait que l'immeuble objet de la sûreté est déjà grevé de plusieurs autres hypothèques. Comme l'a justement rappelé le jugement entrepris, cet immeuble appartient en totalité en usufruit à la Selarl X... associés , ce qui justifie la prise d'une sûreté provisoire.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a validé l'inscription hypothécaire litigieuse.

Sur les demandes formées par les appelants en application de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, c'est à tort que le premier juge les a estimées irrecevables aux motifs qu'elles n'entraient pas dans les attributions du juge de l'exécution. En effet, le juge saisi de la cause a toujours le pouvoir d'ordonner la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires et de condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts.

Dans sa requête du 27 janvier 2015, présentée à l'appui de son projet d'ordonnance sollicitant l'inscription hypothécaire, M. Z... indique en page 3, sous le paragraphe c) intitulé : « Fraude et faits de violences imputables au débiteur, ayant donné lieu à plusieurs condamnations pénales », que M. X... exerce régulièrement des violences à l'encontre de ses proches, à l'encontre des ses confrères ainsi qu'à l'égard des biens de son ancien associé. C'est à bon droit que M. X... et la Selarl X... associés sollicitent la suppression de l'intitulé du paragraphe c) en ce qu'il fait état de fraude non précisée par la suite et vise des condamnations non établies par les pièces produites. Il en est de même des deux premières accusations, injurieuses et non justifiées par les pièces produites au débat, et au surplus sans lien avec le litige opposant les parties. En revanche, le troisième point mentionné improprement comme « violences » contre les biens concerne en réalité les conditions dans lesquelles M. Z... indique qu'il a été mis fin à son association, qu'il soutient en effet que M. X... aurait vidé son bureau de ses affaires qu'il a ensuite entreposées dans le hall de l'immeuble. Ce fait, contesté par M. X..., n'est cependant pas injurieux, outrageant et diffamatoire, n'étant que le rappel des déclarations de M. Z.... Il convient donc d'ordonner la suppression des deux premiers points de la requête, selon les modalités précisées au dispositif du présent arrêt.

L'accusation de violences physiques attribuées à M. X... à l'encontre d'autres confrères, non établies par les pièces produites par l'intimé, et surtout celle de violences commises à l'encontre de ses proches a nécessairement causé un préjudice moral qui sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 2 000 euros » ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur la rétractation de l'ordonnance du juge de l'exécution du 27 janvier 2015. Ainsi qu'il a été plus avant mentionné M. Jean-Baptiste Z... était autorisé, par ordonnance sur requête du juge de l'exécution en date du 27 janvier 2015, à inscrire une sûreté réelle sur les biens et droits immobiliers situés [...] , appartenant à M. Sébastien X... et à la société Cabinet d'avocat X... pour sûreté et conservation de sa créance évaluée à 170.000 €.

Cette mesure a fait l'objet d'un premier acte de dénonciation à M. Sébastien X... et à la société Cabinet d'avocat X..., le 2 avril 2015, dont il n'est pas contesté qu'il ne comportait ni la copie de la requête ni celle de l'ordonnance.

Suivant acte du 3 avril 2015 M. Sébastien X... et la société Cabinet d'avocat X... se voyaient à nouveau dénoncer l'inscription d'hypothèque réalisée sur l'immeuble sis [...] portant copie de l'ordonnance et de la requête.

S'agissant des formalités exigibles en matière d'inscription provisoire d'hypothèque, l'article R. 532-5 du code des procédures civiles d'exécution dispose : "à peine de caducité, huit jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d'inscription (
), le débiteur en est informé par acte d'huissier de justice. Cet acte contient à peine de nullité : 1° Une copie de l'ordonnance du juge ou du titre en vertu duquel la sûreté a été prise (
) 2° l'indication en caractères très apparents, que le débiteur peut demander la mainlevée de la sûreté comme il est dit à l'article R. 512-1, 3° la reproduction des articles R. 511-1 à R. 512-3 et R. 532-6".

S'agissant de la violation alléguée du 3° de l'article ci-avant reproduit M. Jean-Baptiste Z... fait valoir qu'il ne peut s'agir que d'une nullité de forme pour laquelle les requérants ne justifient d'aucun grief.

