Cour de Cassation · comm — 13 juin 2018

COMM.

MY1



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 juin 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme C..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10322 F

Pourvoi n° T 16-26.484







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Centre technique d'assèchement, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , ayant un établissement secondaire [...] ,

contre l'arrêt rendu le 21 juillet 2016 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Bati conseil, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

La société Bati conseil a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 2 mai 2018, où étaient présents : Mme C..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme D... , conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Centre technique d'assèchement, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Bati conseil ;

Sur le rapport de Mme D... , conseiller référendaire, l'avis de M. X..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois principal et incident ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour la société Centre technique d'assèchement.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société CTA de sa demande d'exception d'inexécution et de l'ensemble de ses demandes d'indemnisation et de l'avoir condamnée à verser à la société Bati Conseil la somme de 80.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

1° AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur les manquements de Bati Conseil reprochés par CTA. A titre principal, pour imputer à Bati Conseil les torts de la rupture, justifier la suspension de ses livraisons et solliciter des dommages-intérêts en réparation des préjudices qu'elle allègue, CTA lui reproche des retards de paiement systématiques, une violation de l'obligation d'approvisionnement exclusif, un non-respect des obligations du distributeur en matière de publicité, ainsi qu'une atteinte à son image et à celle du réseau et de la marque Mur Tronic. Sur les retards de paiements. Le contrat stipule à son article 3.3 que le « prix sera payable dans un délai de 60 jours pour les collectivités locales et 30 jours pour les particuliers de la date d'expédition. Le règlement se fera par LCR. En contrepartie de ces délais de paiement accordés, le revendeur fournira à CTA une caution bancaire de 100.000 F ». CTA soutient que les retards de paiement sont importants et systématiques, ainsi qu'ils ont atteint en 2009 jusqu'à 152 jours (ou plutôt 150 jours tels que visés au tableau pièce 2) une seule facture ayant été réglée à son échéance et que le retard moyen est de 77 jours. Pour le contester, Bati Conseil produit un tableau comparatif des délais qui, au total des factures examinées, indique un retard cumulé de 350 jours, au lieu des 1.406 jours de dépassement dits par CTA. Ce tableau manque de caractère probant dès lors que Bati Conseil se réfère à la date de facturation comme point de départ du délai de paiement au lieu de la date d'expédition, inscrit comme date de paiement celle du chèque sans tenir compte des délais d'envoi, et n'a pas accepté de produire les preuves des dates de débits exactes de son compte bancaire. Pour autant, de tels retards pour lesquels Bati Conseil n'a pas reçu de mise en demeure écrite et circonstanciée avant le courrier du 26 août 2010 ne constituent pas un manquement contractuel à la charge de Bati Conseil et ne peuvent justifier le défaut de livraison par CTA à Bati Conseil. Il appartenait à CTA de solliciter les intérêts de retard prévus à l'article L. 441-6 du Code de commerce, ce que vise CTA ellemême dans ses écritures, et de mettre en oeuvre la caution bancaire stipulée dans le contrat, le fait que celle-ci n'ait finalement pas été réclamée par CTA à la souscription du contrat et avant l'instance étant inopérant. En d'autres termes, le litige entre les parties relativement aux paiements ne permettait pas à CTA de se dispenser de ses propres obligations, notamment de livrer les appareils commandés dans le délai contractuel de 48h. La proposition de CTA de reprendre les livraisons si elles étaient garanties par un paiement comptant ou un chèque remis à l'encaissement postérieurement, n'est pas compatible avec la convention » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société Centre Technique d'Assèchement reproche divers manquements à la société Bati Conseil. 1)
Retards de paiement : la société Centre Technique d'Assèchement dit que les retards ont commencé en 2007 pour atteindre pour certaines factures 152 jours en 2009 avec un retard moyen de 77 jours, supérieurs aux délais contractuels, fixés à 60 jours pour les collectivités locales et 30 jours pour les particuliers à compter de la date d'expédition. Le tribunal constate que si les délais de règlement contractuels n'ont pas été parfaitement respectés, la société Bati Conseil ne s'apparente pas à un mauvais payeur et a honoré toutes ses obligations de paiement, avec un retard qui reste raisonnable. Si la société Centre Technique d'Assèchement s'est plainte à plusieurs reprises de cette situation, elle n'est pas en mesure de justifier d'une mise en demeure circonstanciée dénonçant cet état de fait. La suspension des livraisons à défaut du respect des dates de règlement apparaît donc abusive. En outre, elle ne démontre pas l'existence du préjudice consécutif à ce manquement reproché à la société Bati Conseil (paiement d'agios) » ;

