Cour de Cassation · comm — 14 février 2018

COMM.

CGA



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 14 février 2018




Rejet


Mme MOUILLARD, président



Arrêt n° 213 FS-D

Pourvoi n° U 16-10.638







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par SNCF Réseau, anciennement Réseau Ferré de France (RFF), établissement public à caractère industriel et commercial, dont le siège est [...]                                    ,

contre l'arrêt rendu RG n° 14/17660 le 17 décembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Euro cargo rail, dont le siège est [...]                                     ,

2°/ à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières, dont le siège est [...]                                                   ,

défenderesses à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 16 janvier 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme X..., conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Laporte, M. Grass, Mmes Darbois, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, Mme Champalaune, conseillers, M. Contamine, Mmes Tréard, Le Bras, MM. Gauthier, Guerlot, Mme de Cabarrus, conseillers référendaires, Mme Pénichon, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme X..., conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de SNCF Réseau, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Euro cargo rail, de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 décembre 2015, RG n° 14/17660), que la société Euro cargo rail (société ECR), société de transport ferroviaire de marchandises, qui avait demandé à bénéficier de son droit d'accès au réseau ferré national et s'était vu attribuer par le gestionnaire du réseau, l'établissement public à caractère industriel et commercial Réseau ferré de France (RFF), plusieurs capacités d'infrastructure ou « sillons » au titre de l'horaire de service 2013, s'estimant victime par le passé de modifications ou suppressions tardives de sillons-jours qui lui avaient été attribués, a saisi, le 9 avril 2013, à l'instar de trois autres entreprises, l'Autorité de régulation des activités ferroviaires, devenue l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (l'Autorité), sur le fondement de l'article L. 2134-2 du code des transports, d'une demande de règlement de différend, aux fins, à titre principal, d'être exonérée du paiement de l'acompte de 20% sur la redevance de réservation tant que RFF n'aurait pas remédié aux insuffisances propres au processus d'allocation, de suivi et de facturation des sillons-jours, en mettant en place un dispositif l'incitant au respect des sillons attribués et, à titre subsidiaire, qu'il soit enjoint à RFF de mettre en oeuvre un tel dispositif dans les délais les plus brefs ; que, par une décision n° 2013-016 du 1er octobre 2013, l'Autorité a rejeté la demande principale de la société ECR et a, notamment, à l'article 7 de sa décision, enjoint à RFF de mettre en place, au plus tard pour l'horaire de service 2015, un mécanisme financier l'incitant à proposer des sillons alternatifs en cas de suppression de sillons alloués initialement « fermes », et dit qu'elle organiserait, à cette fin, une concertation à l'issue de laquelle elle fixerait un système de pénalités forfaitaires pour les cas de suppression de sillons sans solution alternative ; qu'à l'article 11 de sa décision, l'Autorité a dit qu'elle organiserait une concertation concernant la mise en place d'incitations à la non-surréservation de sillons et à la libération anticipée de capacités par les entreprises ferroviaires, à l'issue de laquelle elle fixerait ces incitations ; qu'après avoir mis en oeuvre ces procédures de concertation et avoir soumis à la consultation publique les dispositions qu'elle envisageait d'arrêter, l'Autorité, par une décision n° 2014-016 du 15 juillet 2014, a enjoint à RFF de mettre en oeuvre un système incitatif à la délivrance effective des sillons attribués « fermes », l'encourageant à ne pas les supprimer ni les modifier, système dont elle a défini, à l'article 1er, les objectifs et caractéristiques, en précisant notamment le montant a minima des pénalités applicables à RFF, au profit des entreprises ferroviaires, en cas de suppression ou de modification importante de sillons-jours ; qu'à l'article 3 de sa décision, l'Autorité a enjoint à RFF de mettre en place un système incitatif à l'utilisation optimale, par les entreprises ferroviaires, des sillons attribués, dont elle a décrit les caractéristiques ; que l'établissement public à caractère industriel et commercial SNCF réseau, venant aux droits de RFF, a formé un recours en annulation contre ces décisions ;

Sur les premier et sixième moyens, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que SNCF réseau fait grief à l'arrêt du rejet de ses recours en annulation partielle des décisions n° 2013-016 du 1er octobre 2013 et n° 2014-016 du 15 juillet 2014 alors, selon le moyen, que la compétence réglementaire d'une autorité publique indépendante est déterminée par la loi et s'exerce dans le respect des principes et des contrôles prévus par le législateur ; que les dispositions réglementaires édictées par l'Autorité relatives aux conditions de raccordement au réseau ferroviaire, aux conditions techniques et administratives d'accès au réseau et de son utilisation, aux conditions d'accès aux services présentant un caractère de facilités essentielles et leurs conditions d'utilisation et aux règles d'imputation comptable sont soumises à l'homologation du ministre chargé des transports et publiées au journal officiel ; qu'en décidant que l'ARAFER était compétente, lorsqu'elle statue sur des différends, pour imposer directement aux opérateurs des mesures réglementaires concernant les modalités d'accès au réseau ferroviaire non soumise à l'homologation des pouvoirs publics, la cour d'appel a violé l'article L. 2131-7 ancien du code des transports ;

