Cour de Cassation · comm — 28 mars 2018

COMM.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 mars 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10173 F

Pourvoi n° B 16-15.107






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ M. Francesco Y...,

2°/ Mme Ghislaine Z..., épouse Y...,

tous deux domiciliés [...]                         ,

contre l'arrêt rendu le 21 janvier 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige les opposant à la société BTSG, société civile professionnelle, dont le siège est [...]                                             , prise en la personne de M. Stéphane A..., en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Ital fruit France,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 6 février 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme C..., avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de Me D..., avocat de M. et Mme Y..., de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société BTSG, ès qualités ;

Sur le rapport de Mme B..., conseiller référendaire, l'avis de Mme C..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. et Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société BTSG, ès qualités, la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me D..., avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y...

Premier moyen de cassation

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré les requérants dirigeants de la SAS IFF depuis sa constitution jusqu'à sa liquidation et de les avoir condamnés solidairement à payer au liquidateur 1.100.000 € au titre de l'insuffisance d'actif, outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à une interdiction de gérer durant cinq ans, après avoir refusé de surseoir à statuer dans l'attente du rapport d'expertise E... et rejeté leur incident d'estoppel reprochant au liquidateur de s'être contredit à leur détriment ;

aux motifs que sur l'estoppel et sur la demande de renvoi jusqu'au dépôt de l'expertise de Monsieur E..., « Monsieur et madame Y... soutiennent que Maître A... qui avait sollicité la nomination d'un technicien devant le tribunal de commerce a, ensuite d'une erreur du greffe ayant saisi de la mission un autre technicien homonyme de celui désigné par le tribunal, renoncé à la désignation d'un nouveau technicien alors qu'il s'était prévalu du rapport du premier pour demander des sanctions à leur encontre. En ayant renoncé à la nomination d'un nouveau technicien et en renonçant à se prévaloir du rapport du technicien désigné par erreur, Maître A... soutient des prétentions contradictoires au détriment des appelants ;

que subsidiairement, les époux Y... demandent, dans le cas où la cour estimerait impossible de retenir la mise en oeuvre du principe de l'estoppel, de constater qu'il n'est plus possible depuis l'ordonnance du 12 août 2014, désignant un nouvel expert, Monsieur E..., pour examiner la comptabilité et dire, s'il y a lieu ou non à la mise en oeuvre d'une procédure selon l'article L.651-2 du Code du commerce (sanctions), à maintenir cette affaire pour être plaidée ;

que la SCP BTSG fait valoir que l'application du principe de l'estoppel faite par les époux Y... est parfaitement erronée, et qu'il n'y a pas unité de demande ;

que la SCP BTSG expose que c'est afin d‘éviter tous contentieux relatifs à ce rapport car il n'est pas tenu pour fonder ses prétentions de prendre en compte le rapport de l'expert désigné dans le cadre de la procédure collective de la société Ital Fruits France ; qu'en effet, la jurisprudence a précisé que la désignation d'un technicien n'est pas une mesure d'expertise au sens de l'article 263 du code de procédure civile, mais une mesure d'investigation dans le cadre d'une procédure collective ; que ce rapport a pour objet d'assister le liquidateur dans le cadre de la procédure collective de son administrée et ne s'impose pas aux parties ;

que l'estoppel est une fin de non-recevoir qui consiste à sanctionner l'absence de loyauté des débats ; qu'elle suppose un changement de position en droit de nature à induire l'adversaire en erreur sur ses intentions ;

Qu'en l'espèce, la cour constate que par ordonnance du juge commissaire à la liquidation, judiciaire de la société IFF en date du 20 septembre 2011 Monsieur F... a été désigné en qualité de technicien en vertu de l'article L 621-9 du code de commerce afin de donner son avis de façon générale sur la comptabilité de la société et plus précisément sur d'éventuelles fautes de gestion pouvant être retenues à l'encontre des dirigeants de droit et de fait de cette société et de donner tous éléments permettant d'apprécier les pouvoirs effectifs au sein de celle-ci ;

Qu'il convient de rappeler que les rapports remis par les techniciens nommés dans ce cadre ne sont établis qu'à titre de simples renseignements afin d'assister les organes de la procédure ; que de plus et surabondamment les techniciens ne sont pas tenus d'appliquer les règles relatives aux expertises ;

