Cour de Cassation · civ2 — 7 juin 2018

CIV. 2

CGA



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 7 juin 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme BROUARD-GALLET, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10431 F

Pourvoi n° R 17-11.283






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Pavillon niçois, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 25 novembre 2016 par la cour d'appel d'[...] chambre A), dans le litige l'opposant au syndicat des copropriétaires [...] [...] , dont le siège est [...] , représenté par son syndic en exercice le Cabinet Amandola, dont le siège est [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 mai 2018, où étaient présentes : Mme Brouard-Gallet, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lemoine, conseiller référendaire rapporteur, Mme Maunand, conseiller, Mme Parchemal, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de Me Balat, avocat de la société Pavillon niçois, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat du syndicat des copropriétaires [...] [...] ;

Sur le rapport de Mme Lemoine, conseiller référendaire, l'avis de Mme Z..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Pavillon niçois aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer au syndicat des copropriétaires [...] la somme de 2 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la société Pavillon niçois

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société civile immobilière Pavillon Niçois à payer la somme de 120.000 € au syndicat des copropriétaires [...] à Nice au titre de la liquidation de l'astreinte assortissant l'obligation de cesser immédiatement les travaux de démolition sur le toit-terrasse du bâtiment C, partie commune ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' il résulte des termes de l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, que la SCI Pavillon Niçois, qui était tenue en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 28 juin 2013 confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Nice du 15 mai 2012 qui l'avait notamment condamné à laisser l'entreprise choisie par l'assemblée générale du 27 novembre 2009 effectuer les travaux d'étanchéité de la toitureterrasse, d'enlever notamment le revêtement pouzzolane constaté par huissier le 21 mai 2010, a en fait procédé le 3 septembre 2013 à la démolition de la couverture béton recouvrant le toit terrasse ; que, dans son ordonnance du 25 septembre 2013, le juge des référés a donc ordonné, sous astreinte, à la SCI Pavillon Niçois de stopper immédiatement les travaux de démolition entrepris sur le toit terrasse ; qu'aucune confusion n'est possible avec l'obligation de remise en son état d'origine de la construction à usage de sèche-linge, le juge des référés relevant que le constat d'huissier du 9 septembre 2013 établit que la partie démolie de la toiture terrasse ne correspond pas à l'endroit où se trouve le séchoir ; qu'au regard des termes de l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, la SCI Pavillon Niçois était tenue de cesser les travaux de démolition dès la signification de cette décision, soit le 27 septembre 2013, or cette dernière, sur laquelle repose la charge de la preuve, ne produit aucune pièce démontrant qu'elle a cessé les travaux de démolition à cette date ; qu'elle ne produit notamment aucun procès-verbal de constat alors que le syndicat des copropriétaires en produit un, duquel il résulte qu'au 3 octobre 2013, des ouvriers chargés de la réalisation de l'étanchéité étaient en train de travailler sur le toit terrasse, ce que confirment les photographies annexées au procès-verbal de constat ; qu'il est toutefois relevé que le juge des référés a également fait droit à la demande du syndicat des copropriétaires tendant à voir remettre le toit terrasse dans son état antérieur, ce qui justifie alors l'intervention d'ouvriers, de sorte que le syndicat des copropriétaires ne peut tirer argument du simple constat de la présence d'ouvriers en train de travailler sur le toit terrasse pour soutenir à la fois que la SCI Pavillon Niçois n'a pas cessé la démolition du toit terrasse et qu'elle n'a pas entrepris les travaux de remise en état de ce même toit terrasse ; que, cependant, le syndicat des copropriétaires produit également un procès-verbal de constat du 10 octobre 2013 aux termes duquel l'huissier instrumentant précise que le coulage de la chape a débuté, ce qui pourrait être porté au crédit de la SCI Pavillon Niçois mais il est également précisé que l'étanchéité intégrale a été réalisée, or les décisions rendues tendent précisément à interdire à cette dernière de faire réaliser elle-même les travaux d'étanchéité, qui doivent en effet l'être par l'entreprise choisie par l'assemblée générale du 27 novembre 2009, et à l'obliger à remettre les lieux en état, ce qui signifie certes refaire une chape de ciment mais pas pour terminer les travaux d'étanchéité qu'elle a réalisée au mépris de la décision prise en assemblée générale ; qu'il est en effet relevé qu'aux termes du procès-verbal de constat du 10 octobre 2013, l'huissier instrumentant précise bien que le nécessaire en vue du coulage de la dalle est approvisionné sur le chantier, que sur la partie de la terrasse non encore coulée des bandes d'auto-étanchéité en Paxalu ont été installées ou encore que des plaques de polystyrène sont préalablement installées avant de couler le béton, de sorte que loin de remettre le toit terrasse en son état d'origine, la SCI Pavillon Niçois a tout simplement terminé ce qu'elle avait commencé ; que la SCI Pavillon Niçois, qui ne produit aucune pièce pour démontrer qu'elle s'est exécutée et se contente