Mais attendu que le moyen, pris de la violation de l'article 2131-7 du code des transports, relatif au pouvoir réglementaire supplétif de l'Autorité, est inopérant pour critiquer les motifs par lesquels la cour d'appel a écarté le moyen de SNCF réseau qui soutenait que seul le gestionnaire d'infrastructure était compétent, en application des articles 17 et 18 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 modifié, relatif à l'utilisation du réseau ferré national, pour fixer les conditions d'accès aux infrastructures ferroviaires ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que SNCF réseau fait grief à l'arrêt du rejet de son recours en annulation partielle de la décision de l'Autorité n° 2014-016 du 15 juillet 2014 alors, selon le moyen :

1°/ que lorsqu'elle règle un différend, l'ARAFER est tenue de respecter le principe du contradictoire ; qu'en affirmant au contraire que le principe du contradictoire ne revêt pas un caractère absolu et que son étendue varie en fonction des spécificités des procédures en cause, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 2134-2 du code des transports, les articles 14 à 16 du règlement intérieur de l'ARAFER dans sa version consolidée au 1er juillet 2013, et l'article 16 alinéa 2 du code de procédure civile ;

2°/ que le juge ou l'autorité administrative qui tranche un litige ne peut retenir dans sa décision des documents ou notes produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'ainsi une décision qui tranche un différend ne peut se fonder que sur des pièces ayant fait l'objet d'un débat contradictoire préalable ; qu'en considérant qu'à défaut de justifier d'un grief, l'ARAFER n'a pas porté atteinte au principe du contradictoire en ne communiquant aux parties qu'une synthèse qu'elle avait elle-même établie des réponses aux questionnaires qu'elle avait adressés et des contributions qu'elle avait reçues, quand la décision déférée vise expressément les pièces non communiquées parmi celles justifiant les mesures prononcées, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 2134-2 du code des transports, les articles 14 à 16 du règlement intérieur de l'ARAFER dans sa version consolidée au 1er juillet 2013, et l'article 16 alinéa 2 du code de procédure civile ;

3°/ qu'en affirmant péremptoirement, pour exclure toute atteinte au principe du contradictoire, que ce principe doit être concilié avec le secret des affaires, sans établir que les réponses aux questionnaires et les contributions non communiquées étaient couvertes par le secret des affaires justifié par une décision de classement à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 2134-2 du code des transports, les articles 14 à 16 du règlement intérieur de l'ARAFER dans sa version consolidée au 1er juillet 2013, et l'article 16 alinéa 2 du code de procédure civile ;

4°/ que le respect du principe du contradictoire tient compte de l'urgence à examiner et à prononcer les mesures en cause ; qu'en affirmant pour exclure toute atteinte au principe du contradictoire que le principe du contradictoire ne revêt pas un caractère absolu et que son étendue varie en fonction des spécificités des procédures en cause, tout en constatant que l'ARAFER ne conteste pas que les délais de règlement du différend n'ont pas été tenus s'agissant de la décision du 15 juillet 2014 en raison de la concertation publique qu'elle avait engagée, ce dont il résultait que l'urgence ne justifiait pas de porter atteinte au principe du contradictoire, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 2134-2 du code des transports, les articles 14 à 16 du règlement intérieur de l'ARAFER dans sa version consolidée au 1er juillet 2013, et l'article 16 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir énoncé que le principe de la contradiction ne revêt pas un caractère absolu et que son étendue varie en fonction des spécificités des procédures en cause, qu'il doit en outre être concilié avec le secret des affaires et qu'il appartient à la partie qui se plaint du défaut de communication de pièces de démontrer que cette absence de communication lui a fait grief, l'arrêt constate que l'Autorité a engagé, préalablement à sa décision du 15 juillet 2014, une procédure de concertation et de consultation publique afin d'élaborer le dispositif incitatif litigieux et relève que RFF a participé à l'ensemble des réunions de concertation aux cours desquelles l'Autorité a présenté aux parties une synthèse des réponses obtenues aux questionnaires remis aux opérateurs, qu'il a été informé, à chaque étape du processus, des résultats des phases antérieures et qu'il a pu faire valoir ses remarques et critiques ; qu'il ajoute que RFF qui a reçu, comme toutes les parties, des synthèses des contributions établies par l'Autorité et qui a eu accès aux mêmes pièces du dossier que les opérateurs, ne démontre pas en quoi l'absence de communication de l'intégralité des réponses aux questionnaires des autres intervenants aurait porté atteinte à ses droits et souligne que le gestionnaire d'infrastructure n'a, au demeurant, jamais élevé aucune contestation durant la procédure de consultation à laquelle il a été étroitement associé ; qu'il relève encore que, durant la phase de consultation publique, un projet de la décision envisagée par l'Autorité, très proche de la décision finalement arrêtée, a été communiqué à l'ensemble des parties prenantes qui y ont répondu par des contributions publiées sur le site de l'Autorité, le 30 juin 2014, auxquelles RFF a pu répondre, lors de son audition du 7 juillet 2014 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui contrairement à ce que postule la quatrième branche, n'a pas retenu que l'urgence justifiait une atteinte au principe de la contradiction, a, à bon droit, retenu qu'aucune atteinte à ce principe n'était caractérisée ; que le moyen, qui manque en fait en sa dernière branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :

Attendu que SNCF réseau fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que l'Autorité de régulation des activités ferroviaires devait se prononcer dans un délai de deux mois maximum à compter de la réception de l'ensemble des pièces utiles à l'instruction ; que l'Autorité doit se prononcer sur toutes les plaintes, adopter les mesures nécessaires afin de remédier à la situation et communiquer sa décision motivée aux parties concernées dans un délai prédéterminé et raisonnable et, en tout état de cause, dans les six semaines suivant la réception de toutes les informations utiles ; qu'en décidant que le délai prévu à l'article L. 2134-3 du code des transports n'est pas impératif, la cour d'appel a violé le texte susvisé interprété à la lumière de l'article 56 §9 de la directive 2012/34/UE du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen ;

Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 2134-3 du code des transports, dans sa rédaction applicable à la cause, l'Autorité se prononce dans un délai de deux mois maximum à compter de la réception de l'ensemble des pièces utiles à l'instruction ; que SNCF réseau s'étant borné à soutenir, devant la cour d'appel, que l'Autorité avait méconnu ce délai en rendant sa décision le 15 juillet 2014, soit plus de neuf mois après l'adoption de la décision du 1er octobre 2013, le moyen est nouveau en ce qu'il soutient que l'Autorité devait se prononcer dans un délai de deux mois maximum à compter de la réception de l'ensemble des pièces utiles à l'instruction ; que, mélangé de fait et de droit, il est, dès lors, irrecevable ;

Sur le quatrième moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, cinquième, sixième, septième et huitième branches ;

Attendu que SNCF réseau fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1°/ que la compétence réglementaire d'une autorité indépendante est déterminée par la loi et s'exerce dans le respect des principes et des contrôles prévus par le législateur ; que les dispositions réglementaires édictées par l'ARAFER relatives aux conditions de raccordement au réseau ferroviaire, aux conditions techniques et administratives d'accès au réseau et de son utilisation, aux conditions d'accès aux services présentant un caractère de facilités essentielles et leurs conditions d'utilisation et aux règles d'imputation comptable sont soumises à l'homologation du ministre chargé des transports et publiées au journal officiel ; qu'en considérant que le pouvoir normatif dérivé soumis à homologation ministérielle, prévu à l'article L. 2131-7 du code des transports reconnu à l'ARAFER, ne rend pas inopérants l'existence et l'usage de son pouvoir de fixer, dans le cadre du règlement d'un différend et conformément à l'article L. 2134-2, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation, ce qui lui confère la possibilité d'édicter des normes réglementaires sans habilitation ministérielle, la cour d'appel a violé l'article L. 2131-7 ancien du code des transports ;

2°/ que le pouvoir réglementaire dérivé reconnu à certaines autorités indépendantes ne peut s'exercer sans homologation qu'à la condition de demeurer restreint et d'être précisément défini par la loi ; qu'en considérant que le pouvoir réglementaire de l'ARAFER pourrait s'exercer non seulement dans le cadre de l'article L. 2131-7 ancien du code des transports mais aussi sans homologation dans le cadre d'un règlement de différend selon des modalités définies à l'article L. 2134-2 du même code, la cour d'appel a violé l'article 21 de la Constitution ;

3°/ que le législateur ne peut conférer à une autorité publique un pouvoir réglementaire direct sans homologation nécessaire qu'à la condition que son champ d'application soit restreint et précisément défini ; qu'en considérant que l'ARAFER pouvait adopter des mesures réglementaires sans homologation dans le cadre du règlement d'un différend puisque cette procédure est subordonnée à la plainte d'un opérateur et dans la mesure où les mesures prises sont soumises aux principes de nécessité et de proportionnalité dont il appartient aux juridictions d'apprécier le respect, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir la constitutionnalité d'un tel pouvoir réglementaire, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 21 de la Constitution ;


4°/ que nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction ; qu'ainsi une autorité indépendante ne peut pas condamner le gestionnaire du réseau ferroviaire à respecter une norme réglementaire qui ne préexistait pas à sa décision et qu'elle a elle-même édictée dans la même décision ; qu'en affirmant au contraire que l'article 56 de la directive n° 2012/34/CE du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen mentionne sans ambiguïté « que l'organisme de contrôle peut enjoindre au gestionnaire de l'infrastructure de modifier une décision (
) conformément aux lignes directrices qu'il fixe lui-même (et) que c'est précisément ce que l'ARAFER a fait, s'agissant du présent litige, puisqu'elle a enjoint à SNCF Réseau d'adopter un système incitatif conforme aux lignes directrices qu'elle avait elle-même fixées, après une large consultation publique », la cour d'appel a méconnu le principe de légalité des délits et des peines en violation des articles 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 49 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que des articles 5 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

5°/ que l'appréciation de la validité d'une décision de nature réglementaire relève à titre principal ou préjudiciel de la compétence des juridictions administratives ; qu'en décidant au contraire qu'il lui incombe de vérifier si les mesures prononcées, quelle que soit leur nature s'avèrent nécessaires et proportionnées au règlement des litiges en cause, que ces mesures soient individuelles ou de portée générale, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;

6°/ que toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ; que le Conseil constitutionnel a érigé en principe fondamental reconnu par les lois de la république la protection de l'existence et de la compétence des juridictions administratives ; qu'en considérant qu'en lui confiant la compétence pour examiner les recours formés contre les décisions prises par l'ARAFER en matière de règlement de différend, l'article L. 2134-3 du code des transports lui permettait de statuer sur toutes les mesures prononcées, quelle que soit leur nature, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que le principe fondamental protégeant l'existence et de la compétence des juridictions administratives ;