Concernant la violation alléguée des articles 495 alinéa 3 et 503 du code de procédure civile, M. Jean-Baptiste Z... ne disconvient pas du caractère incomplet de l'acte de dénonciation du 2 avril 2015, mais il considère que la seconde notification effectuée le 3 avril, soit dans le délai de huit jours prescrit, vaut régularisation conformément aux dispositions de l'article 115 du code de procédure civile. S'il résulte incontestablement de la lecture des actes de dénonciation critiqués que l'huissier a reproduit les dispositions de l'article L. 511-1 aux lieux et place de celles de l'article R. 511-1, cette irrégularité s'analyse en une irrégularité de forme et comme telle, soumise aux prescriptions de l'article 114 du code de procédure civile.

Conformément à ce texte, l'irrégularité invoquée n'est susceptible d'entraîner la nullité de l'acte qu'autant que celui qui l'invoque justifie du grief que cette irrégularité lui a causé.

M. Sébastien X... et la société Cabinet d'avocat X... ne sauraient valablement se prévaloir d'un tel grief en se contentant d'indiquer « il n'est d'ailleurs pas utile de s'expliquer davantage sur le grief dans la mesure où les demandeurs n'ont jamais été informés de la procédure applicable à la présente instance ». Cette affirmation apparaît d'autant moins sérieuse qu'ils ont, dans les délais requis et à l'appui d'une assignation particulièrement motivée, saisi la présente formation aux fins de voir rétracter l'ordonnance ayant autorisé l'inscription d'hypothèque. Ce moyen ne saurait en conséquence être retenu (
)

Sur la validité de la sûreté judiciaire. L'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution dispose : "Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement. La mesure conservatoire prend la forme d'une saisie conservatoire ou d'une sûreté judiciaire".

Il résulte de cet énoncé que, contrairement aux affirmations de M. Sébastien X... et à la société Cabinet d'Avocat X..., le créancier n'a pas à justifier d'un titre exécutoire pour solliciter le bénéfice d'une telle mesure. Il lui suffit en effet que ce dernier justifie d'une créance "paraissant" fondée en son principe et de menaces pesant sur le recouvrement.

Au cas présent M. Jean-Baptiste Z... allègue d'une créance née du différentiel de rémunération entre les parties, de la valorisation des parts sociales de la Selarl X... Z... et des dommages et intérêts en réparation des faits de parasitisme, le tout pour un montant évalué à 364.388 euros.

Il convient de rappeler qu'en application du texte susvisé, le juge auquel est déférée une mesure conservatoire ou sûreté, examine, au jour où il statue, l'apparence du principe de créance et non sa certitude, sa liquidité ou son exigibilité.

En l'espèce, la constitution incontestée en septembre 2011, de la Selarl X...-Z..., immatriculée au registre du commerce et des sociétés, fixant les conditions de rémunération des co-gérants, la rupture survenue en 2013 a, nécessairement et a minima, fait naître au profit de M. Z... une créance née de la valeur de rachat de ses droits dans ladite société, lors même qu'elle ne serait pas ce jour précisément évaluée.

Le litige opposant les parties à cet égard, actuellement pendant devant la cour d'appel de Paris, n'est pas à lui seul de nature à rendre incertain le principe de créance dont la réalité et le montant exacts seront fixés par la juridiction saisie du litige.

Il résulte de ce qui précède que la réclamation de M. Jean-Baptiste Z... a essentiellement trait à des rémunérations en sa qualité de co-gérant ainsi qu'au rachat de ses parts dans la société, toutes demandes concernant exclusivement la elarl X... et Associés .

La demande présentée au titre des actes de parasitisme ne saurait être considérée comme paraissant fondée en son principe dès lors que, de nature strictement indemnitaire, son existence dépend de l'appréciation souveraine qu'en feront les juges du fond.

Il s'en déduit que dès lors que la sûreté autorisée ne peut concerner que la Selarl X... associés à l'exclusion de M. Sébastien X....

L'article 2397 du code civil énonce que : "Seuls sont susceptibles d'hypothèques : 1° Les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires réputés immeubles 2° L'usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps de sa durée".