1°/ ALORS QUE l'exception d'inexécution peut être invoquée par l'une des parties à un contrat en cas d'inexécution suffisamment grave par l'autre de ses propres obligations ; que le défaut de paiement par un distributeur des commandes qui lui ont été précédemment livrées justifie la suspension de la livraison des nouvelles commandes par le fournisseur dans l'attente de l'exécution complète par son cocontractant de son obligation de payer le prix ; qu'en l'espèce, la société CTA faisait expressément valoir que la société Bati Conseil lui avait adressé deux nouvelles commandes de matériels le 28 août 2010, date à laquelle les précédentes factures correspondant à des livraisons antérieures étaient exigibles et impayées, pour un montant global de 16.196,23 euros, et qu'elle avait dû en conséquence suspendre la livraison des produits commandés dans l'attente de l'exécution par sa cocontractante de son obligation de payer le prix (conclusions, p. 4 et 19) ; qu'en se bornant à énoncer que les retards de paiement imputables à la société Bati Conseil « ne constituent pas un manquement contractuel à la charge » de celle-ci et « ne peuvent justifier le défaut de livraison par CTA », sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée par les conclusions d'appel de la société exposante, si le défaut – et non le simple retard – de paiement des factures invoquées par la société CTA, qui était établi à la date à laquelle celle-ci a suspendu la livraison des commandes, ne constituait pas un manquement contractuel de nature à justifier la suspension du contrat par le biais de l'exception d'inexécution, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2°/ ALORS QU'en tout état de cause, l'article 3-3 du contrat de distribution exclusive liant les sociétés CTA et Bati Conseil stipulait que « le prix sera payable dans un délai de soixante jours pour les collectivités locales et trente jours pour les particuliers de la date d'expédition. Le règlement se fera par LCR » ; que la Cour d'appel a elle-même constaté que la société CTA établissait en l'espèce que les retards de paiement imputables à la société Bati Conseil avaient atteint jusqu'à 150 jours en 2009, et étaient en moyenne de 77 jours par échéance ; qu'en énonçant néanmoins que de tels retards de paiement ne constituaient pas des manquements contractuels à la charge de la société Bati Conseil, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3°/ ALORS QU'en tout état de cause, l'exception d'inexécution invoquée par une partie est justifiée si la suspension du contrat est proportionnée à la gravité de l'inexécution par l'autre de ses propres obligations ; qu'en conséquence, il appartient nécessairement au juge de vérifier si les manquements reprochés au débiteur présentent un caractère de gravité suffisant pour justifier l'exception d'inexécution invoquée ; qu'en affirmant en l'espèce de façon péremptoire que les retards de paiement imputables à la société Bati Conseil ne pouvaient justifier la suspension des livraisons par la société CTA, sans rechercher si la gravité de ces manquement n'était pas de nature à fonder le recours à l'exception d'inexécution par cette dernière, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

4°/ ALORS QUE l'article 3-3 du contrat de distribution exclusive liant les sociétés CTA et Bati Conseil stipulait expressément que « le règlement se fera par LCR » ; que les conclusions de la société CTA (p. 20) faisaient valoir que, par courrier du 26 janvier 2011, la société CTA a indiqué à la société Bati conseil qu'elle entendait obtenir désormais de sa part un strict respect des conditions de paiement prévues par le contrat, et qu'elle exigeait ainsi un règlement par lettre de change acceptée, à échéance de trente ou soixante jours selon le cas, pour toute nouvelle commande ; qu'en retenant, pour considérer injustifié son refus de livraison, que la proposition de la société CTA de reprendre les livraisons si elles étaient garanties par un paiement comptant ou par un chèque remis à la commande à encaisser postérieurement n'était pas compatible avec la convention, sans répondre aux conclusions de la société exposante qui faisaient valoir que la société CTA avait aussi proposé un paiement par lettre de change acceptée à la commande, aux échéances prévues par le contrat, ce qui était parfaitement conforme à la lettre de celui-ci, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