Qu'il n'est pas contesté que c'est suite à une erreur du greffe que Monsieur Jacques F... a été saisi aux lieux et places de Monsieur Alain F... homonyme ;

Que parallèlement à la procédure de sanctions. Maître A... a poursuivi la société SIRBM afin d'extension de la procédure collective de IFF à celle-ci ;

Que l'ordonnance du juge-commissaire précitée désignant un technicien était de fait également utile à la procédure d'extension ;

Que dans son jugement du 19 décembre 2013 le tribunal de commerce décidait dans le cadre de la procédure d'extension, de désigner un nouvel expert à la suite de l'erreur du greffe ;

Que la cour considère d'une part que la procédure visant à l'extension de la procédure collective est autonome par rapport à la procédure de sanctions des dirigeants sociaux et que les décisions prises dans la première ne peuvent s'imposer dans la seconde et d'autre part que le mandataire liquidateur n'est pas tenu de s'appuyer sur les conclusions du technicien désigné ;

Qu'ainsi, il était loisible à la SCP BTSG de solliciter la nomination d'un, nouvel expert dans la procédure d'extension et dans le même temps de décider de ne pas avoir recours au rapport d'un technicien dans le cadre de la procédure de sanction, ces deux procédures n'ayant pas le même objet ;

Que peu importe à cet égard que la SCP BTSG ait été à l'origine de la demande de désignation du technicien dans la procédure de sanctions ; qu'elle pouvait décider de porter sa propre appréciation sans l'aide du technicien dès lors qu'à la suite des circonstances particulières il y avait eu une erreur sur le technicien désigné et qu'elle estimait avoir les éléments nécessaires pour initier la procédure de sanctions, une expertise s'avérant désormais inutile ;

Que la cour écarte toute contradiction dans les positions de la SCP BTSG dans l'une et l'autre affaire et même dans la même affaire ;

Que la fin de non-recevoir tirée de l'estoppel sera donc rejetée » ;

1°) alors, d'une part, qu'en vertu des articles L.621-9 et L.651-2 du code de commerce et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, aucune sanction ne peut être prononcée à l'encontre d'une personne qui n'a pas été invitée à prendre connaissance des griefs articulés à son endroit ni mise à même d'y répondre ; que l'expertise sollicitée par le liquidateur en vue d'être éclairé sur les circonstances de la gestion et les éventuelles fautes de ses dirigeants n'ayant pas été réalisée par l'expert désigné mais par un tiers, dans des conditions anormales ayant conduit à la nomination d'un nouvel expert en la personne de M. E..., le tribunal de commerce ne pouvait statuer en l'état sur la foi d'un document unilatéral dont le liquidateur s'était approprié les termes en dépit de la flagrante irrégularité du procédé ; qu'en condamnant les requérants sans le préalable d'une expertise régulière et contradictoire, la cour a violé les textes précités ;

2°) alors, d'autre part, que dans le cadre de l'application des articles L.621-9 et L.651-2 du code de commerce, que se contredit au détriment des parties le liquidateur que estime nécessaire une expertise préalable et qui ensuite déclare abandonner sa demande en reprenant à son compte le travail apocryphe d'un tiers non désigné aux fins, selon lui, d'éviter un contentieux, lors même qu'un nouvel expert avait été désigné aux mêmes fins dans la procédure collective ; qu'en ne s'expliquant pas mieux qu'elle ne l'a fait sur la déloyauté du procédé, la cour, qui s'est déterminé par des motifs inopérants sur la qualification d'une mesure confiée à un expert et non pas à un technicien, a derechef violé les textes susvisés, ensemble l'article 6 de la Convention européenne ;

3°) alors, en tout état de cause, que sont indivisibles les procédures de sanction et d'extension de la liquidation pour confusion des patrimoines mettant en cause les mêmes personnes ; qu'en objectant la distinction prétendue des contentieux pour éviter de se déterminer sur une expertise régulière et contradictoire non encore déposée en l'état, la cour a derechef violé les articles L.621-2, L.621-9 et L.651-2 du code du commerce.