Dès lors, le fait qu'il soit justifié dans l'acte de propriété du 27 mai 2009 de ce que le bien immobilier ayant fait l'objet de l'inscription d'hypothèque ait été acquis par M. X... Sébastien à concurrence de la totalité en nue propriété et la Selarl Cabinet d'Avocat X... à concurrence de la totalité en usufruit pour une durée temporaire de 15 ans, n'est pas un obstacle à la mesure conservatoire concernée.

Ce moyen sera en conséquence rejeté.

Enfin, s'il n'est pas possible de déduire du seul refus de paiement l'existence d'une menace pesant sur son recouvrement compte tenu du litige de fond opposant les parties, il résulte néanmoins de la lecture du relevé des formalités publiées que diverses inscriptions figurent telle :

- La Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris et d'Ile de France pour des montants en principal de 845.000 euros et 585.000 euros

- le SIP de Paris 16 pour un montant en principal de 22.725,84 euros,

- le Pôle de Recouvrement Spécialisé de Tours pour la somme de 83.812,08 euros.

Lors même que ces inscriptions concerneraient pour partie M. Sébastien X..., elles n'en ont pas moins pour effet de grever d'autant le bien objet de la présente hypothèque, suffisant à caractériser la menace de recouvrement.

Il a ainsi été démontré que les conditions visées à l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution sont réunies et qu'il n'y a lieu en conséquence de rétracter l'ordonnance du 27 janvier 2015, la mesure de sûreté devant être maintenue » ;

ALORS 1°) QUE : les exposants faisaient valoir en cause d'appel que les pièces produites au soutien de la requête aux fins de mesure conservatoire sur le fondement de laquelle le juge de l'exécution avait autorisé l'inscription de hypothèque judiciaire litigieuse par ordonnance du 27 janvier 2015, n'avaient été communiquées ni dans l'instance ayant donné lieu au jugement entrepris, ni au cours de la procédure d'appel ; qu'en considérant, qu'« il n'est pas exigé que lors de cette dénonciation soient également jointes les pièces produites à l'appui de la requête », la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

ALORS 2°) QUE : le juge ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il est acquis au débat que M. Z... n'a pas communiqué aux exposants, lors de l'instance devant le juge de l'exécution, les pièces invoquées au soutien de la requête aux fins de mesure conservatoire du 27 janvier 2015, sur le fondement de laquelle le juge de l'exécution a autorisé l'inscription de hypothèque judiciaire litigieuse par ordonnance du même jour ; que cette communication n'est pas davantage intervenue en cause d'appel ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble le principe du contradictoire et l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de nullité de la dénonciation d'hypothèque, et d'avoir en conséquence déclaré valide la dénonciation de ladite inscription par acte du 3 avril 2015 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur le premier point, il est rappelé qu'en application de l'article R. 532-5 du code des procédures civiles d'exécution, la dénonciation de l'hypothèque judiciaire provisoire doit intervenir dans les huit jours du dépôt des bordereaux d'inscription. En l'espèce, l'inscription hypothécaire ayant été déposée le 26 mars 2015, la dénonciation du 3 avril 2015 est intervenue dans les délais, de sorte que l'intimé est fondé à s'en prévaloir et qu'elle ne saurait être privée d'effet, sous réserve du respect des dispositions de l'article R. 532-5.

Sur le second point et ainsi que cela a été précédemment rappelé, la dénonciation doit contenir à peine de nullité une copie de l'ordonnance sur requête, une copie de ladite requête ainsi que l'indication des pièces invoquées à l'appui de cette requête. L'acte de dénonciation du 3 avril 2015 respecte ces prescriptions. Contrairement à ce que soutiennent les appelants, il n'est pas exigé que lors de cette dénonciation, soient également jointes les pièces produites à l'appui de la requête. La dénonciation du 3 avril 2015 ne saurait donc être annulée pour ce motif. Par ailleurs et s'agissant du défaut de réponse à conclusion du premier juge s'agissant de l'absence de communication des pièces visées dans la requête, qui s'analyse en un défaut de motivation, force est de constater que M. X... et la Selarl X... associés ne sollicitent pas la nullité du jugement, seule sanction applicable dans ce cas, de sorte que ce moyen est inopérant.