7°/ que toute personne autorisée à demander des capacités d'infrastructure ferroviaire ou tout gestionnaire d'infrastructure peut saisir l'Autorité de régulation des activités ferroviaires dès lors qu'il s'estime victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire ; qu'ainsi la procédure de différend ne vise qu'à mettre un terme à une situation discriminatoire ou à réparer un préjudice subi ; qu'en considérant au contraire que la procédure de différend pouvait être utilisée par l'ARAFER pour imposer, d'une manière générale et pour l'avenir, les modalités contractuelles devant lier nécessairement le gestionnaire de l'infrastructure à toutes les entreprises ferroviaires, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de la procédure de différend, a violé l'article L. 2134-2 du code des transports dans sa rédaction applicable en la cause ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient qu'aux termes mêmes de l'article L. 2134-2 du code des transports, dans sa rédaction applicable à la cause, dans le cadre du règlement d'un différend dont elle est saisie, l'Autorité peut non seulement préciser les conditions d'accès au réseau offertes par SNCF réseau mais également, lorsque cela est nécessaire, fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation et les imposer au gestionnaire de réseau ; qu'il retient ensuite qu'il résulte des travaux parlementaires que le législateur a voulu que l'autorité de régulation puisse régler les problèmes de refus d'accès au réseau en toute indépendance, sans homologation ministérielle, au besoin en contraignant le gestionnaire de réseau à prendre une décision donnée et que cette analyse est conforme à l'article 56 de la directive 2012/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen, dont il résulte que l'organisme de contrôle peut enjoindre au gestionnaire de l'infrastructure de modifier une décision dans les secteurs qu'il énumère, conformément aux lignes directrices qu'il fixe lui-même ; qu'il retient encore que la circonstance que l'Autorité soit également titulaire d'un pouvoir normatif dérivé soumis à homologation ministérielle, prévu à l'article L. 2131-7 du code des transports, est sans incidence sur le pouvoir qu'elle détient dans le cadre de l'article L. 2134-2 du même code ; qu'en cet état, c'est sans méconnaître l'étendue des pouvoirs de l'Autorité dans le cadre de la procédure de règlement des différends que la cour d'appel a retenu qu'elle avait pu, pour régler le différend dont elle était saisie, enjoindre à RFF d'adopter un système incitatif conforme aux lignes directrices qu'elle avait jugées nécessaires ;

Attendu, en deuxième lieu, que le moyen, en ce qu'il invoque, en ses deuxième et troisième branches, l'inconstitutionnalité de l'attribution à l'Autorité d'un pouvoir réglementaire, sans homologation, n'est pas recevable devant la Cour de cassation ;

Attendu, en troisième lieu, que, la décision, adoptée par l'Autorité dans le cadre de la mise en oeuvre de l'article L. 2134–2 du code des transports, n'ayant pas prononcé de condamnation à l'encontre de SNCF réseau, le grief de la quatrième branche, pris de la méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines, est sans portée ;

Et attendu, en dernier lieu, que répondant au moyen de SNCF réseau qui soutenait que l'interprétation extensive des dispositions de l'article L. 2134-2 du code des transports dont se prévalaient l'Autorité et la société ECR conduirait à méconnaître les exigences constitutionnelles relatives au dualisme juridictionnel en soumettant à l'appréciation de la cour d'appel un dispositif réglementaire, l'arrêt retient, à bon droit, que, le législateur ayant, par l'article L. 2134-3 du code des transports, confié à la cour d'appel de Paris la compétence pour examiner les recours formés contre les décisions prises par l'Autorité en matière de règlement de différend, il lui incombe, dans le cadre de ces recours, de vérifier si les mesures prononcées, qu'elles soient purement individuelles ou qu'elles aient une portée générale au-delà du cas particulier, notamment si elles concernent un contrat-type ou le document de référence du réseau, s'avèrent nécessaires et proportionnées au règlement des litiges en cause ; qu'en cet état, c'est sans méconnaître les principes invoqués aux cinquième et sixième branches que la cour d'appel, qui n'a pas retenu que la procédure de règlement de différend pouvait être utilisée par l'Autorité pour imposer, d'une manière générale, les modalités devant lier le gestionnaire à toutes les entreprises ferroviaires mais a seulement constaté que toute injonction faite au gestionnaire de réseau de modifier une clause de ces documents pouvait avoir, compte tenu du principe de non-discrimination, un effet à l'égard de tous ses partenaires, a statué comme elle a fait ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le cinquième moyen :

Attendu que SNCF réseau fait toujours le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1°/ qu'en considérant que l'Autorité n'a pas fait usage de son pouvoir de sanction tout en admettant expressément que « l'Autorité a choisi d'instaurer des sanctions graduées en fonction de la gravité du manquement, les suppressions, considérées comme inacceptables, étant quatre fois plus pénalisées » ou encore d'infliger un système de pénalités à SNCF réseau, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 2134-2 et L. 2135-7 du code des transports pris dans leur rédaction applicable en la cause ;