d'interpréter les constatations de l'huissier mandaté par le syndicat des copropriétaires, reconnaît d'ailleurs elle-même que les travaux de remise en état de l'étanchéité avaient commencé au jour de l'ordonnance de référé, que l'étape ultime consistait après la mise en place d'une isolation thermique à installer un béton léger armé comportant un produit imperméable pour terminer par un grillage en couches très fines de ciment et que l'ensemble des travaux a été terminé le 27 novembre 2013 ainsi que cela résulte des factures éditées par l'entreprise Werpachowski, ajoutant que les travaux donnent satisfaction ; qu'il convient de rappeler que la SCI Pavillon Niçois, qui en conclut qu'elle a exécuté les travaux de remise en état en à peine deux mois, était tenue non pas à la remise en état de l'étanchéité mais à la remise en état du toit terrasse en son état d'origine, c'est-à-dire avant la réalisation de l'étanchéité à sa seule initiative ; qu'il résulte du rapport établi le 9 décembre 2013 par l'architecte Bernard A... suite à la visite des lieux le 2 décembre 2013, que les travaux ont effectivement consisté, après démolition de la chape existante et de l'arrachage de l'étanchéité réalisée à l'époque, en la mise en oeuvre d'une nouvelle étanchéité avec interposition d'une isolation puis la mise en oeuvre d'une chape de protection, l'architecte rappelant à cette occasion que l'étanchéité se pose sur isolant et non l'inverse et constatant que les relevés ne présentent pas les hauteurs requises, que la chape de finition n'est pas fractionnée, que l'ensemble des travaux conduit à rendre la terrasse accessible, ce qui n'était pas au plan juridique la caractéristique de celle-ci et qu'il apparaît donc maintenant impossible d'entreprendre des travaux d'étanchéité sachant que tous les supports ont été modifiés et que se posent désormais des problèmes de responsabilité par rapport aux travaux réalisés ; que, suite à une visite complémentaire le 20 janvier 2014, ce même architecte relevait le caractère succinct du devis dressé par l'entreprise chargé de la reprise de l'étanchéité et constatait que le papier à en-tête ne fait pas apparaître les qualification et spécificité de l'entreprise ; qu'il relevait par ailleurs sur place, à partir d'un simple examen visuel, l'absence de joint de fractionnement de la chape qui présentait des microfissures, des relevés insuffisants, sans doute sur un support inapproprié, et la pénétration du tuyau électrique non traité en angle nord-ouest ; que la SCI Pavillon Niçois ne saurait ainsi soutenir qu'elle a exécuté l'obligation consistant à remettre le toit terrasse dans son état d'origine ; que la SCI Pavillon Niçois ne justifie par ailleurs d'aucune difficulté au sens de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution, pas plus qu'elle n'invoque une quelconque cause étrangère ; que le jugement dont appel doit être en conséquence confirmé en ce qu'il a liquidé l'astreinte assortissant la première obligation, dont le premier juge a fait une juste évaluation, et infirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de liquidation de la seconde obligation et statuant à nouveau, il doit être fait droit à la demande du syndicat des copropriétaires tendant à voir liquider l'astreinte assortissant l'obligation de remettre la toiture terrasse dans son état antérieur en rétablissant la chape de ciment, à la somme de 123.000 € ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU' il convient de rappeler que la preuve de l'exécution des obligations de faire, de payer ou de donner ordonnée par une décision de justice incombe au débiteur de l'obligation ; qu'en l'espèce, la SCI Pavillon Niçois ne justifie pas avoir exécuté l'ordonnance de référé rendue le 25 septembre 2013 ; que, de son côté, le syndicat des copropriétaires, à qui n'incombe pas la charge de la preuve, produit néanmoins un procès-verbal de constat d'huissier en date du 10 octobre 2013 dressé par maître Jean-Marc B..., « clerc habilité » au sein de la SCP D... X... Y...., huissiers de justice associés à Nice, et ainsi rédigé : « Sur le toit terrasse de l'immeuble précité, je constate que l'étanchéité intégrale a été réalisée. Actuellement, le coulage de chape a débuté. Seule la partie située au Sud-Est de la terrasse sur une bande d'environ huit mètres de profondeur a été coulée. Le restant de la dalle fait actuellement l'objet d'évacuation des matériaux à l'aide de la chèvre implantée au-dessus de l'acrotère sur la partie Nord-Est de la terrasse. Trois ouvriers sont à leur poste. Les matériaux sont descendus sur le patio situé à l'intérieur de la résidence. Je constate que le nécessaire en vue du coulage de la dalle est approvisionné sur le chantier. Je relève également la présence de treillis métallique, d'une bétonnière, de sacs de tout venant et autre matériau. Sur la partie de la terrasse actuellement non coulée, je constate que sont placées des bandes d'étanchéité en paxalu. Des plaques de polystyrène sont préalablement installés avant de couler le béton, celles-ci étant visibles au niveau du positionnement d'une bétonnière » ; qu'il ressort clairement de ce procès-verbal que la SCI Pavillon Niçois n'a pas obtempéré quant à son obligation de cesser « immédiatement les travaux de démolition sur le toit-terrasse du bâtiment C, partie commune » ; que le syndicat des copropriétaires produit enfin un procès-verbal en date du 4 juin 2014 faisant apparaître que les travaux sont terminés ; qu'il y a donc lieu de condamner la SCI Pavillon Niçois représentée par sa gérante, Mme Joanna C..., à payer la somme de 120.000 € au syndicat des copropriétaires demandeur, au titre de la liquidation de la première astreinte ;