5°/ ALORS QUE le créancier qui oppose l'exception d'inexécution à son débiteur n'est pas tenu de mettre celui-ci préalablement en demeure ; qu'en retenant en l'espèce, pour écarter l'exception d'inexécution invoquée par la société CTA, que celle-ci n'avait pas adressé de mise en demeure écrite et circonstanciée à la société Bati Conseil avant le 26 août 2010, la Cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

6°/ ALORS QUE l'existence de mécanismes permettant au créancier de l'obligation inexécutée d'obtenir réparation du préjudice que lui cause cette inexécution ne le prive nullement de la possibilité d'invoquer l'exception d'inexécution afin de tenter d'obtenir le respect par son cocontractant de ses obligations contractuelles ; qu'en énonçant en l'espèce, pour décider que la suspension des livraisons opérée par la société CTA était injustifiée, qu'il appartenait à cette dernière de solliciter les intérêts de retard prévus à l'article L. 441-6 du Code de commerce, cependant que cette possibilité ne la privait pas de celle d'opposer à la société Bati Conseil l'exception d'inexécution afin d'obtenir de cette dernière l'exécution de son obligation de régler les factures exigibles, la Cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

7°/ ALORS QUE l'exception d'inexécution peut être invoquée par le créancier de l'obligation inexécutée sans que celui-ci ait à justifier d'un préjudice qui lui serait causé par l'inexécution ; qu'en retenant en l'espèce, par motifs adoptés des premiers juges, que la société CTA ne « démontre pas l'existence du préjudice consécutif à ce manquement reproché à la société Bati Conseil », la Cour d'appel a derechef statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé l'article 1184 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2° AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la violation de l'obligation d'approvisionnement. Le contrat stipule en son article 1er -4 que « le revendeur bénéficiant d'un contrat de distribution exclusive dans son secteur s'interdit de distribuer directement ou indirectement, sous quelque forme que ce soit, des produits susceptibles de concurrencer ceux dont la commercialisation lui est confiée par les présentes et notamment de diffuser un autre procédé d'assèchement des murs. Pendant l'exécution du présent contrat, le revendeur s'engage à ne pas exploiter directement ou indirectement ou par personne interposée, notamment par personne morale dont il serait associé, dirigeant ou représentant une entreprise dont l'activité serait susceptible de concurrencer celle faisant l'objet des présentes ». Bati Conseil ne disconvient pas être tenue d'une telle obligation contractuelle de non-concurrence et de distribution exclusive. CTA soutient avoir appris en 2011 que Bati Conseil ne respectait pas son obligation d'approvisionnement exclusif, se faisant livrer des appareils d'assèchement concurrents, ce qui serait conforté par le rapprochement du chiffre d'affaires de Bati Conseil et la faiblesse de ses commandes auprès de CTA. En précisant que la société Z... Assèchement localisée à Bordeaux (contre qui elle a obtenu en novembre 2011 l'autorisation judiciaire sur requête de procéder à un constat d'huissier) est en lien étroit avec Bati Conseil, CTA évoque : - trois factures établies sur des commandes de septembre et octobre 2010 par Z... Assèchement ou M. Joël Z... architecte pour des chantiers situés dans les départements 40 et 64 pour les clients E... et F... pour lesquels Bati Conseil avait déjà passé des commandes de Mur Tronic auprès de CTA ; - un devis du 27 mars 2011 présenté par Z... Assèchement au client Syndic agence des Jacobins (64) pour un matériel concurrent distribué par la société Geco ; - et deux autres devis des 7 et 15 avril 2011 établis par la même Z... Assèchement au profit de deux autres clients du département 64 pour des procédés concurrents Aquaraid. Pour autant, ces pièces n'établissent pas le manquement de Bati Conseil (qui ne reconnait que la commande d'un seul appareil Mur Tronic à un autre distributeur sous la pression du client La Résidence F... et en l'état du refus de livraison par CTA) à son obligation, étant noté que Bati Conseil établit par ailleurs que CTA a, avant l'expiration du contrat, fait intervenir un autre distributeur (Rey assèchement) sur son secteur (client Jacobins). Le fait que Z... Assèchement est une entreprise amie selon le site de Bati Conseil et que son gérant M. Z... est expert judiciaire comme l'est M. A..., est inopérant. Il est de plus rappelé que les parties étaient en conflit depuis août 2010 sur le point des paiements des commandes de Bati Conseil ce qui avait entraîné la suspension des livraisons (8 livraisons listées par Bati Conseil en page 32 de ses écritures), ce qui est jugé illégitime en application du contrat, peu important que le juge des référés dont la décision n'a pas autorité de chose jugée ait débouté Bati Conseil de sa demande de livraison forcée. CTA fait ensuite valoir un chiffre d'affaires réalisé par Bati Conseil hors de son champ d'exclusivité sur les exercices 2010 et 2011 à hauteur de 77.078 euros (commandes bloquées par CTA et honorées avec des appareils non livrés par CTA) + 108.541 euros (chiffre d'affaires non expliqué par Bati Conseil se rapportant probablement à des appareils concurrents). Cependant, une telle argumentation, qui ne peut non plus fonder une mesure d'expertise judiciaire à laquelle CTA a conclu à tort, n'est pas probante. De première part, Bati Conseil qui n'est pas interdit d'exercer toute autre activité dans le respect du contrat de distribution exclusive en litige, rappelle et justifie d'un chiffre d'affaires intégrant une activité d'expertise, et de seconde part, la cour relève que l'article 5 du contrat autorise « le revendeur (à) commercialiser des articles non-concurrents sous réserve qu'ils ne compromettent pas l'image de marque des produits Mur Tronic ». Or, l'atteinte à cette image n'est pas plus démontrée. Aucun manquement n'est retenu à l'encontre de Bati Conseil relativement à son obligation d'approvisionnement exclusif » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 2) Obligation de nonconcurrence : la société Centre Technique d'Assèchement s'appuie sur des faits survenus en 2011. Or, à cette date et du fait de la procédure engagée en référé par la société Bati Conseil devant ce tribunal, il est établi que le défaut de livraison, imputable à la société Centre Technique d'Assèchement a contraint la société Bati Conseil à rechercher des solutions pour répondre aux attentes de ses clients. La société Centre Technique d'Assèchement est déboutée de ce chef de demande » ;