Deuxième moyen de cassation

Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré les requérants dirigeants de la SAS IFF depuis sa constitution jusqu'à sa liquidation et de les avoir condamnés solidairement à payer au liquidateur 1.100.000 € au titre de l'insuffisance d'actif outre diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à une interdiction de gérer durant cinq ans, après avoir refusé de surseoir à statuer dans l'attente de la décision du conseil des prud'hommes sur la qualité de salarié de M. Francesco Y... ;

aux motifs, d'une part, que sur l'irrecevabilité du fait de la saisine du conseil de prud'hommes, « Monsieur Y... soulève l'irrecevabilité de la demande de sanctions, une instance prud'homale étant en cours. Selon les appelants, le conseil de Prud'hommes, comme l'a souhaité initialement Maître A..., es qualités, doit statuer sur l'existence ou non du contrat de travail de Monsieur Francesco Y.... Et ainsi, une fois seulement cette décision rendue par le Conseil des Prud'hommes, la Cour pourra statuer sur les sanctions éventuelles réclamées par Maître A..., es qualités, à rencontre de Monsieur Francesco Y... ; que la SCP BTSG soutient que l'appréciation de la direction de fait d'une société appartient en tout état de cause au tribunal saisi dans le cadre de la procédure de sanction et la saisine du Conseil de prud'hommes de Paris par Monsieur Francesco Y... afin de voir reconnaître son statut de salarié dans la société Ital Fruit France n'interfère en rien sur cette appréciation ; que par ailleurs, quand bien même le statut de salarié de Monsieur Francesco Y... serait reconnu par le Conseil de prud'hommes, cette décision n'aurait aucune conséquence sur la direction de fait constatée dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire ; que la jurisprudence et la doctrine précisent par ailleurs qu'un directeur salarié, comme cela était le cas en l'espèce pour Monsieur Francesco Y..., qui occupait le poste de directeur des achats, peut parfaitement se voir qualifier de dirigeant de fait, des lors qu'il accomplissait des actes de direction en toute indépendance ; que la cour rappelle que toute personne peut être qualifiée de dirigeante de fait dès lors qu'elle s'est immiscée dans la gestion de la société dans la mesure où elle a agi en toute indépendance. Il appartient au juge saisi d'une demande de sanction envers le dirigeant de fait d'apprécier si les conditions relatives à cette qualification existent ; qu'ainsi, le dirigeant de fait peut être salarié de l'entreprise si les conditions requises sont réunies ; qu'il n'appartient pas au Conseil de Prud'homme saisi d'une contestation sur le contrat de travail d'un salarié d'apprécier sa qualité de dirigeant de fait ; que dès lors il n'existe aucun risque de contrariété de décision entre le conseil de Prud'homme et la décision que rendra cette cour sur le statut de Monsieur Y... au sein de la société IFF ; que cette demande sera en conséquence rejetée » ;

et aux motifs d'autre part que, sur la direction de fait de M. Y..., « la SCP BTSG fait valoir que Monsieur Francesco Y... était dirigeant de droit délia société du 30 juin 2007 au 4 avril 2008 ; qu'il est demeuré dirigeant de la société après cette date ; qu'il a exercé en toute liberté une activité positive de direction et de gestion en toute indépendance alors qu'il avait fait l'objet d'une interdiction de gérer pendant 10 ans à la suite d'un jugement du tribunal de commerce de Créteil du 9 octobre 1999 prononçant sa faillite personnelle ; qu'elle ajoute qu'il avait demandé à être relevé de sa déchéance et que par jugement du21 février 2008 le tribunal de commerce de Créteil a rejeté sa demande et que c'est à la suite de cette décision que son fils Francesco Jean Y..., né [...] et donc âgé de 18 ans, a été mis à la tête de la société ; que Maître A... estime que son fils était dirigeant de paille et que c'est bien le père qui exerçait la direction de la société ; que quant à la dirigeante de droit pendant les autres périodes, Madame Y..., était systématiquement accompagnée de son époux lequel exerçait manifestement la direction de fait de la société ;

Que plus encore durant la phase de redressement judiciaire il est apparu à Maître Frédéric G..., es qualités d'administrateur judiciaire de la société Ital Fruits France, que Monsieur Francesco Y... était indispensable au bon fonctionnement de la société et que ce dernier apparaissait comme un animateur important de l'activité de l'entreprise ; que ce sont pour ces raisons que Maître Frédéric G... a sollicité par requête du juge commissaire de bien vouloir autoriser la rémunération de Monsieur Francesco Y... pour la durée des opérations de redressements judiciaire ;