ALORS, EN PREMIER LIEU, QU' en retenant, pour liquider l'astreinte au maximum encouru, qu'il ne ressortait pas des éléments versés aux débats la preuve que la société civile immobilière Pavillon Niçois avait cessé les travaux de démolition sur le toitterrasse, comme l'y obligeait l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, signifiée le 27 septembre 2013, tout en constatant que l'huissier de justice avait consigné dans son procès-verbal du 3 octobre 2013 avoir constaté la présence d'ouvriers sur le toitterrasse chargés de la réalisation de l'étanchéité de celui-ci, impliquant donc que les travaux préalables de démolition étaient déjà terminés à cette date, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposaient au regard de l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;

ALORS, EN DEUXIÈME LIEU, QU' en tout état de cause, en retenant, pour liquider l'astreinte au maximum encouru, qu'il ne ressortait pas des éléments versés aux débats la preuve que la société civile immobilière Pavillon Niçois avait cessé les travaux de démolition sur le toit-terrasse, comme l'y obligeait l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, signifiée le 27 septembre 2013, tout en constatant que l'huissier de justice avait consigné dans son procèsverbal du 10 octobre 2013 avoir constaté que « l'étanchéité intégrale [avait] été réalisée » et que « actuellement, le coulage de chape [avait] débuté », impliquant donc que les travaux préalables de démolition sur le toit-terrasse étaient achevés à cette date, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposaient au regard de l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;

ALORS, EN TROISIEME LIEU, QU' en retenant, pour liquider l'astreinte au maximum encouru, qu'il ne ressortait pas des éléments versés aux débats la preuve que la SCI Pavillon Niçois avait cessé les travaux de démolition sur le toit-terrasse, comme l'y obligeait l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, signifiée le 27 septembre 2013, sans rechercher, comme elle y était invitée (dernières conclusions déposées le 28 septembre 2016, p. 7), si les factures acquittées de l'entreprise de travaux Werpachowski versées aux débats par la société civile immobilière Pavillon Niçois n'établissaient pas que les travaux de démolition sur le toit-terrasse étaient achevés au plus tard le 27 novembre 2013, la cour d'appel n'a en toute hypothèse pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution ;

ET ALORS, EN DERNIER LIEU, QU' à titre infiniment subsidiaire, en retenant, pour liquider l'astreinte au maximum encouru, qu'il ne ressortait pas des éléments versés aux débats la preuve que la société civile immobilière Pavillon Niçois avait cessé les travaux de démolition sur le toit-terrasse, comme l'y obligeait l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, signifiée le 27 septembre 2013, tout en constatant qu'il résultait du rapport établi le 9 décembre 2013 par l'architecte Bernard A... que les travaux de démolition sur le toitterrasse étaient achevés lors de sa visite sur les lieux le 2 décembre 2013, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'imposaient au regard de l'article 1315, devenu 1353, du code civil, et de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société civile immobilière Pavillon Niçois à payer la somme de 123.000 € au syndicat des copropriétaires [...] à Nice au titre de la liquidation de l'astreinte assortissant l'obligation de remettre le toit-terrasse du bâtiment C,, partie commune dans son état antérieur, en rétablissant la chape de ciment ;