8°/ ALORS QUE l'article 1-4 du contrat de distribution exclusive liant les sociétés CTA et Bati Conseil stipulait que « le revendeur bénéficiant d'un contrat de distribution exclusive dans son secteur s'interdit de distribuer directement ou indirectement, sous quelque forme que ce soit, des produits susceptibles de concurrencer ceux dont la commercialisation lui est confiée par les présentes et notamment de diffuser un autre procédé d'assèchement des murs » ; que la société CTA faisait valoir que la société Bati Conseil avait, dès septembre 2010, orienté les clients du réseau Mur Tronic vers une autre entreprise d'assèchement, la société Z... Assèchement , et ainsi fait traiter par une société tierce les chantiers desdits clients, comme le démontrait notamment un devis établi par cette dernière le 27 mars 2011, mentionnant expressément que l'affaire était suivie par M. A..., gérant de la société Bati Conseil (conclusions, p. 24 et 25) ; que la société Bati Conseil elle-même admettait le détournement de clientèle qui lui était imputé par la société CTA en reconnaissant que « sachant parfaitement qu'elle ne pourrait pas les livrer en Mur Tronic, du fait du refus de livraison qui lui est opposé par la société CTA, elle a contacté la société Z... Assèchement afin que celle-ci prenne ses chantiers » (conclusions d'appel, p. 22, § 2) ; qu'en retenant cependant que le manquement de la société Bati Conseil à l'article 1-4 du contrat n'était pas établi, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