Que par ailleurs, Monsieur Francesco Y... a signé pour le compte de la société Ital Fruits France plusieurs contrats :

-la lettre d'ouverture de crédit accordé par la Société Générale le 9 avril 2009 et a indiqué à côté de sa signature « Pdg Ual Fruit France » ;

-le contrat de location d'une imprimante, d'un socle SRV et d'un fax du 1er juin 2007 ;

-le contrat de sous-location du local commercial conclu entre la société Ital Fruits France et Méat Trading Company en date du 30 octobre 2008 ;

Qu'en conséquence et conformément à la jurisprudence, la SCP BTSG demande à la Cour de constater que Monsieur Francesco Y... a bien la qualité de dirigeant de fait de la société Ital Fruit France ;

Que Monsieur Y... soutient que c'est à la suite d'une erreur du rédacteur de l'acte qu'il a été nommé dirigeant de la société IFF de juin 2007 à avril 2008 alors qu'en réalité c'était son fils, Francesco Jean Y..., qui devait l'être. Il affirme n'avoir jamais signé aucun chèque, signé aucune traite ni ordonné aucun virement depuis la signature de son contrat de travail en novembre 1996 ni même avant celui-ci ; qu'il n'avait qu'une activité salariale de directeur commercial et ignorait qu'il avait été nommé président de la société ;

Que la cour rappelle que la gestion de fait se caractérise par l'accomplissement d'actes de gestion en toute indépendance et peut résulter d'un faisceau d'indices ;

Que la cour constate en premier lieu que le procès-verbal de l'assemblée générale de la société IFF du 29 juin 2007 nommant Monsieur Francesco Y... est dépourvu de toute ambiguïté quant à la personne ayant été nommée puisque c'est bien l'état civil du père qui est indiqué et que ce dernier l'a signé en ajoutant la mention manuscrite "Bon pour acceptation des fonctions de président" ; que Monsieur Francesco Y... a donc bien été le gérant de droit de la société IFF du 30 juin 2007 au 4 avril 2008 ;

Que la cour note également que Monsieur Francesco Y... se présentait envers certains interlocuteurs comme étant le président de la société IFF ; que c'est ainsi qu'il a signé la lettre d'ouverture de crédit accordé par la banque Société Générale à la société IFF le 9 avril 2009 en qualité de "PDG Ital Fruit France" ; que de même il a signé le contrat de location d'une imprimante avec la société Locam le 1er juin 2007 pour le compte de la société IFF et il a signé le contrat de sous location du local commercial conclu entre la société IFF et la société Méat Trading Company le 30 octobre 2008 en qualité de "PDG de la société Ital Fruit France" ;

Qu'il convient également de relever que Monsieur Francesco Y... était présent avec sa femme lors de l'audience du tribunal de commerce de Paris ayant prononcé le redressement judiciaire, qu'il a suivi avec Madame H..., salariée de l'entreprise, la procédure de vérification des créances et qu'il a selon Maître G... et Maître A..., été présent aux côtés de son épouse pendant toute la durée de la procédure, constituant ainsi pour les organes de la procédure un interlocuteur indispensable ; qu'il a de ce fait été rémunéré par la société IFF sur demande de Maître G... et de Maître A... sur le fondement de l'article L 631-11 du code de commerce relatif à la rémunération des dirigeants sociaux, pendant la durée de la procédure en vertu d'une ordonnance du juge commissaire en date du 12 janvier 2010 ;
que Monsieur Y... n'a pas contesté cette ordonnance immédiatement ;

Que la cour souligne que Monsieur Y... ne pouvait plus gérer une entreprise ; qu'il avait été en effet dirigeant de plusieurs sociétés spécialisées dans la même activité, la vente en gros de fruits et légumes, la société Y... I...                      et la société SNS et avait été condamné à supporter personnellement l'actif de ces deux sociétés ainsi qu'à une mesure de faillite personnelle de 10 ans par un arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris du 27 octobre 2000. De même il était le dirigeant de la société Y... J...                    et Services pour laquelle il a été condamné à supporter le passif par un arrêt partiellement infirmatif de la cour d'appel de Paris du 5 mai 2000 ;