2°/ que les dispositions réglementaires édictées par l'ARAFER relatives aux conditions de raccordement au réseau ferroviaire, aux conditions techniques et administratives d'accès au réseau et de son utilisation, aux conditions d'accès aux services présentant un caractère de facilités essentielles et leurs conditions d'utilisation et aux règles d'imputation comptable sont soumises à l'homologation du ministre chargé des transports et publiées au journal officiel ; qu'en affirmant qu'il ne saurait être reproché à l'ARAFER de ne pas avoir adopté les mesures critiquées par une autre procédure (que la procédure de différend), aucune hiérarchie ni ordre d'usage des procédures ne lui étant imposés, la cour d'appel a violé l'article L 2131-7 ancien du code des transports ;

3°/ que le budget de SNCF réseau doit être établi après avis de l'ARAFER, de manière à maîtriser les dettes et les coûts du gestionnaire de l'infrastructure, à garantir ses investissements et à assurer la survie du secteur ferroviaire ; qu'en affirmant pour justifier les fortes pénalités encourues par le gestionnaire de l'infrastructure et l'absence d'égalité de celles appliquées à SNCF Réseau et aux entreprises ferroviaires, « qu'ainsi que le souligne l'ARAFER dans ses observations (
) la viabilité commerciale et financière des entreprises ferroviaires peut être atteinte en cas de modifications importantes et récurrentes de sillons par SNCF réseau », tandis que celui-ci « bénéficie de la garantie illimitée de l'État en tant que démembrements de l'EPIC d'État SNCF » quand il appartient au contraire à l'ARAFER de veiller aussi à la pérennité financière du gestionnaire de l'infrastructure, la cour d'appel qui a méconnu le principe de proportionnalité de la sanction, a violé l'article L. 2134-2 ancien du code des transports, ensemble les articles L. 2111-10,L. 2111-10-1, L. 2122-4 et L. 2133-5-1 du même code ;

Mais attendu, d'une part, que c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations que la cour d'appel a retenu qu'en prévoyant un système de pénalisation automatique dans le cadre d'une décision de règlement de différend, l'Autorité n'a pas fait usage de son pouvoir de sanction prévu par l'article L. 2135-7 du code des transports, mais a fixé les modalités d'accès au réseau, dans le cadre de ses pouvoirs de règlement des différends, en enjoignant à SNCF réseau de créer un système incitatif à la mise à disposition effective des sillons, aux conditions définies par elle ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant fait ressortir, par les motifs vainement critiqués par le quatrième moyen, que la décision de l'Autorité s'inscrivait dans le cadre des pouvoirs qui lui sont reconnus, par l'article L. 2134-2 du code des transports, en matière de règlement de différends, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu qu'il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir adopté ces mesures en recourant au pouvoir réglementaire qu'elle tient de l'article L. 2131-7 du même code ;

Et attendu, enfin, que l'Autorité n'ayant pas fait usage de son pouvoir de sanction, le moyen pris de la méconnaissance du principe de proportionnalité de la sanction est inopérant ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en sa dernière branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le quatrième moyen, pris en sa quatrième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'EPIC SNCF réseau aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Euro cargo rail et rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour SNCF Réseau

PREMIER MOYEN DE CASSATION (compétence de l'ARAFER)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours exercé par SNCF Réseau à l'encontre de la décision n° 2014-016 de l'ARAFER en date du 15 juillet 2014 ;