9°/ ALORS QUE la suspension du contrat qui résulte de la mise en oeuvre de l'exception d'inexécution n'autorise pas le débiteur de l'obligation inexécutée à manquer à ses autres obligations contractuelles ; qu'en retenant en l'espèce que le défaut de livraison des commandes par la société CTA justifiait le non-respect par la société Bati Conseil de son obligation d'approvisionnement exclusif, cependant que ce défaut de livraison reposait sur une mise en oeuvre légitime de l'exception d'inexécution par la société exposante, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3° AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le non-respect des obligations du distributeur en matière de publicité. L'article 2-2 du contrat de distribution relatif à l'assistance commerciale stipule qu'en contrepartie de l'action publicitaire réalisée par CTA sur le plan national qui la conduira à transmettre rapidement au revendeur tous les contacts, « le revendeur réglera une somme de 450 F HT par mois et par département concédé par prélèvement bancaire. Ce chiffre est arrêté chaque année en fonction de l'évolution du budget publicitaire ». CTA expose que ces règles ont été modifiées en 2004, de sorte que la redevance qui n'était plus versée devait être investie par chaque vendeur dans sa publicité régionale. La lettre circulaire du 17 mars 2008 adressée aux membres du réseau confirme que la charge de la publicité nationale revenait à CTA sans paiement de redevance de la part des revendeurs et que la publicité locale revenait à ces derniers, ce dont Bati Conseil ne disconvient pas. CTA soutient que Bati Conseil n'a plus assuré son obligation de publicité depuis 2007, ce qui serait préjudiciable au réseau Mur Tronic qui ne bénéficierait plus de publicités locales sur les départements 64, 65 et 40, que Mur Tronic n'apparaît plus sur les courriers de Bati Conseil, sur son site internet ni sur les pages jaunes, et que M. A... ne fait pas non plus de salons, de publicités dans les journaux ni de journées d'information destinées aux architectes et aux maires, encore que Bati Conseil ne démontre aucun budget investi au profit du réseau (autre que celui profitant aux multiples activités de M. A...), au contraire d'autres distributeurs tels que ACF, ECTB et Rays Candas). En indiquant le montant de son budget publicité réservé au procédé Mur Tronic (6.000 à 7.000 euros/an), Bati Conseil rétorque à juste titre que le budget de publicité nationale investi par CTA (38.552 euros pour l'exercice 2011) est faible, ne représentant que 2% de son chiffre d'affaires, ce qui n'est pas contredit. Il ajoute que CTA ne s'est pas plaint avant l'instance de ce prétendu défaut de publicité régionale de la part de Bati Conseil et que le courrier de 2008 accorde une publicité nationale à la charge de CTA sans contrepartie. La Cour retient la pertinence de ces arguments, en ajoutant qu'aucune disposition conventionnelle n'impose en effet à Bati Conseil un chiffre en investissement publicitaire, qui, s'il était insuffisant, serait sanctionné par une insuffisance de commandes dont le revendeur serait la première victime. Aucun manquement n'est donc retenu à l'encontre de Bati Conseil relativement à son obligation en matière de publicité » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 3) Obligation en matière de publicité régionale : la société Bati Conseil justifie avoir payé toutes les factures émises de janvier 2001 à décembre 2003 par la société Centre Technique d'Assèchement au titre des frais de publicité. Elle expose que suite à de nouveaux accords, à compter du mois de janvier 2004, les frais de publicité ont été inclus dans les nouveaux tarifs d'achat des appareils Mur Tronic. Depuis le mois de janvier 2004, aucun membre du réseau n'a reçu de facture pour frais de publicité. La société Centre Technique d'Assèchement n'est pas en mesure de produire les factures émises pour les frais dont elle demande paiement. Elle ne justifie pas davantage que ces frais auraient été payés pour la période considérée par les autres revendeurs, membres du réseau. Sa demande d'indemnisation de ce titre de préjudice est rejetée » ;

10°/ ALORS QUE les juges ne peuvent déclarer un fait établi sans préciser sur quel élément de preuve ils se fondent, ou sans procéder à une analyse sommaire de cet élément ; qu'en énonçant en l'espèce, pour décider qu'aucun manquement de la société Bati Conseil à son obligation de publicité ne pouvait être retenu, que le montant de son budget publicité réservé au procédé Mur Tronic était de 6.000 à 7.000 euros par an, sans préciser sur quels éléments de preuve elle fondait cette affirmation péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

11°/ ALORS QUE les conclusions de la société exposante faisaient valoir que la société Bati Conseil s'était montrée incapable de verser aux débats la moindre publicité, et s'était contentée de produire un justificatif comptable avec mention de dépenses globales de publicité, sans démontrer que le budget aurait été investi au profit du réseau Mur Tronic, et non au profit des multiples activités de M. A... (p. 30) ; qu'en affirmant que le montant du budget publicité réservé par la société Bati Conseil au procédé Mur Tronic était de 6.000 à 7.000 euros par an, sans répondre à ce moyen déterminant des conclusions de la société exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

12°/ ALORS QU'une partie ne peut être privée de la possibilité d'invoquer le manquement contractuel imputable à son cocontractant par le seul fait de ne pas l'avoir fait valoir avant le procès les opposant ; qu'en relevant en l'espèce, pour décider qu'aucun manquement de la société Bati Conseil à son obligation de publicité ne pouvait être retenu, que la société CTA ne s'était pas plainte avant l'instance du défaut de publicité régionale de la part de la société Bati Conseil, la Cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