Qu'enfin, la cour relève que le fils de Monsieur Y..., Francesco Jean Y..., qui lui avait succédé à la tête de la société IFF après le 4 avril 2008, était à peine âgé de 18 ans sans aucune expérience professionnelle de sorte que sa nomination ne pouvait qu'avoir pour finalité de dissimuler l'identité du dirigeant réel de la société IFF ;

Que compte tenu de ces éléments la cour considère que Monsieur Francesco Y... était bien dirigeant de fait de la société Ital Fruit France dès sa création, et aussi après sa démission en avril 2008 ;

Que, sur la direction de fait de Mme Y..., la SCP BTSG fait valoir qu'il ressort de l'ensemble des éléments que Madame Y... avait procuration sur les comptes bancaires de la société, disposait d'un pouvoir décisionnel sur l'embauche des salariés et était en relation permanente avec les fournisseurs de la société Ital Fruit France ;

Que Madame Ghislaine Y... ne conteste pas avoir été depuis son origine la dirigeante de la société IFF aussi bien lorsque son mari en était le dirigeant de droit que lorsque c'était son fils qui en était le dirigeant de droit ; qu'elle a d'ailleurs repris la direction de droit de la société après la démission de son fils.

Que la cour confirmera donc le jugement attaqué sur ce point » ;

1°) alors que, d'une part, le dirigeant de fait est celui qui possède des pouvoirs de direction et de gestion en toute indépendance dans la société tandis que le salarié se définit comme celui qui exécute un travail dans un lien de subordination et sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements ; qu'ainsi le conseil des prud'hommes étant saisi d'une demande tendant à voir reconnaître le statut de directeur commercial salarié de Monsieur Y... de la société IFF, la cour d'appel ne pouvait rechercher s'il était gérant de fait de la société sans surseoir à statuer dans l'attente de la décision du Conseil des prud'hommes, sauf à prendre le risque d'aboutir à une contrariété de décisions ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L 1221-1 du code du travail et L 651-2 du code de commerce ;

2°) alors que d'autre part, en vertu de l'article L 652-1 du code de commerce, la qualification de dirigeant de fait se caractérise par l'exercice en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, d'activités positives de gestion et de direction engageant la société ; que la cour d'appel, pour déclarer M. Francesco Y... gérant de fait depuis la constitution de la société jusqu'à sa liquidation, se borne à retenir trois signatures de contrats accessoires de juin 2007, octobre 2008 et avril 2009 ; que ces énonciations sont cependant impropres à caractériser une gestion de fait pour la période retenue par la cour ; qu'ainsi, l'arrêt a derechef privé son arrêt de toute base légale au regard du texte susvisé.

Troisième moyen de cassation

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité des époux Y... dans l'insuffisance d'actif et de les avoir condamnés à hauteur de 1.100.000 € ainsi qu'à une interdiction de gérer pendant cinq ans ;

aux motifs que sur la responsabilité des époux Y... dans l'insuffisance d'actif, « que le passif vérifié et définitif de la société IFF s'élève à 6.701.987, 08 € et l'actif recouvré s'élève à 579.375, 05 €, soit une insuffisance d'actif de 6.122.612, 03 € ;

Que la SCP BTSG reproche aux époux Y... plusieurs fautes de gestion, soit le non-respect des obligations fiscales et sociales, des mouvements de trésorerie inexpliqués et la poursuite d'activités déficitaires malgré la cessation des paiements ;

Qu'aux termes des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit ou défait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la fauté de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. (...)» ;

Qu'il convient en conséquence d'examiner si les époux Y..., co-gestionnaires de la société IFF ont commis des fautes de gestion ayant un lien de causalité, au moins partiel, avec l'insuffisance d'actif ;