M. X... et la Selarl X... associés font d'ailleurs plaider que l'acte de dénonciation est nul pour défaut de reproduction du texte des articles R. 511-1 à R. 512-3 et R. 532-6 du code des procédures civiles d'exécution prévue à peine de nullité. Toutefois, le défaut de reproduction des articles susvisés ne concerne que la dénonciation du 2 avril 2015, précédemment annulée. La demande de nullité de cet acte de dénonciation est dès lors sans objet.

Si la dénonciation du 3 avril 2015 reproduit les articles R. 511-1 à R. 511-3 et R. 532-6 du code des procédures civiles d'exécution, cette reproduction comporte cependant une erreur à l'article R. 511-1, qui précise que la demande d'autorisation d'une mesure conservatoire est formée sur requête sauf les cas où le requérant en est dispensé, alors que, dans l'acte critiqué, il est indiqué à tort que cet article rappelle les conditions dans lesquelles une mesure conservatoire peut être autorisée. S'agissant d'une nullité de forme, il appartient à M. X... et à la Selarl X... associés de rapporter la preuve d'un grief du fait de l'absence de reproduction de cet article. Le grief qu'ils allèguent serait qu'ils n'ont jamais été informés de la procédure non contradictoire initiée à leur encontre. Outre que ce grief ne caractérise pas suffisamment une atteinte concrète à leurs droits, force est de constater que M. X... et la Selarl X... associés ont contesté l'hypothèque provisoire devant le juge compétente, de sorte que le grief ne saurait être retenu. Il n'y a donc pas lieu d'annuler pour ce motif l'acte de dénonciation du 3 avril 2015 » ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur la rétractation de l'ordonnance du juge de l'exécution du 27 janvier 2015. Ainsi qu'il a été plus avant mentionné M. Jean-Baptiste Z... était autorisé, par ordonnance sur requête du juge de l'exécution en date du 27 janvier 2015, à inscrire une sûreté réelle sur les biens et droits immobiliers situés [...] , appartenant à M. Sébastien X... et à la société Cabinet d'avocat X... pour sûreté et conservation de sa créance évaluée à 170.000 €.

Cette mesure a fait l'objet d'un premier acte de dénonciation à M. Sébastien X... et à la société Cabinet d'avocat X..., le 2 avril 2015, dont il n'est pas contesté qu'il ne comportait ni la copie de la requête ni celle de l'ordonnance.

Suivant acte du 3 avril 2015 M. Sébastien X... et la société Cabinet d'avocat X... se voyaient à nouveau dénoncer l'inscription d'hypothèque réalisée sur l'immeuble sis [...] portant copie de l'ordonnance et de la requête.

S'agissant des formalités exigibles en matière d'inscription provisoire d'hypothèque, l'article R. 532-5 du code des procédures civiles d'exécution dispose : "à peine de caducité, huit jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d'inscription (
), le débiteur en est informé par acte d'huissier de justice. Cet acte contient à peine de nullité : 1° Une copie de l'ordonnance du juge ou du titre en vertu duquel la sûreté a été prise (
) 2° l'indication en caractères très apparents, que le débiteur peut demander la mainlevée de la sûreté comme il est dit à l'article R. 512-1, 3° la reproduction des articles R. 511-1 à R. 512-3 et R. 532-6".

S'agissant de la violation alléguée du 3° de l'article ci-avant reproduit M. Jean-Baptiste Z... fait valoir qu'il ne peut s'agir que d'une nullité de forme pour laquelle les requérants ne justifient d'aucun grief.

Concernant la violation alléguée des articles 495 alinéa 3 et 503 du code de procédure civile, M. Jean-Baptiste Z... ne disconvient pas du caractère incomplet de l'acte de dénonciation du 2 avril 2015, mais il considère que la seconde notification effectuée le 3 avril, soit dans le délai de huit jours prescrit, vaut régularisation conformément aux dispositions de l'article 115 du code de procédure civile. S'il résulte incontestablement de la lecture des actes de dénonciation critiqués que l'huissier a reproduit les dispositions de l'article L. 511-1 aux lieux et place de celles de l'article R. 511-1, cette irrégularité s'analyse en une irrégularité de forme et comme telle, soumise aux prescriptions de l'article 114 du code de procédure civile.

