Cour de Cassation · comm — 30 mai 2018

COMM.

CGA



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 30 mai 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme MOUILLARD, président



Décision n° 10280 F

Pourvoi n° Y 16-26.742










R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ M. Charles X..., domicilié [...] ,

2°/ la société Gestion Moody Inc , société de droit canadien, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 29 septembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige les opposant :

1°/ à la société International Flavors et Fragrances France Holding II, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , anciennement Groupe Unipex SAS,

2°/ au fonds commun de placement à risque Axa LBO Fund IV, société anonyme, représenté par la société Andiar, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 avril 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Y..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Z..., avocat général, Mme Labat, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. X... et de la société Gestion Moody Inc, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société International Flavors et Fragrances France Holding II, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat du fonds commun de placement à risque Axa LBO Fund IV ;

Sur le rapport de M. Y..., conseiller référendaire, l'avis de Mme Z..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... et la société Gestion Moody Inc aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer d'une part, à la société International Flavors et Fragrances France Holding II la somme globale de 3 000 euros et d'autre part, à la société fonds commun de placement à risque Axa LBO Fund IV la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Gestion Moody Inc

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant débouté M. X... et la société Gestion Moody de leur demande d'indemnisation pour abus de droit commis dans l'exécution du pacte d'associés,

AUX MOTIFS PROPRES QU'il est de principe que la révocation du président est une décision sociale relevant au premier chef de la responsabilité de la société ayant mis fin au mandat et que la responsabilité de ses associés ne peut être recherchée qu'à raison d'une faute personnelle de ceux-ci, faute qui ne saurait résulter du seul exercice du droit de vote, prérogative liée à la qualité d'associé, mais suppose de caractériser l'existence d'une intention malveillante à l'égard du président révoqué ; qu'en l'espèce, la révocation a été décidée à la majorité des membres du comité de surveillance, organe habilité à cet effet par les statuts ; que le fait qu'Axa ait vraisemblablement décidé de voter la révocation avant même la tenue de la réunion, « aucune chance » n'ayant été laissée à M. X... selon M. A..., membre du comité de surveillance, ne suffit pas à caractériser la volonté de nuire à M. X... et de le déposséder de son investissement, traduisant avant tout la volonté du majoritaire de voir gérer la société selon la stratégie qu'il souhaite, étant souligné que le président sortant a pu céder ses titres sous option à la valeur applicable aux départs non fautifs ; qu'en conséquence, M. X... sera débouté de sa demande de condamnation in solidum d'Axa LBO Fund IV, le jugement étant confirmé de ce chef ; sur la violation du pacte d'associés, que M. X... et Gestion Moody Inc font valoir qu'en révoquant le président sans motif, de manière préméditée, afin de mettre en oeuvre la clause de cession forcée des titres sous option, les intimés ont fait un usage déloyal des prérogatives contractuelles et contraire à la commune intention des parties telle qu'exprimée comme suit en préambule du pacte « L'objet du partenariat des Parties au sein de la Société est de favoriser le développement du Groupe et la valorisation de leur investissement à moyen terme, dans le respect de l'indépendance et de la cohérence du Groupe à la date des présentes et sans cession ou démantèlement à court terme » les privant ainsi de la juste rémunération prévue en sortie du LMBO dans le « management package » dont ils bénéficiaient ; que cependant les dispositions liminaires du pacte, rappelant l'objectif poursuivi par les associés et leur souci de cohésion jusqu'à la liquidité de la société à moyen terme, ne s'opposent pas à l'application des clauses contractuelles détaillées et claires qui suivent cet énoncé général, qui ont vocation à régir de façon concrète les relations entre les associés pendant l'opération de LMBO et qui constituent la loi de tous les signataires ; qu'ainsi, ne caractérise pas une