13°/ ALORS QUE la société CTA faisait valoir que la société Bati Conseil n'avait pas respecté son obligation de publicité régionale depuis 2008, non seulement en ayant cessé toute publicité locale à titre onéreux, mais également en ayant fait disparaître la marque Mur Tronic de ses courriers, de son site internet et des pages jaunes, et en étant absente de tous les salons et journées spéciales d'information sur le procédé (conclusions, p. 30) ; qu'en décidant qu'aucun manquement de la société Bati Conseil à son obligation de publicité ne pouvait être retenu, sans répondre aux conclusions de la société exposante qui mettaient en exergue, au-delà de l'absence d'investissement publicitaire de nature pécuniaire, l'inertie de la société Bati Conseil dans tous les aspects de la promotion locale du procédé Mur Tronic, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

4° AUX MOTIFS QUE « sur l'atteinte à l'image de CTA, du réseau et de la marque Mur Tronic. 1. L'article 6 du contrat stipule que « pendant toute la durée du contrat, le revendeur devra s'abstenir de toute action susceptible de compromettre la promotion ou la bonne notoriété de la marque Mur Tronic ». CTA fait valoir une rupture de la relation de confiance entre les parties, par le fait que Bati Conseil a diffusé aux autres membres du réseau un courriel de son avocat avec des propos (« ci-joint le courrier de mon avocat du 24 09 2010 depuis plus de nouvelles de B.... Si rien d'ici demain soir lundi tribunal de Lyon. C'est parti pour trois ans de guerre ») destinés à la discréditer, que cette attitude est inadmissible de la part d'un membre du réseau et d'un partenaire commercial et qu'elle implique tout le réseau dans un litige qui ne concerne que CTA et Bati Conseil. Cependant, un tel fait qui est occasionné par l'engagement de la procédure initiée par Bati Conseil et motivée par un refus illégitime de livraison de la part de CTA, n'a pu fonder une telle atteinte à l'image de CTA et celle du réseau, qui n'est nullement démontrée » ;

14°/ ALORS QUE la diffusion par un distributeur à l'ensemble des distributeurs du réseau auquel il appartient de correspondances échangées avec le fournisseur dans le cadre d'un contentieux les opposant à propos de la légitimité de l'invocation de l'exception d'inexécution par le fournisseur est de nature à discréditer ce dernier auprès des membres du réseau et à porter atteinte à son image, indépendamment même du caractère justifié ou non de l'exception d'inexécution ainsi mise en oeuvre ; qu'en l'espèce, la société Bati Conseil a diffusé aux autres membres du réseau un courriel de son avocat, accompagné de propos indiquant « ci-joint le courrier de mon avocat du 24 09 2010 depuis plus de nouvelles de B.... Si rien d'ici demain soir lundi tribunal de Lyon. C'est parti pour trois ans de guerre » et tendant à jeter le discrédit sur la société CTA ; qu'en retenant, pour décider que ces propos n'avaient pas porté atteinte à l'image de la société CTA, qu'ils avaient été occasionnés par l'engagement de la procédure initiée par la société Bati Conseil et motivés par un refus illégitime de livraison de la société CTA, la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à écarter l'existence d'une atteinte à l'image de la société CTA et violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