Conformément à ce texte, l'irrégularité invoquée n'est susceptible d'entraîner la nullité de l'acte qu'autant que celui qui l'invoque justifie du grief que cette irrégularité lui a causé.

M. Sébastien X... et la société Cabinet d'avocat X... ne sauraient valablement se prévaloir d'un tel grief en se contentant d'indiquer « il n'est d'ailleurs pas utile de s'expliquer davantage sur le grief dans la mesure où les demandeurs n'ont jamais été informés de la procédure applicable à la présente instance ». Cette affirmation apparaît d'autant moins sérieuse qu'ils ont, dans les délais requis et à l'appui d'une assignation particulièrement motivée, saisi la présente formation aux fins de voir rétracter l'ordonnance ayant autorisé l'inscription d'hypothèque. Ce moyen ne saurait en conséquence être retenu (
)

ALORS QUE : les exposants faisaient valoir que l'acte du 3 avril 2015 était privé d'effet quant à la régularité de la procédure initiée par M. Z... puisqu'il est impossible à un huissier de justice de signifier un acte qui viendrait annuler et remplacer un précédent acte ; qu'en rejetant la demande des exposants tendant à la nullité de la dénonciation d'inscription d'hypothèque et en déclarant valide cette dénonciation par l'acte du 3 avril 20015 sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance du 27 janvier 2015 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Les appelants estiment enfin que l'ordonnance du 27 janvier 2015 serait caduque en ce que le bordereau d'inscription hypothécaire a été certifié par un avocat alors que les dispositions du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 alors en vigueur ne permettait pas un avocat d'y procéder. Ils en concluent qu'à défaut d'exécution dans les trois mois de son prononcé, l'ordonnance autorisant cette mesure est frappée de caducité. Ce moyen est cependant inopérant dans la mesure où les services de la publicité foncière ont accepté le dépôt de l'inscription hypothécaire, sans remettre en cause la certification des éléments d'information nécessaires et fournis par l'avocat représentant M. Z....

Sur le bien fondé de la sûreté provisoire, il est rappelé qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, toute personne dont la créance parait fondée en son principe peut solliciter du juge de l'exécution l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement. Conformément à l'article L. 512-1 du code des procédures civiles d'exécution, même lorsqu'une autorisation préalable n'est pas requise, le juge peut donner mainlevée de la mesure conservatoire s'il apparaît que les conditions prescrites par l'article L. 511-1 ne sont pas réunies.

C'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a considéré que M. Z... détenait un principe de créance, uniquement à l'égard de la Selarl X... associés , et ce, au titre du différentiel non justifié de rémunération entre les anciens cogérants ainsi que de la valeur de rachat des droits de M. Z... dans la société, cette créance étant évaluée dans l'immédiat à la somme de 170.000 euros. Il importe peu, au regard du principe de créance, que cette créance soit inscrite au passif de la Selarl X... associés .

Les menaces dans le recouvrement de cette créance sont caractérisées par l'ouverture d'une procédure collective concernant la société débitrice ainsi que par le fait que l'immeuble objet de la sûreté est déjà grevé de plusieurs autres hypothèques. Comme l'a justement rappelé le jugement entrepris, cet immeuble appartient en totalité en usufruit à la Selarl X... associés , ce qui justifie la prise d'une sûreté provisoire » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur la rétractation de l'ordonnance du juge de l'exécution du 27 janvier 2015. Ainsi qu'il a été plus avant mentionné M. Jean-Baptiste Z... était autorisé, par ordonnance sur requête du juge de l'exécution en date du 27 janvier 2015, à inscrire une sûreté réelle sur les biens et droits immobiliers situés [...] , appartenant à M. Sébastien X... et à la société Cabinet d'avocat X... pour sûreté et conservation de sa créance évaluée à 170.000 €.