violation du pacte la mise en oeuvre des dispositions relatives à la révocation du dirigeant, ni celles de l'article 9.1 prévoyant qu'« en cas de cessation de fonction, chacun de membres du cercle 1 promet de céder l'intégralité de ses Titres Sous Option au Fonds B... [....], dès la levée de cette promesse par le Fonds B.... Le Fonds B... accepte cette promesse en tant que promesse unilatérale de vente, sans obligation d'acheter et se réserve la faculté de lever cette option d'achat. L'option d'achat portera également le cas échéant, sur tous les titres sous option détenus par la société patrimoniale ou les ayants-droit du membre du cercle 1 concerné et suivra le régime applicable aux membres du cercle 1 concerné », étant observé que la cour n'est pas saisie des modalités d'application concrètes de cette clause qui a donné lieu à la désignation d'un tiers-expert pour définir le prix de cession, puis au paiement des titres cédés dans des conditions finalement acceptées par les cédants ; que la contestation par M. X... du bien-fondé des critiques de sa gestion par le comité de surveillance n'est pas opérante, dès lors que ces faits ne lui ont pas été imputés à faute et que le prix de cession des titres sous option a été fixé sur la base de la clause dite de « good leaver » correspondant à un départ sans faute (article 9.4), donc dans les conditions du pacte les plus favorables pour les cédants ; que c'est encore vainement que les appelants soutiennent que les conditions de mise en oeuvre de cette promesse de vente ont conféré au bénéficiaire, le Fonds B..., une faculté potestative à l'origine d'un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, dès lors que la levée de l'option supposait le départ d'un membre du Cercle 1, et que le départ forcé résultant d'une révocation ne dépend pas, aux termes du pacte et des statuts, de la seule volonté du bénéficiaire de la promesse, mais d'une décision collective des associés ou d'une décision prise à la majorité simple du comité de surveillance, composé en l'espèce de six membres, l'un d'eux ayant d'ailleurs voté contre la révocation ; que le jugement mérite donc confirmation en ce qu'il a débouté M. X... et Gestion Moody Inc de leurs demandes de ce chef,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le pacte d'associés fait la loi des parties ; qu'il stipule qu'en cas de cessation des fonctions pour quelque cause que ce soit « le membre [
] promet de céder l'intégralité de ses titres sous option à Axa LBO Fund IV, dès la levée de cette promesse unilatérale » ; que c'est donc à bon droit que le fonds a levé la promesse après la révocation de M. X..., une expertise ayant eu lieu pour déterminer le prix de cession des titres concernés, procédure convenue entre les parties dans le pacte d'associés, prix proposé par l'expert qui a finalement été accepté par l'ensemble des associés, M. X... confirmant son accord sur le rapport de l'expert le 22 mai 2012 ; qu'aussis, M. X..., qui a été révoqué sans faute, en bénéficiant des conditions définies dans le pacte en tant que « good leaver » échoue à démontrer la bonne foi du fonds dans son application du pacte d'associés et qu'il sera débouté de ses demandes de ce chef,

1- ALORS QUE si l'exigence de bonne foi contractuelle n'autorise pas le juge à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties, le juge reste autorisé à sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle ; qu'en se bornant dès lors à constater que la lettre des stipulations du pacte d'associés avait été respectée par le fonds commun de placement Axa, motif impropre à exclure la demande d'indemnisation des exposants, formulée sur le terrain de la responsabilité civile, pour usage déloyal, par ce fonds commun de placement, de ses prérogatives contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéas 1 et 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

2- ALORS QUE dans leurs conclusions, les exposants avaient stigmatisé la mauvaise foi de l'associé majoritaire qui avait profité de la teneur de la lettre du contrat pour procéder à une révocation de M. X... sans le moindre motif et pour s'approprier en conséquence le plus grand nombre possible des actions détenues par ce dirigeant par le jeu d'une clause de cession forcée stipulée au pacte d'associés, en vue de céder ultérieurement l'intégralité des titres de la société à un tiers, pour un prix bien supérieur à celui payé au dirigeant révoqué ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur l'existence d'un tel abus du fonds commun de placement Axa, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