AUX MOTIFS QU' il résulte des termes de l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, que la SCI Pavillon Niçois, qui était tenue en exécution d'un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 28 juin 2013 confirmant le jugement du tribunal de grande instance de Nice du 15 mai 2012 qui l'avait notamment condamné à laisser l'entreprise choisie par l'assemblée générale du 27 novembre 2009 effectuer les travaux d'étanchéité de la toiture terrasse, d'enlever notamment le revêtement pouzzolane constaté par huissier le 21 mai 2010, a en fait procédé le 3 septembre 2013 à la démolition de la couverture béton recouvrant le toit terrasse ; que, dans son ordonnance du 25 septembre 2013, le juge des référés a donc ordonné, sous astreinte, à la SCI Pavillon Niçois de stopper immédiatement les travaux de démolition entrepris sur le toit terrasse ; qu'aucune confusion n'est possible avec l'obligation de remise en son état d'origine de la construction à usage de sèche-linge, le juge des référés relevant que le constat d'huissier du 9 septembre 2013 établit que la partie démolie de la toiture terrasse ne correspond pas à l'endroit où se trouve le séchoir ; qu'au regard des termes de l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, la SCI Pavillon Niçois était tenue de cesser les travaux de démolition dès la signification de cette décision, soit le 27 septembre 2013, or cette dernière, sur laquelle repose la charge de la preuve, ne produit aucune pièce démontrant qu'elle a cessé les travaux de démolition à cette date ; qu'elle ne produit notamment aucun procès-verbal de constat alors que le syndicat des copropriétaires en produit un, duquel il résulte qu'au 3 octobre 2013, des ouvriers chargés de la réalisation de l'étanchéité étaient en train de travailler sur le toit terrasse, ce que confirment les photographies annexées au procès-verbal de constat ; qu'il est toutefois relevé que le juge des référés a également fait droit à la demande du syndicat des copropriétaires tendant à voir remettre le toit terrasse dans son état antérieur, ce qui justifie alors l'intervention d'ouvriers, de sorte que le syndicat des copropriétaires ne peut tirer argument du simple constat de la présence d'ouvriers en train de travailler sur le toit terrasse pour soutenir à la fois que la SCI Pavillon Niçois n'a pas cessé la démolition du toit terrasse et qu'elle n'a pas entrepris les travaux de remise en état de ce même toit terrasse ; que, cependant, le syndicat des copropriétaires produit également un procès-verbal de constat du 10 octobre 2013 aux termes duquel l'huissier instrumentant précise que le coulage de la chape a débuté, ce qui pourrait être porté au crédit de la SCI Pavillon Niçois mais il est également précisé que l'étanchéité intégrale a été réalisée, or les décisions rendues tendent précisément à interdire à cette dernière de faire réaliser elle-même les travaux d'étanchéité, qui doivent en effet l'être par l'entreprise choisie par l'assemblée générale du 27 novembre 2009, et à l'obliger à remettre les lieux en état, ce qui signifie certes refaire une chape de ciment mais pas pour terminer les travaux d'étanchéité qu'elle a réalisée au mépris de la décision prise en assemblée générale ; qu'il est en effet relevé qu'aux termes du procès-verbal de constat du 10 octobre 2013, l'huissier instrumentant précise bien que le nécessaire en vue du coulage de la dalle est approvisionné sur le chantier, que sur la partie de la terrasse non encore coulée des bandes d'auto-étanchéité en Paxalu ont été installées ou encore que des plaques de polystyrène sont préalablement installées avant de couler le béton, de sorte que loin de remettre le toit terrasse en son état d'origine, la SCI Pavillon Niçois a tout simplement terminé ce qu'elle avait commencé ; que la SCI Pavillon Niçois, qui ne produit aucune pièce pour démontrer qu'elle s'est exécutée et se contente d'interpréter les constatations de l'huissier mandaté par le syndicat des copropriétaires, reconnaît d'ailleurs elle-même que les travaux de remise en état de l'étanchéité avaient commencé au jour de l'ordonnance de référé, que l'étape ultime consistait après la mise en place d'une isolation thermique à installer un béton léger armé comportant un produit imperméable pour terminer par un grillage en couches très fines de ciment et que l'ensemble des travaux a été terminé le 27 novembre 2013 ainsi que cela résulte des factures éditées par l'entreprise Werpachowski, ajoutant que les travaux donnent satisfaction ; qu'il convient de rappeler que la SCI Pavillon Niçois, qui en conclut qu'elle a exécuté les travaux de remise en état en à peine deux mois, était tenue non pas à la remise en état de l'étanchéité mais à la remise en état du toit terrasse en son état d'origine, c'est-à-dire avant la réalisation de l'étanchéité à sa seule initiative ; qu'il résulte du rapport établi le 9 décembre 2013 par l'architecte Bernard A... suite à la visite des lieux le 2 décembre 2013, que les travaux ont effectivement consisté, après démolition de la chape existante et de l'arrachage de l'étanchéité réalisée à l'époque, en la mise en oeuvre d'une nouvelle étanchéité avec interposition d'une isolation puis la mise en oeuvre d'une chape de protection, l'architecte rappelant à cette occasion que l'étanchéité se pose sur isolant et non l'inverse et constatant que les relevés ne présentent pas les hauteurs requises, que la chape de finition n'est pas fractionnée, que l'ensemble des travaux conduit à rendre la terrasse accessible, ce qui n'était pas au plan juridique la caractéristique de celle-ci et qu'il apparaît donc maintenant impossible d'entreprendre des travaux d'étanchéité sachant que tous les supports ont été modifiés et que se posent désormais des problèmes de responsabilité par rapport aux travaux réalisés ; que, suite à une visite complémentaire le 20 janvier 2014, ce même architecte relevait le caractère succinct du devis dressé par l'entreprise chargé de la reprise de l'étanchéité et constatait que le papier à en-tête ne fait pas apparaître les qualification et spécificité de l'entreprise ; qu'il relevait par ailleurs sur place, à partir d'un simple examen visuel, l'absence de joint de fractionnement de la chape qui présentait des microfissures, des relevés insuffisants, sans doute sur un support inapproprié, et la pénétration du tuyau électrique non traité en angle nord-ouest ; que la SCI Pavillon Niçois ne saurait ainsi soutenir qu'elle a exécuté l'obligation consistant à remettre le toit terrasse dans son état d'origine ; que la SCI Pavillon Niçois ne justifie par ailleurs d'aucune difficulté au sens de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution, pas plus qu'elle n'invoque une quelconque cause étrangère ; que le jugement dont appel doit être en conséquence confirmé en ce qu'il a liquidé l'astreinte assortissant la première obligation, dont le premier juge a fait une juste évaluation, et infirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de liquidation de la seconde obligation et statuant à nouveau, il doit être fait droit à la demande du syndicat des copropriétaires tendant à voir liquider l'astreinte assortissant l'obligation de remettre la toiture terrasse dans son état antérieur en rétablissant la chape de ciment, à la somme de 123.000 € ;