Cette mesure a fait l'objet d'un premier acte de dénonciation à M. Sébastien X... et à la société Cabinet d'avocat X..., le 2 avril 2015, dont il n'est pas contesté qu'il ne comportait ni la copie de la requête ni celle de l'ordonnance.

Suivant acte du 3 avril 2015 M. Sébastien X... et la société Cabinet d'avocat X... se voyaient à nouveau dénoncer l'inscription d'hypothèque réalisée sur l'immeuble sis [...] portant copie de l'ordonnance et de la requête.

S'agissant des formalités exigibles en matière d'inscription provisoire d'hypothèque, l'article R. 532-5 du code des procédures civiles d'exécution dispose : "à peine de caducité, huit jours au plus tard après le dépôt des bordereaux d'inscription (
), le débiteur en est informé par acte d'huissier de justice. Cet acte contient à peine de nullité : 1° Une copie de l'ordonnance du juge ou du titre en vertu duquel la sûreté a été prise (
) 2° l'indication en caractères très apparents, que le débiteur peut demander la mainlevée de la sûreté comme il est dit à l'article R. 512-1, 3° la reproduction des articles R. 511-1 à R. 512-3 et R. 532-6".

S'agissant de la violation alléguée du 3° de l'article ci-avant reproduit M. Jean-Baptiste Z... fait valoir qu'il ne peut s'agir que d'une nullité de forme pour laquelle les requérants ne justifient d'aucun grief.

Concernant la violation alléguée des articles 495 alinéa 3 et 503 du code de procédure civile, M. Jean-Baptiste Z... ne disconvient pas du caractère incomplet de l'acte de dénonciation du 2 avril 2015, mais il considère que la seconde notification effectuée le 3 avril, soit dans le délai de huit jours prescrit, vaut régularisation conformément aux dispositions de l'article 115 du code de procédure civile. S'il résulte incontestablement de la lecture des actes de dénonciation critiqués que l'huissier a reproduit les dispositions de l'article L. 511-1 aux lieux et place de celles de l'article R. 511-1, cette irrégularité s'analyse en une irrégularité de forme et comme telle, soumise aux prescriptions de l'article 114 du code de procédure civile.

Conformément à ce texte, l'irrégularité invoquée n'est susceptible d'entraîner la nullité de l'acte qu'autant que celui qui l'invoque justifie du grief que cette irrégularité lui a causé.

M. Sébastien X... et la société Cabinet d'avocat X... ne sauraient valablement se prévaloir d'un tel grief en se contentant d'indiquer « il n'est d'ailleurs pas utile de s'expliquer davantage sur le grief dans la mesure où les demandeurs n'ont jamais été informés de la procédure applicable à la présente instance ». Cette affirmation apparaît d'autant moins sérieuse qu'ils ont, dans les délais requis et à l'appui d'une assignation particulièrement motivée, saisi la présente formation aux fins de voir rétracter l'ordonnance ayant autorisé l'inscription d'hypothèque. Ce moyen ne saurait en conséquence être retenu (
)

Sur la validité de la sûreté judiciaire. L'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution dispose : "Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement. La mesure conservatoire prend la forme d'une saisie conservatoire ou d'une sûreté judiciaire".

Il résulte de cet énoncé que, contrairement aux affirmations de M. Sébastien X... et à la société Cabinet d'Avocat X..., le créancier n'a pas à justifier d'un titre exécutoire pour solliciter le bénéfice d'une telle mesure. Il lui suffit en effet que ce dernier justifie d'une créance "paraissant" fondée en son principe et de menaces pesant sur le recouvrement.

Au cas présent M. Jean-Baptiste Z... allègue d'une créance née du différentiel de rémunération entre les parties, de la valorisation des parts sociales de la Selarl X... Z... et des dommages et intérêts en réparation des faits de parasitisme, le tout pour un montant évalué à 364.388 euros.

Il convient de rappeler qu'en application du texte susvisé, le juge auquel est déférée une mesure conservatoire ou sûreté, examine, au jour où il statue, l'apparence du principe de créance et non sa certitude, sa liquidité ou son exigibilité.