3- ALORS QUE pour écarter l'objection tirée de ce que la clause de cession forcée des actions, stipulée au pacte d'associés, conférait au fonds commun de placement Axa une faculté potestative à l'origine d'un déséquilibre significatif entre les parties, la cour d'appel a relevé que la décision de révocation du dirigeant n'appartenait pas au seul fonds commun de placement Axa, mais relevait d'une décision collective des associés ou d'une décision prise à la majorité du comité de surveillance composé de six membres, étant précisé qu'un membre avait voté contre la révocation de M. X... ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, comme cela ressortait du pacte d'associés et des écritures du fonds commun de placement Axa lui-même, le comité de surveillance n'était pas majoritairement composé de représentants de ce fonds, de sorte que ce fonds, actionnaire majoritaire, disposait du pouvoir de révoquer seul M. X... et d'actionner ainsi la clause de cession forcée des actions de manière potestative, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant débouté M. X... et la société Gestion Moody de leur demande d'indemnisation au titre du préjudice subi suite à l'augmentation de capital décidée le 31 juillet 2011,

AUX MOTIFS PROPRES QUE le 31 juillet 2011, la société Groupe Unipex a procédé à une augmentation de capital de 437 000 euros afin de pouvoir réaliser l'acquisition de la société Lucas Meyers Cosmetic, M. X... et sa holding étant à cette date encore détenteurs de titres de Groupe Unipex, la promesse de cession forcée n'ayant pas porté sur toutes leurs participations ; que M. X... et Gestion Moody Inc font valoir que le prix des actions a, dans le cadre de cette augmentation de capital, été fixé en violation de l'article 12.3 du pacte d'associés selon lequel « le prix des Actions Ordinaires sera déterminé sur la base d'une valeur de marché agréée entre les Fonds B... et le dirigeant principal, ou en cas de désaccord, par un Tiers-Expert (fairness opinion) pour la fixation d'une valeur de marché », en ce qu'il n'y a eu ni accord entre Axa PE et M. X..., ni nomination d'un tiers-expert, et qu'Axa a imposé une valeur très inférieure à la valeur de marché réelle, de 1,80 euros, valeur hautement dilutive, qui a eu pour effet de réduire le prix de l'action de la revente de Groupe Unipex en septembre 2012 à 5,69 euros au lieu de 6,13 ou de 6,26 euros, représentant un préjudice de 229 554 euros pour M. X... et de 207 221 euros pour Gestion Moody Inc ; qu'Axa LBO Fund IV soutient que cette demande est irrecevable dès lors qu'en vertu de l'article L 235-9 alinéa 3 du code du commerce, l'action visant à obtenir la nullité d'une décision ayant autorisé une augmentation de capital se prescrit par trois mois à compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision d'augmenter le capital et, qu'en tout état de cause, il n'est démontré aucune faute en lien avec le préjudice allégué, M. X... et sa holding ayant été libres de souscrire à cette augmentation, ce qu'ils n'ont pas fait ; qu'il n'est pas contesté que M. X... et Gestion Moody Inc se sont abstenus d'introduire un recours contre la délibération du 31 juillet 2011, ayant décidé du principe et des modalités de l'augmentation de capital litigieuse, dans le délai fixé par l'article L.235-9 alinéa 3 du code du commerce, de sorte que toute action en nullité est prescrite ; qu'il s'ensuit que les demandes de dommages et intérêts de M. X... et de Gestion Moody Inc se heurtent à une décision des associés devenue irrévocable en son principe et ses modalités, que les appelants ne sont plus fondés, sous couvert d'une violation du pacte, à remettre en cause ; que M. X... et Gestion Moody Inc seront par conséquent déboutés de leur demande de dommages et intérêts au titre de l'augmentation de capital ; qu'à ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a, dans son dispositif, débouté M. X... et sa holding de ce chef,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... prétend que le prix fixé pour cette augmentation de capital est injustifié, qu'il est établi en contradiction avec le pacte d'associés et, qu'étant trop faible, il a eu pour conséquence de le diluer de façon excessive ; que le tribunal note que M. X..., pour éviter toute dilution, aurait pu souscrire à cette augmentation de capital ; qu'il ne l'a pas fait, pas plus qu'il n'a introduit un quelconque recours à l'époque de l'assemblé générale du 31 juillet 2011 ; qu'or en application de l'article L.235-9, alinéa 3, du code de commerce, l'action visant à obtenir la nullité d'une décision d'assemblée générale ayant autorisé une augmentation de capital « se prescrit par trois mois à compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision d'augmentation de capital » ; que M. X... n'ayant jamais introduit de recours dans ce délai, le tribunal dira irrecevable ses demandes de ce chef pour cause de prescription,