Que, 1- sur le non-respect des obligations fiscales et sociales, la SCP BTSG expose que le passif déclaré est notamment composé de dettes fiscales et sociales dont le montant s'élève à 617.961 euros ; qu'elle précise que la société Ital Fruit France a fait l'objet d'un contrôle fiscal et qu'une proposition de rectifications portant sur la TVA au titre de l'exercice 2008 lui a été adressée le 27 août 2009 ; qu'il était indiqué aux termes de cette proposition que la société disposait d'un délai de 30 jours pour faire part de ses observations ; que la société a communiqué ses observations tardivement Ainsi la créance correspondant à la rectification de TVA d'un montant de 125.164 € en l'absence d'observation, dans les délais, est devenue définitive ;

Que la SCP BTSG estime en conséquence que Madame Ghislaine Y... et Monsieur Francesco Y... ont commis une faute de gestion en ne respectant pas leurs obligations fiscales à l'égard de la société Ital Fruit France ;

Que Monsieur et Madame Y... font valoir que les déclarations ont toutes été faites en temps voulu, qu'aucune pénalité de mauvaise foi ne leur a été infligée et donc que la société n'a fait l'objet d'aucune sanction fiscale ; qu'il en est de même des contributions sociales et de solidarité qui ont la nature d'une imposition et qui n'ont donné lieu à aucune sanction ;

Qu'il résulte des pièces produites aux débats que les créances fiscales, TVA, chiffre d'affaires, ou impôt sur les sociétés n'ont pas été vraiment contestées par la débitrice ou ont été contestées hors délais ; que certes ces créances n'ont pas été assorties de pénalités de mauvaise foi ; que cependant elles ont été augmentées de majorations et d'intérêts de retard ; que ces sommes supplémentaires mises à la charge de la société figurent dans son passif qu'elles ont contribué à alourdir et sont constitutives de fautes de gestion ; que cette faute de gestion sera donc retenue à rencontre des dirigeants de la société IFF ;

Que, 2 - Sur les mouvements de trésorerie inexpliqués, la SCP BTSG demande à la cour de confirmer l'existence de flux financiers anormaux ;

Qu'elle fait valoir que les sociétés SIRBM et Ital fruit sont toutes les deux dirigées par Madame Y.... Les locaux d'exploitation de la société Ital Fruit France étaient situés [...]                   ;

Que ces locaux occupés à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire étaient à usage de bureaux pour une superficie de 665 m2 et à usage d'entrepôts pour une superficie de 3070 m2 ;

Qu'ils ont été initialement occupés en vertu d'un contrat de bail commercial du 29 mars 2004 moyennant un loyer annuel de 170,000 € HT pour l'ensemble des locaux, consenti par la société civile SIRBM, détenue par Madame Ghislaine Y..., laquelle était à cette époque titulaire d'un contrat de crédit-bail commercial consenti par la société Valeur Pierre 6 ;

Que les sociétés OSEO et Norbail se sont substituées à la société Valeur Pierre 6, par le biais d'une cession en date du 6 septembre 2007 ;

Qu'un bail a été consenti pour une durée de 12 années à la société Ital Fruit France à compter du 1er août 2007, pour finir le 31 juillet 2019, et portait sur des locaux à usage d'entrepôts et de bureaux d'accompagnement ;

Que lors de cette cession a été contracté un crédit-bail immobilier au profit de la société SIRBM (crédit preneur) étant précisé que l'existence du bail commercial en date du 29 mars 2004 y était expressément mentionnée ;

Que cet avenant au bail initial prévoyait un loyer annuel de 204.000 € HT pour l'intégralité des locaux, et pour la période entre le 1er août 2007 et le 31 juillet 2011 ;

Que par avenant en date du 30 décembre 2008, la société SIRBM a multiplié par 2.5 le montant du loyer qu'elle facturait à la société Ital Fruit France pour le porter à la somme de 509.400 € HT ;

Que la société a subi une perte de son chiffre d'affaires de plus de 30% ;

Qu'ainsi alors même que la société connaissait des difficultés financières la société SIRBM dirigée par Madame Y... a multiplié par 2,5 le montant du loyer, sans aucune justification ; Madame Y... étant également gérante de la société SIREM, bailleresse des locaux, le fait d'augmenter les loyers dans des proportions exorbitantes est, selon la SCP BTSG une faute de gestion ;

Que par ailleurs, la SCP BTSG ajoute qu'il ressort du Grand Livre Fournisseurs que des montants au débit du compte SIRBM concernent d'autres fournisseurs. Ainsi, des règlements au profit notamment de Simonet, Octopus, REM LCR ont en réalité été versés à la société SIRBM ;