15°/ ALORS QUE c'est en tout état de cause de façon légitime que la société CTA a suspendu la livraison des commandes faites par la société Bati Conseil dans l'attente du règlement par cette dernière de l'ensemble des factures demeurées impayées ; qu'en retenant que la diffusion par la société Bati Conseil des propos litigieux était justifiée par le refus illégitime de livraison opposé par la société CTA, la Cour d'appel a derechef violé l'article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CTA, en réparation des préjudices subis par la société Bati Conseil du fait des griefs établis à son encontre, à verser à cette dernière la somme de 80.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les manquements de CTA reprochés par Bati Conseil. Pour entendre prononcer la « résolution » (plutôt la résiliation) judiciaire du contrat de distribution exclusif liant les parties aux torts exclusifs de CTA, Bati Conseil invoque pour l'essentiel un défaut de livraison des commandes depuis août 2010, une immixtion manifeste induisant le défaut d'application de bonne foi du contrat, outre la violation de la clause d'exclusivité territoriale fixée à son bénéfice. Le grief tenant au défaut de livraison des commandes d'août et septembre 2010, a déjà été évoqué précédemment en lien avec le refus injustifié de CTA de délivrer les commandes, il est établi. Il en est de même de celui de l'immixtion de la part de CTA dans l'activité professionnelle de Bati Conseil, établie comme le dit Bati Conseil en premier lieu par la critique faite à Bati Conseil de procéder à des expertises humidité pourtant exercées dans le cadre de son autre activité que celle dépendante du réseau Mur Tronic, et en second lieu par le ton employé par M. B... (CTA) à l'égard des membres du réseau et spécialement de M. A... (Bati Conseil) dans divers courriers qui sont communiqués, qui ne vont pas, toutefois, jusqu'à avaliser la qualification de « régime despotique » de la part de M. B..., expression employée par Bati Conseil que la cour ne retiendra pas. Quant à la violation de la clause d'exclusivité territoriale, qui confirme une application du contrat par CTA en l'absence de la bonne foi exigée par la convention, elle est fondée sur des éléments précédemment débattus relatifs par exemple au client Jacobins, servi sur la demande de CTA par Rey Y... sur le secteur géographique de Bati Conseil, ainsi que par la facturation d'octobre 2009 directement par CTA de la cliente Tarascon (40). En revanche, les éléments ultérieurs après positionnement du nouveau distributeur ayant remplacé Bati Conseil dans son secteur géographique après rupture du contrat au 31 décembre 2011, sont à écarter, CTA étant maître de l'installation d'un nouveau distributeur après rupture du contrat avec Bati Conseil. Il en est de même des documents qui émanent de Bati Conseil sans autre élément extérieur les corroborant. Sur l'indemnisation de Bati Conseil. En réparation des préjudices dont le lien causal est établi avec les griefs précédemment retenus à l'encontre de CTA, tandis que CTA a échoué dans la preuve de l'absence de perte de marchés pour Bati Conseil qui se serait fournie en appareils concurrents, Bati Conseil verse aux débats des justificatifs comptables (attestation de l'expert comptable, tableau récapitulatif avec listing factures), démontrant, non pas comme il le soutient, que son chiffre d'affaires annuel moyen résultant de l'activité Mur Tronic aurait chuté de 200.000 euros HT à la moitié de 2010, ce qui est inexact, mais que sa marge brute, établie à une moyenne annuelle de 81.768,60 euros sur la période 2005 à 2009 a considérablement chuté à 11.243 euros en 2010. Il sera toutefois tenu compte des difficultés personnelles de M. A... sur la période 2009-2010 qui ont eu une incidence sur son activité, évoquées dans des pièces communiquées. En revanche, d'une part, les chiffres d'affaires sur les deux exercices ultérieurs 2011 et 2012 ne seront pas considérés dès lors que le contrat est arrivé à son terme au 31 décembre 2011 tel que retenu en tête de cet arrêt, et que cette échéance a mis en vigueur pour deux années la clause de non-concurrence insérée au contrat dont la validité n'est pas critiquée. D'autre part, il ne sera pas retenu, comme le soutient à tort Bati Conseil, sa contrainte de développer son autre activité d'expertise avec modification de ses statuts, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un préjudice réparable, ni l'incidence du licenciement de sa salariée, puisque cet événement est survenu en juillet 2014 soit tardivement, près de 4 ans après la naissance du litige entre les parties. Ces deux faits sont étrangers aux griefs prouvés à l'encontre de CTA. Au global, les éléments communiqués autorisent la cour à allouer à Bati Conseil, du fait de l'imputation des torts de la rupture à CTA, des dommages-intérêts d'un montant de 80.000 euros au lieu des 150.000 euros retenus par le premier juge. Par ailleurs, la demande de Bati Conseil au titre du préjudice moral qu'il aurait subi du fait des agissements de CTA sera rejetée, à défaut d'être démontrée par des éléments circonstanciés. La condamnation de CTA à hauteur du principal de 80.000 euros au profit de Bati Conseil est assortie des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt tel que demandé. Les intérêts échus depuis une année à partir de la demande, qui sera datée de la date de plaidoirie devant le premier juge à défaut de plus ample élément permettant de dater la demande de Bati Conseil soit le 20 mars 2013, seront capitalisés » ;