ALORS QUE la prescription de l'action en nullité d'une délibération d'assemblée générale décidant d'une augmentation de capital n'interdit pas à l'associé, qui invoque une faute contractuelle commise dans la fixation du prix de cession des actions, de demander la réparation du préjudice causé par cette faute tant que cette action en responsabilité n'est pas elle-même prescrite ; qu'en l'espèce, M. X... et la société Gestion Moody demandaient réparation du préjudice causé par la mauvaise exécution du pacte d'associés lors de l'augmentation de capital, la fixation du prix des actions n'ayant pas été faite conformément au pacte ; qu'en jugeant que l'absence d'action en nullité contre la délibération ayant décidé du principe et des modalités de l'augmentation de capital, action aujourd'hui prescrite, interdisait aux exposants de demander réparation du préjudice causé par l'inexécution contractuelle dont ils se prévalaient, la cour d'appel a violé l'article L.235-9, alinéa 3, du code de commerce par fausse application.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir condamné le fonds commun de placement Axa LBO Fund IV à payer à M. X... la somme de 42 026,33 euros au titre de l'engagement de compensation du coût de remboursement de l'emprunt, d'AVOIR débouté M. X... de sa plus ample demande de ce chef,

AUX MOTIFS QUE M. X... soutient qu'Axa n'a pas respecté l'engagement qu'elle avait pris de lui rembourser l'emprunt bancaire qu'il avait été tenu de souscrire pour respecter le « Senior Facility Agreement » imposé par les banques et les intérêts y afférents de 42 026,33 euros, soit un total de 424 026,33 euros ; qu'Axa LBO Fund IV objecte que seul un engagement de moyens a été souscrit, qu'il ne portait que sur le coût de l'emprunt, c'est à dire sur les intérêts, et était soumis à des conditions qui n'ont pas été remplies, ajoutant qu'en tout état de cause les retours sur investissements dont a bénéficié M. X... ont amplement couvert les intérêts de l'emprunt ; que lors de la mise en place du LMBO, M. X... a cédé les stock-options qu'il détenait dans Atrium et a contracté un emprunt bancaire de 382 000 euros afin de pouvoir investir 1,2 millons de dollars canadiens, représentant environ 870 000 euros, les banques exigeant un seuil d'investissement important de la part des managers ; que lors du montage de l'opération de LMBO, M. C..., managing director de la société Axa Private Equity indiquait par courriel du 2 avril 2008 à M. X... : « Pour faire suite à nos discussions, dans l'hypothèse où le produit de cession de l'intégralité de vos stock-options ne permet pas d'atteindre le montant de 1,2 m$, je vous confirme que nous ferons nos meilleurs efforts pour négocier un emprunt bancaire personnel sans recours (autre qu'une garantie sur vos titres de Newco) d'un montant égal à la différence. Par ailleurs, nous trouverons un mécanisme (par exemple, prix différencié) pour compenser votre coût de remboursement du dit emprunt lors de la sortie. En revanche, si la plus-value sur les titres ne suffit pas à couvrir le coût du remboursement, il est entendu que n'aurons pas à vous compenser » ; ce mail contient deux engagements successifs de la part d'Axa vis à vis de M. X... : - d'une part, en l'aidant à obtenir un emprunt personnel sans recours si la cession des stock-options d'Atrium ne permettait pas d'atteindre le prix de 1,2 millions de dollars canadiens, nécessaire pour monter l'opération de LMBO, - d'autre