AUX MOTIFS QUE sur la méconnaissance des compétences du gestionnaire d'infrastructure pour fixer les conditions d'accès aux infrastructures ferroviaires, SNCF Réseau expose que l'ARAFER aurait empiété sur sa compétence règlementaire. Il souligne qu'en sa qualité de gestionnaire de l'infrastructure ferroviaire, il était seul compétent pour fixer les conditions d'accès aux lignes du réseau ferré national et les conditions de leur utilisation, selon les articles 17 et 18 du décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, au contraire de l'organisme de contrôle, qui ne disposerait d'aucune compétence pour fixer directement les conditions d'accès financières aux infrastructures ferroviaires ; que l'ARAFER et la société ECR soutiennent que l'Autorité était saisie d'un différend par lequel la société ECR demandait la mise en place d'un dispositif d'incitation à la fourniture des sillons fermement attribués, dont le règlement exigeait, devant l'inertie de SNCF Réseau, qu'elle fixât elle-même les modalités d'accès ou les conditions d'utilisation du réseau ; que selon l'article L. 2134-2 du code des transports : « Tout candidat, tout gestionnaire d'infrastructure ou tout exploitant d'installation de service peut saisir l'Autorité de régulation des activités ferroviaires dès lors qu'il s'estime victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire, et en particulier : 1° Au contenu du document de référence du réseau ; 2° A la procédure de répartition des capacités d'infrastructures ferroviaires et aux décisions afférentes ; 3° Aux conditions particulières qui lui sont faites ; 4° A l'exercice du droit d'accès au réseau et à la mise en oeuvre des redevances d'infrastructure à acquitter pour l'utilisation du réseau en application du système de tarification ferroviaire ; 5° A la surveillance exercée en matière de sécurité ferroviaire ; 6° A l'exercice du droit d'accès aux installations de service, y compris la fourniture et la mise en oeuvre de la tarification des services de base fournis dans ces installations et des prestations complémentaires ou connexes ; 7° A l'exécution des accords-cadres mentionnés aux articles L. 2122-6 et L. 2122-7 ainsi que des contrats d'utilisation de l'infrastructure ; 8° A la création de services intérieurs de transport de voyageurs effectués lors d'un service international de transport de voyageurs. La décision de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires, qui peut être assortie d'astreintes, précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend dans le délai qu'elle accorde. Lorsque c'est nécessaire pour le règlement du différend, elle fixe, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation et prend les mesures appropriées pour corriger toute discrimination ou toute distorsion de concurrence eu égard notamment aux 1° à 8° du présent article. Sa décision est notifiée aux parties et publiée au Journal officiel, sous réserve des secrets protégés par la loi. En cas d'atteinte grave et immédiate aux règles régissant l'accès au réseau ou à son utilisation, l'autorité peut, après avoir entendu les parties en cause, ordonner, le cas échéant sous astreinte, les mesures conservatoires nécessaires. Ces mesures peuvent comporter la suspension des pratiques portant atteinte aux règles régissant l'accès au réseau concerné ou à son utilisation » : qu'il résulte des pièces du dossier que la société ECR a saisi l'Autorité de Régulation Ferroviaire (ARAFER) le 16 avril 2013 d'une demande de règlement de différend, fondée sur les dispositions de l'article L. 2134-2 du code des transports. Cette entreprise demandait à être dispensée du paiement de l'acompte de réservation des sillons de 20 %, tant que, notamment, RFF n'aurait pas mis en place un dispositif incitatif au respect des sillons attribués. Elle demandait aussi, à titre subsidiaire, qu'il soit enjoint à l'établissement public de mettre en oeuvre ce dispositif dans les délais les plus brefs possibles ; qu'il n'est pas contestable que la société ECR, s'estimant victime d'annulations indues et inopinées, par RFF, de sillons réservés, et donc d'un « préjudice lié à l'accès au réseau ferroviaire » a saisi légitimement l'ARAFER de demandes relatives à « la procédure de répartition des capacités d'infrastructures ferroviaires », « à l'exercice du droit d'accès au réseau et à la mise en oeuvre des redevances d'infrastructure à acquitter pour l'utilisation du réseau », sujets en partie traités dans le « contenu du document de référence du réseau » ; que ces demandes, relatives à l'accès au réseau, relèvent du coeur de la compétence de l'ARAFER, dans le cadre de ses pouvoirs de règlement des différends ; que le pouvoir octroyé à RFF, en sa qualité de gestionnaire de l'infrastructure ferroviaire, pour fixer les conditions d'accès aux lignes du réseau ferré national et les conditions de leur utilisation, pour élaborer le DRR, pour instruire les demandes de sillons, et pour conclure des contrats d'accès au réseau avec les entreprises ferroviaires, ne saurait exclure la compétence de l'ARAFER pour trancher des différends, et ordonner toute mesure y afférente, à peine de la vider de toute portée ; que l'ARAFER a souligné, à juste titre, et aux termes d'une motivation que la cour approuve, dans sa décision n° 2013-016 du 1er octobre 2013, qu'elle était compétente pour traiter du litige en cause, car, dans chacun de ces litiges : « Le différend porte sur les procédures de traitement des demandes de capacités d'infrastructure et les modalités de facturation et de remboursement de la redevance de réservation. Il porte donc sur des prestations d'accès au réseau ferroviaire, au sens de l'article L. 2134-2 du code des transports. Il a été introduit par une personne autorisée à demander des capacités d'infrastructure ferroviaire, la société ECR, qui est une entreprise ferroviaire. La société ECR s'estime victime d'un préjudice lié à l'accès au réseau ferroviaire, à savoir notamment celui qui résulte des défaillances du système d'allocation des sillons de RFF et des besoins de trésorerie liés au versement d'acomptes et aux délais de traitement des dossiers par RFF. Par ailleurs, les échanges produits par la requérante montrent qu'elle a discuté à de nombreuses reprises du différend porté devant l'Autorité » ; qu'il y a donc lieu de rejeter l'exception d'incompétence soulevée par SNCF Réseau ;

ALORS QUE la compétence réglementaire d'une autorité publique indépendante est déterminée par la loi et s'exerce dans le respect des principes et des contrôles prévus par le législateur ; que les dispositions réglementaires édictées par l'ARAFER relatives aux conditions de raccordement au réseau ferroviaire, aux conditions techniques et administratives d'accès au réseau et de son utilisation, aux conditions d'accès aux services présentant un caractère de facilités essentielles et leurs conditions d'utilisation et aux règles d'imputation comptable sont soumises à l'homologation du ministre chargé des transports et publiées au journal officiel ; qu'en décidant que l'ARAFER était compétente, lorsqu'elle statue sur des différends, pour imposer directement aux opérateurs des mesures réglementaires concernant les modalités d'accès au réseau ferroviaire non soumise à l'homologation des pouvoirs publics, la cour d'appel a violé l'article L. 2131-7 ancien du code des transports.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (principe du contradictoire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours exercé par SNCF Réseau à l'encontre de la décision n° 2014-016 de l'ARAFER en date du 15 juillet 2014 ;