ALORS, D'UNE PART, QUE le juge, saisi d'une demande de liquidation d'une astreinte prononcée par une décision irrévocable, tient de l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution la seule mission de vérifier l'exécution de l'obligation de faire, sans pouvoir modifier celle-ci ; qu'en retenant que la société civile immobilière Pavillon Niçois devait remettre le toit-terrasse en état, non seulement en refaisant une chape de ciment, mais également en remettant l'étanchéité en son état d'origine, cependant que le dispositif de l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, signifiée le 27 septembre 2013, la condamnait seulement « à remettre la toitureterrasse dans son état antérieur, en rétablissant la chape en ciment », sans mention du rétablissement de son étanchéité, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

ALORS, D'AUTRE PART,QU' en tout état de cause, l'astreinte provisoire est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère ; qu'en retenant que la société civile immobilière Pavillon Niçois n'invoquait aucune cause étrangère de nature à justifier l'inexécution de l'obligation de remise en état mise à sa charge par l'ordonnance de référé du 25 septembre 2013, signifiée le 27 septembre 2013, cependant que celle-ci faisait valoir en cause d'appel qu'il ne lui était pas possible matériellement de remettre en son état d'origine l'étanchéité du toit-terrasse, qui était vieille de 88 ans, et que la chape de ciment étant coulée, le risque d'infiltrations commandait de l'étanchéifier sans attendre (dernières conclusions déposées le 28 septembre 2016, pp. 7 et 11), la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

ALORS, ENFIN, QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en retenant dès lors que la société civile immobilière Pavillon Niçois ne justifiait d'aucune difficulté d'exécution au sens de ce texte, sans rechercher, comme elle y était invitée (dernières conclusions déposées le 28 septembre 2016, pp. 11 et 13), si l'impossibilité pour la société civile immobilière Pavillon Niçois de remettre en son état d'origine l'étanchéité du toit-terrasse, qui était vieille de 88 ans, et l'obligation pour elle d'étanchéifier sans attendre la nouvelle chape de ciment qu'elle venait de couler, le tout à ses frais exclusifs, ne justifiaient pas de liquider l'astreinte à un montant inférieur au maximum encouru, la cour d'appel a en toute hypothèse privé sa décision de base légale au regard de l'article L.131-4, alinéa 1er, du code des procédures civiles d'exécution.