En l'espèce, la constitution incontestée en septembre 2011, de la Selarl X...-Z..., immatriculée au registre du commerce et des sociétés, fixant les conditions de rémunération des co-gérants, la rupture survenue en 2013 a, nécessairement et a minima, fait naître au profit de M. Z... une créance née de la valeur de rachat de ses droits dans ladite société, lors même qu'elle ne serait pas ce jour précisément évaluée.

Le litige opposant les parties à cet égard, actuellement pendant devant la cour d'appel de Paris, n'est pas à lui seul de nature à rendre incertain le principe de créance dont la réalité et le montant exacts seront fixés par la juridiction saisie du litige.

Il résulte de ce qui précède que la réclamation de M. Jean-Baptiste Z... a essentiellement trait à des rémunérations en sa qualité de co-gérant ainsi qu'au rachat de ses parts dans la société, toutes demandes concernant exclusivement la selarl X... et Associés .

La demande présentée au titre des actes de parasitisme ne saurait être considérée comme paraissant fondée en son principe dès lors que, de nature strictement indemnitaire, son existence dépend de l'appréciation souveraine qu'en feront les juges du fond.

Il s'en déduit que dès lors que la sûreté autorisée ne peut concerner que la Selarl X... associés à l'exclusion de M. Sébastien X....

L'article 2397 du code civil énonce que : "Seuls sont susceptibles d'hypothèques : 1° Les biens immobiliers qui sont dans le commerce et leurs accessoires réputés immeubles 2° L'usufruit des mêmes biens et accessoires pendant le temps de sa durée".

Dès lors, le fait qu'il soit justifié dans l'acte de propriété du 27 mai 2009 de ce que le bien immobilier ayant fait l'objet de l'inscription d'hypothèque ait été acquis par M. X... Sébastien à concurrence de la totalité en nue propriété et la Selarl Cabinet d'Avocat X... à concurrence de la totalité en usufruit pour une durée temporaire de 15 ans, n'est pas un obstacle à la mesure conservatoire concernée.

Ce moyen sera en conséquence rejeté.

Enfin, s'il n'est pas possible de déduire du seul refus de paiement l'existence d'une menace pesant sur son recouvrement compte tenu du litige de fond opposant les parties, il résulte néanmoins de la lecture du relevé des formalités publiées que diverses inscriptions figurent telle :

- La Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris et d'Ile de France pour des montants en principal de 845.000 euros et 585.000 euros

- le SIP de Paris 16 pour un montant en principal de 22.725,84 euros,

- le Pôle de Recouvrement Spécialisé de Tours pour la somme de 83.812,08 euros.

Lors même que ces inscriptions concerneraient pour partie M. Sébastien X..., elles n'en ont pas moins pour effet de grever d'autant le bien objet de la présente hypothèque, suffisant à caractériser la menace de recouvrement.

Il a ainsi été démontré que les conditions visées à l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution sont réunies et qu'il n'y a lieu en conséquence de rétracter l'ordonnance du 27 janvier 2015, la mesure de sûreté devant être maintenue » ;

ALORS 1°) QUE : les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement d'une créance doivent exister au jour de la demande d'inscription d'hypothèque provisoire ; qu'en l'espèce, pour caractériser l'existence de menaces dans le recouvrement de la créance éventuelle de M. Z... au 27 janvier 2015, la cour d'appel s'est fondée sur l'ouverture d'une procédure collective concernant la société débitrice en date du 30 juillet 2015 ; qu'en statuant ainsi, elle a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

ALORS 2°) QUE : les exposants faisant valoir, dans leur conclusions en appel, que « la cour d'appel ne pourra qu'annuler l'inscription hypothécaire prise à l'encontre de la Selarl X... associés , la créance de M. Z... n'ayant non seulement pas été admise au passif de la Selarl X... et Associés par le TGI de Paris dans sa décision du 19 octobre 2016, ni entérinée par une décision définitive de la cour d'appel de Paris du 19 octobre 2016, pas plus que par la sentence du 4 janvier 2017 » (conclusions en appel, page 40, § 1 et 2) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, tiré de ce qu'il avait été jugé que M. Z... n'était titulaire d'aucune créance à l'encontre de la société X... associés , la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.