AUX MOTIFS QUE sur le respect du principe du contradictoire, selon SNCF Réseau, les mesures adoptées par l'ARAFER, dans le cadre de la décision du 15 juillet 2014, auraient dû faire l'objet d'un débat contradictoire, expressément rappelé à l'article 14 du règlement intérieur de l'Autorité. Or, SNCF Réseau n'aurait bénéficié que d'un délai de sept jours pour répondre aux contributions adressées par les autres acteurs, ce qui serait insuffisant pour garantir le respect du contradictoire. Par ailleurs, les contributions, apportées de février à mai 2014 aux consultations de l'Autorité, n'auraient pas été intégralement soumises au débat contradictoire, l'Autorité s'étant contentée d'élaborer des synthèses à partir de ces contributions (réponses aux questionnaires retournés à l'ARAFER, procès-verbaux des entretiens bilatéraux). Cette méconnaissance aurait préjudicié à SNCF Réseau et devrait, selon le gestionnaire de réseau, entraîner l'annulation de la décision du 15 juillet 2014 ; que l'ARAFER et la société ECR soutiennent que le principe du contradictoire doit s'apprécier souplement, au regard des impératifs d'efficacité pesant sur l'ARAFER pour le règlement
Cour européenne des droits de l'homme concernant les autorités administratives indépendantes ; que les défendeurs au recours soutiennent que la violation du principe du contradictoire s'apprécie au cas par cas, au regard de l'atteinte concrète à l'intérêt des parties. Elles soulignent, qu'en l'espèce, l'Autorité a concilié les obligations du contradictoire avec le secret des affaires, que SNCF Réseau a pu, à tout moment des deux phases de la procédure, présenter des observations sur la base des questionnaires échangés, des résultats de la concertation présentés lors des réunions et des orientations retenues par l'Autorité, largement diffusées et qu'il serait mal fondé à se plaindre du non-respect du contradictoire, alors que, contrairement à ECR, il était capable, par l'exploitation de ses propres données, de consolider les informations fournies à l'ARAFER par l'ensemble des participants ; que le principe du contradictoire ne revêt pas un caractère absolu et son étendue varie en fonction des spécificités des procédures en cause ; que par ailleurs, il doit être concilié avec le secret des affaires ; qu'il appartient à la partie qui se plaint du défaut de communication de pièces, de démontrer que cette absence de communication lui a fait grief, c'est-à-dire était de nature à avoir une incidence sur l'issue du litige ; qu'en l'espèce, à la suite de la décision du 1 er octobre 2013, l'ARAFER a engagé une procédure de concertation, puis une procédure de consultation publique, afin d'élaborer, en lien avec les acteurs du marché, le dispositif incitatif litigieux, puis, enfin, a adopté la décision du 15 juillet 2014 ; que RFF a participé à l'ensemble des réunions de concertation organisées par l'Autorité, les 13 février, 20 mars et 7 mai 2014 ; que dans le cadre de ces réunions, l'Autorité a partagé avec les parties prenantes les résultats des réponses aux questionnaires qu'elle leur avait préalablement adressés ; que c'est ainsi que, lors de la réunion de concertation du 20 mars 2014, l'ARAFER a présenté une synthèse des résultats des questionnaires envoyés le 18 février 2014 et que lors de la réunion de concertation du 7 mai 2014, elle a présenté une synthèse des résultats des questionnaires du 2 avril 2014 ; qu'à chaque étape de la concertation, les parties prenantes, et notamment RFF, étaient informées des résultats des phases antérieures ; que dans ce cadre, RFF a pu faire valoir ses remarques et critiques sur la position de l'Autorité et, en particulier dans le cadre de sa réponse au questionnaire adressé le 2 avril 2014. SNCF Réseau a adressé une présentation intitulée « dispositif envisagé en matière d'incitation sur les modifications et suppression de sillons – possibilités de mise en oeuvre, vues de SNCF Réseau », qui faisait état des contraintes de mise en oeuvre identifiées par ses soins et communiquée lors de la dernière réunion de concertation, du 7 mai 2014 ; que SNCF Réseau prétend, sans en apporter le moindre début de preuve, que l'absence de communication des réponses aux questionnaires des autres intervenants lui aurait fait grief ; qu'ayant reçu, comme toutes les parties, les synthèses des contributions établies par l'Autorité et ayant eu accès aux mêmes pièces du dossier que les autres opérateurs, SNCF Réseau ne démontre pas en quoi l'absence de communication de l'intégralité des documents réunis aurait porté concrètement atteinte à ses droits ; qu'il ne démontre pas davantage avoir été victime de déloyauté dans le déroulement de la procédure ; qu'enfin, SNCF Réseau n'a jamais élevé aucune contestation durant la procédure de consultation, à laquelle il était étroitement associé ; que durant la phase de consultation publique, qui s'est déroulée du 4 au 25 juin 2014, l'ARAFER a communiqué à l'ensemble des participants un document présentant la décision envisagée par elle ; que ce document comportait le projet de décision et a été adressé à une quinzaine d'entreprises ferroviaires, ainsi qu'à RFF et SNCF, en sa qualité de transporteur ; que tous les opérateurs, y compris RFF, ont répondu par des contributions qui ont été publiées sur le site Internet de l'ARAFER ; que par ailleurs, les représentants de RFF et de la société ECR ont été entendus par le collège le 7 juillet 2014 ; qu'enfin, qu'il s'agisse de la procédure précédant la réunion du collège, ou de celle devant celui-ci, SNCF Réseau ne démontre pas que l'article 22 du règlement de l'ARAFER aurait été méconnu ; qu'il résulte en effet de cette disposition, qui régit les « échanges entre les parties » dans les procédures de règlement des différends que : « Les parties transmettent leurs observations et pièces à l'attention du greffe de l'Autorité dans les conditions prévues à l'article 14. Les observations en défense sont enregistrées dès leur réception par le greffe de l'Autorité et marquées d'un timbre indiquant cette date. Elles sont communiquées par le greffe à l'autre ou aux autres parties par envoi recommandé avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant d'attester de leur date de réception. Le courrier d'envoi indique la date avant laquelle les parties doivent transmettre à l'Autorité leurs observations. Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués dans les mêmes conditions s'ils contiennent des éléments nouveaux » ; qu'avant la séance du 15 juillet 2014, lors de son audition du 7 juillet, RFF a pu répondre aux observations formulées par les entreprises ferroviaires, publiées sur le site de l'ARAFER, à la fin de la consultation publique engagée par celle-ci. SNCF Réseau ne saurait prétendre que le délai de réponse de sept jours qui lui était alloué (du 30 juin au 7 juillet) était insuffisant pour réagir aux 38 pages de contributions des parties prenantes à la consultation publique. En outre, l'Autorité elle-même a dévoilé assez tôt, dès le début du mois de juin 2014, la solution qu'elle envisageait et qui s'est avérée assez proche de la solution finalement retenue dans la décision de 2014 ; qu'enfin, il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir usé, dans sa décision du 1er octobre 2013, de l'article 19 de son règlement intérieur, prévoyant la réouverture de l'instruction « en cas d'existence d'une cause suffisamment sérieuse pour nécessiter la révocation de la clôture de l'instruction ». En effet, cette mesure, qui ne constitue qu'une simple faculté pour le collège, n'a été sollicitée par aucune partie. Par ailleurs, la décision de 2013 constitue une décision mixte, tranchant une partie du différend, et renvoyant deux points à une procédure de concertation et de consultation publique, avant qu'il soit statué au fond ; que même si ce type de procédure n'est pas formellement prévu par le règlement intérieur de l'Autorité, SNCF Réseau ne démontre pas en quoi elle lui aurait causé des griefs, indépendamment du détournement de pouvoir qu'elle allègue et qui sera examiné plus loin ; qu'il y a donc lieu de rejeter ce moyen de nullité de la décision de l'ARAFER ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE (
) l'ARAFER ne conteste pas que ces délais (d'instruction) n'ont pu être tenus, s'agissant de la décision du 15 juillet 2014 (
) (p. 14) ;