Que les époux Y... soutiennent que le prix du loyer était anormalement bas en raison du fait que l'entrepôt n'était pas réfrigéré et en raison du délabrement des locaux ; que le loyer a été augmenté à la suite des travaux qui ont consisté à réfrigérer les locaux et à les remettre en état ; que ces travaux ont eu un coût de 748.684 euros ;

Qu'ils ajoutent que les loyers payés au crédit bailleur OSEO étaient contractuellement en augmentation chaque année et qu'il était normal que SIRBM répercute cette augmentation ; que la cour rappelle qu'est constitutive d'une faute de gestion, le fait de disposer des biens sociaux dans un intérêt contraire à la société ;

Qu'en l'espèce il est constant que le loyer payé par la société IFF en 2004 lors de la conclusion du bail était de 170.000 euros par an et que par avenant de 2007 il est passé à 204.000 euros puis par un nouvel avenant du 30 décembre 2008 il est passé à 509.400 euros. Finalement le bail a été résilié par Maître G... à compter du 31 décembre 2009 ;

Que les époux Y... ne produisent aucune pièce qui justifierait du loyer « anormalement bas » des locaux en 2004 ni des travaux effectués qui expliqueraient l'augmentation du loyer ; que de même ils n'établissent pas que le loyer annuel au m2 pour des locaux semblables dans la même zone serait bien supérieur au loyer initialement prévu lors de la signature du bail ;

Que la cour relève également qu'il résulte de l'examen du grand livre fournisseurs que la société SIRBM a encaissé une somme de 225.444 euros représentant le règlement de fournisseurs de la société Ital Fruit France sans aucune explication, et que des règlements destinés à l'origine au bénéfice de Simonet, Octopus, REM LCR ont en réalité été versés à la société SIRBM ;

Que ces règlements ont été faits au détriment de la société IFF et au profit de SIRBM dont Madame Y... était la gérante contribuant ainsi à enrichir une autre société et constituant une faute de gestion caractérisée ;

Que, 3 – Sur la poursuite d'activités déficitaires, la SCP BTSG fait valoir que la société IFF était en fait en état de cessation des paiements au plus tard en avril2009 et qu'en ne déposant pas de déclaration de cessation des paiements elle a poursuivi une activité déficitaire ayant contribué à l'aggravation du passif, car laissant s'accumuler des charges auxquelles eue ne pouvait pas faire face ;

Que Monsieur et Madame Y... soutiennent que la société n'était pas en état de cessation des paiements avant le dépôt de la déclaration des paiements et qu'elle disposait notamment de concours bancaires non utilisés.

Que la cour rappelle que la date de cessation des paiements a été fixée au 28 septembre 2009 et qu'aucune demande de report n'a été demandée ;

Qu'il ressort des déclarations de créances que la société IFF n'était pas à jour du paiement de ses cotisations URSSAF depuis le mois de mai 2009, pour un montant total déclaré de 112.079,95 €, qu'elle n'était pas à jour de sa taxe professionnelle 2008 pour un montant total déclaré et admis de 25.391,00 €, de ses cotisations retraites Réunica Cadre depuis le 2ème trimestre 2009 pour un montant total déclaré et admis de 14,303,72€, de sa contribution sociale de solidarité (RSI) due en 2008 pour l'exercice 2007 pour un montant admis de €, de ses impôts sur les sociétés pour l'exercice 2008 pour un montant admis de 104.542 € et de ses cotisations AG2R depuis le 2ème Trimestre 2009, pour un montant total déclaré et admis de 25.113,00 6 ;

Qu'outre les organismes fiscaux et sociaux, la société IFF avait des dettes envers ses fournisseurs ; qu'ainsi, la société Azienda Agricola San Michèle a déclaré une créance d'un montant de 274.512,35 €, correspondant à des factures émises durant la période du 23 juin 2008 au 17 avril 2009, la société Extra Fruita a déclaré une créance d'un montant de 187.045,37 € correspondant à des factures impayées depuis le mois d'octobre 2008 la société Itrof Plus a déclaré une créance de 362 293,21€ pour des factures impayées depuis le 18 novembre 2008 ;