part, en lui offrant de compenser le coût de remboursement du prêt lors de la sortie, seul point en litige soumis à la cour ; que ces engagements sont complémentaires, mais distincts ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient Axa, les termes « nous ferons nos meilleurs efforts » qui traduisent un engagement de moyens, ne concernent que la recherche d'un prêt sans recours pour M. X... ; qu'en revanche, la compensation du coût de remboursement de l'emprunt, traitée dans un second paragraphe introduit par les termes « par ailleurs », qui dépend de la volonté d'Axa, constitue un engagement ferme de prise en charge, sauf l'hypothèse, mentionnée in fine, dans laquelle la plus-value des titres ne suffirait pas à couvrir le coût du remboursement ; qu'Axa invoque vainement le non-respect des conditions posées par cet engagement, dès lors que la cession de l'intégralité des stock-options d'Atrium, à laquelle M. X... soutient au demeurant avoir procédé, et leur cession à un prix inférieur à 1,2 millions de dollars canadiens, ne se rapportent qu'à la recherche du prêt lui-même, dont les conditions d'obtention en 2008 n'ont pas en son temps été remises en cause par Axa ; que si la prise en charge du coût de remboursement de l'emprunt par Axa n'est effectivement prévue qu'à la sortie de l'investissement, soit au moment de la cession des participations du Groupe Unipex, force est de constater qu'Axa, M. X... et Gestion Moody Inc. ont désormais cédé leurs titres ; que par ailleurs, il ne ressort pas des termes de l'engagement ou de pièces contraires que cette prise en charge est subordonnée à la condition que la plus-value réalisée par M. X... soit inférieure au coût de l'emprunt, l'exception prévue in fine n'excluant au contraire cette compensation que si la plus-value des titres lors de la cession ne suffit pas à couvrir le coût du remboursement, soit l'hypothèse d'une sortie défavorable du Groupe Unipex, les titres visés dans cette seconde branche de l'engagement ne pouvant s'entendre que de ceux du Groupe Unipex et non des stock-options d'Atrium ; qu'il est admis par Axa que la cession du Groupe Unipex en 2012 a été lucrative, de sorte qu'il est indifférent que M. X... et sa holding aient réalisé une plus-value de plus de 2 millions d'euros ; qu'ainsi, Axa est bien tenue par cet engagement dont il n'est pas allégué qu'il ait été rapporté ou déjà exécuté ; que toutefois, Axa soutient à juste titre que « le coût du remboursement » correspond uniquement aux intérêts de l'emprunt souscrit, que M. X... chiffre à 42 026,33 euros, ce montant n'étant pas en lui-même contesté ; qu'il s'ensuit que le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement et que la cour, statuant à nouveau, condamnera Axa LBO Fund IV venant aux droits d'Axa Private Equity, à payer à M. X... la somme de 42 026,33 euros,

ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le fonds commun de placement Axa s'était engagé, par mail du 2 avril 2008, à prendre en charge « le coût de remboursement de l'emprunt » souscrit par M. X... ; qu'en l'absence de distinction, cet engagement couvrait toutes les sommes devant être remboursées par M. X... au prêteur, principal comme intérêts ; qu'en jugeant pourtant que l'engagement du fonds commun de placement Axa était limité « uniquement aux intérêts de l'emprunt souscrit », la cour d'appel a dénaturé l'acte d'engagement d'Axa du 2 avril 2008, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.