1°) ALORS QUE lorsqu'elle règle un différend, l'ARAFER est tenue de respecter le principe du contradictoire ; qu'en affirmant au contraire que le principe du contradictoire ne revêt pas un caractère absolu et que son étendue varie en fonction des spécificités des procédures en cause, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 2134-2 du code des transports, les articles 14 à 16 du règlement intérieur de l'ARAFER dans sa version consolidée au 1er juillet 2013, et l'article 16 alinéa 2 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le juge ou l'autorité administrative qui tranche un litige ne peut retenir dans sa décision des documents ou notes produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'ainsi une décision qui tranche un différend ne peut se fonder que sur des pièces ayant fait l'objet d'un débat contradictoire préalable ; qu'en considérant qu'à défaut de justifier d'un grief, l'ARAFER n'a pas porté atteinte au principe du contradictoire en ne communiquant aux parties qu'une synthèse qu'elle avait elle-même établie des réponses aux questionnaires qu'elle avait adressés et des contributions qu'elle avait reçues, quand la décision déférée vise expressément les pièces non communiquées parmi celles justifiant les mesures prononcées, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 2134-2 du code des transports, les articles 14 à 16 du règlement intérieur de l'ARAFER dans sa version consolidée au 1er juillet 2013, et l'article 16 alinéa 2 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure toute atteinte au principe du contradictoire, que ce principe doit être concilié avec le secret des affaires, sans établir que les réponses aux questionnaires et les contributions non communiquées étaient couvertes par le secret des affaires justifié par une décision de classement à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 2134-2 du code des transports, les articles 14 à 16 du règlement intérieur de l'ARAFER dans sa version consolidée au 1er juillet 2013, et l'article 16 alinéa 2 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE le respect du principe du contradictoire tient compte de l'urgence à examiner et à prononcer les mesures en cause ; qu'en affirmant pour exclure toute atteinte au principe du contradictoire que le principe du contradictoire ne revêt pas un caractère absolu et que son étendue varie en fonction des spécificités des procédures en cause, tout en constatant que l'ARAFER ne conteste pas que les délais de règlement du différend n'ont pas été tenus s'agissant de la décision du 15 juillet 2014 en raison de la concertation publique qu'elle avait engagée, ce dont il résultait que l'urgence ne justifiait pas de porter atteinte au principe du contradictoire, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 2134-2 du code des transports, les articles 14 à 16 du règlement intérieur de l'ARAFER dans sa version consolidée au 1er juillet 2013, et l'article 6 alinéa 2 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (délai de la procédure de règlement du différend)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours exercé par SNCF Réseau à l'encontre de la décision n° 2014-016 de l'ARAFER en date du 15 juillet 2014,

AUX MOTIFS QUE sur les délais de règlement des différends, SNCF Réseau soutient que l'ARAFER, en rendant sa décisi