Qu'il résulte de ces éléments qu'en continuant l'activité malgré le montant important des dettes de la société, les dirigeants de la société IFF ont contribué à laisser s'aggraver le passif et ont ainsi commis des fautes de gestion ;

Que, sur le lien de causalité, il est admis qu'il suffit que les fautes de gestions commises par les dirigeants sociaux, de droit ou de fait, soit même partiellement à l'origine de l'insuffisance d'actif pour justifier leur condamnation ;

Qu'en l'espèce, les époux Y... étaient co-gérants de la société IFF et ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à aggraver le passif, même si la déconfiture de la société ne peut s'expliquer que pas ces fautes mais est également due à la conjoncture économique ;

Ils seront donc condamnés à combler partiellement le passif dans les proportions décidées par les premiers juges dont la décision sera confirmée sur ce point ;

Que, sur les mesures d'interdiction, il résulte des dispositions de l'article L 653-5 du code de commerce que l'exercice d'une fonction de direction d'une personne morale en violation d'une interdiction édictée précédemment est sanctionnée par une interdiction de gérer en vertu des dispositions de l'article L 653-8 du même code ;

Qu'en l'espèce Monsieur Y... avait fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle jusqu'au 9 octobre 2009 suivant décision du tribunal de commerce de Créteil du 9 octobre 1999 ; qu'il ne pouvait donc devenir dirigeant de droit de la société IFF en 2007/2008 ni ne pouvait en être le dirigeant de fait pendant les autres années d'existence de la société ;

Que par ailleurs, Monsieur et Madame Y... en procédant au paiement des loyers d'un montant excessif au bénéfice de la société SIRBM ont favorisé cette dernière au détriment de la société Bal Emit France et ont ainsi fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement en violation de l'article L 653-4 du code de commerce ;

Qu'enfin, Monsieur Francesco Y... a été condamné, dans deux autres contentieux, à combler partiellement le passif de deux autres sociétés dont il était le dirigeant ; que selon Maître A... il n'a pas exécuté la décision du tribunal de commerce de Créteil le condamnant par jugement du 9 octobre 2009 au paiement de la somme de 7.073.258 euros, condamnation réduite à 457.447,05 euros par la cour d'appel, ni n'a exécuté le jugement du tribunal de commerce de Créteil également l'ayant condamné à payer la somme de 762.245, 08 euros, condamnation réduite à la somme de 38.112, 25 euros par la cour d'appel de Paris ; que la cour note que Monsieur Francesco Y... a été placé personnellement en liquidation judiciaire et que par jugement du 4 mars 2015 le tribunal de commerce de Créteil a prononcé la clôture des opérations de liquidation de Monsieur Y... pour insuffisance d'actif Monsieur Y... a donc été libéré de ses dettes par ce jugement et ce grief ne sera pas retenu contre lui ;

Que compte tenu de l'ensemble de ces éléments il convient de confirmer les mesures d'interdiction décidées par les premiers juges » ;

1°) alors que, d'une part, en vertu de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; qu'en l'état des vaines sommations de communiquer le grand livre fournisseur et le grand livre comptable, éléments essentiels pour la défense des requérants, la cour a violé le texte précité ;

2°) alors que, d'autre part, aux termes de l'article L.651-1 du code de commerce, seules les fautes de gestion à l'origine d'une insuffisance d'actif sont à prendre en considération ; que la cour a reporté la date de cessation des paiements de la société en avril 2009 antérieurement à la déclaration de cessation des paiements du 28 septembre 2009 sans répondre aux conclusions d'appel des exposants (concl. p.30) faisant valoir que le 9 septembre 2009 la Banque de France avait rendu un avis positif (cotation 4) sur la capacité de l'entreprise à honorer ses engagements financiers ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait sans répondre aux dites conclusions, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) alors que la responsabilité des dirigeants ayant contribué à une insuffisance d'actif est une responsabilité personnelle excluant toute condamnation solidaire sauf motivation adéquate et circonstanciée ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait à la faveur d'une appréciation globale, sans la moindre individualisation des faits – contestés – reprochés à l'une et l'autre partie, la cour a privé son arrêt de toute base légale au regard de l'article L.652-1 du code du commerce.