1°/ ALORS QUE l'existence d'une résiliation conventionnelle, réalisée dans le respect de la procédure contractuellement prévue, exclut que la rupture du contrat soit ensuite imputée à tort à l'auteur de la résiliation ; que la Cour d'appel a elle-même constaté en l'espèce que « le respect du préavis de trois mois par CTA n'étant (
) pas discuté, la résiliation contractuelle a pris effet au 31 décembre 2011 » ; qu'en conséquence la société exposante avait valablement procédé à la résiliation prévue par le contrat, ce qui excluait toute imputation à ses torts de la rupture de celui-ci ; qu'en recherchant néanmoins ensuite si la résiliation du contrat de distribution exclusive pouvait être imputée « aux torts exclusifs de CTA », puis en décidant que « les éléments communiqués autorisent la cour à allouer à Bati Conseil, du fait de l'imputation des torts de la rupture à CTA » des dommages-intérêts d'un montant de 80.000 euros », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1184 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2°/ ALORS QU' en tout état de cause, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur l'une des six premières branches du premier moyen, qui démontrent que c'est à raison que la société CTA a suspendu la livraison des commandes dans l'attente de l'exécution par la société Bati Conseil de son obligation de payer le prix des commandes qui lui avaient été précédemment livrées, entrainera par voie de conséquence celle du chef attaqué de l'arrêt, la Cour d'appel ayant fondé la condamnation de la société CTA à verser à la société Bati Conseil la somme de 80.000 euros à titre de dommages-intérêts sur « le refus injustifié de CTA de délivrer les commandes » ;

3°/ ALORS QUE, en tout état de cause, la responsabilité contractuelle suppose non seulement l'existence d'un manquement contractuel et d'un préjudice, mais également d'un lien de causalité unissant les deux ; qu'en l'espèce, le grief d'immixtion de la société CTA dans l'activité professionnelle de la société Bati Conseil, à le supposer établi, n'a manifestement aucun lien de causalité directe avec la chute globale de sa marge brute de 81.768,60 euros entre 2005 et 2009 à 11.243 euros en 2010 ; qu'en décidant cependant du contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1151 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

4°/ ALORS QUE, en tout état de cause, la responsabilité contractuelle suppose non seulement l'existence d'un manquement contractuel et d'un préjudice, mais également d'un lien de causalité unissant les deux ; qu'en l'espèce, la violation à deux reprises, c'est-à-dire concernant seulement deux clients, de la clause d'exclusivité territoriale par la société CTA, à la supposer établie, n'a manifestement aucun lien de causalité directe avec la chute globale de la marge brute de la société Bati Conseil de 81.768,60 euros entre 2005 et 2009 à 11.243 euros en 2010 ;

qu'en décidant cependant du contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1151 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Bati conseil.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité l'indemnisation du préjudice subi par la société Bati Conseil à la somme de 80 000 euros et de l'AVOIR déboutée la société Bati Conseil du surplus de ses prétentions ;

AUX MOTIFS QU'en réparation des préjudices dont le lien causal est établi avec les griefs précédemment retenus à l'encontre de CTA, tandis que CTA a échoué dans la preuve de l'absence de perte des marchés pour Bati Conseil qui se serait fournie en appareils Mur Tronic auprès d'autres distributeurs ou encore en appareils concurrents, Bati Conseil verse aux débats des justificatifs comptables (attestation de l'expert-comptable, tableau récapitulatif avec listing des factures), démontrant, non pas comme il le soutient que son chiffre d'affaires annuel moyen résultant de l'activité Mur Tronic aurait chuté de 200 000 euros HT à la moitié 2010, ce qui est inexact, mais que sa marge brute établie à une moyenne anuelle de 81 768,60 euros sur la période 2005 à 2009 a chuté à 11 243 euros en 2010 ; qu'il sera toutefois tenu compte des difficultés personnelles de M. A... sur la période 2009-2010 qui ont une incidence sur son activité, évoquées dans les pièces communiquées ; qu'en revanche, d'une part, les chiffres d'affaires sur les deux exercice ultérieurs 2011 et 2012 ne seront pas considérés dès lors que le contrat est arrivé à son terme au 31 décembre 2011 tel que retenu en tête de cet arrêt, et que cette échéance a mis en vigueur pour deux années la clause de non-concurrence insérée au contrat dont la validité n'a pas été critiquée ; que d'autre part, il ne sera retenu, comme le soutient à tort Bati Conseil, sa contrainte de développer son autre activité d'expertise avec modification de ses statuts, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un préjudice réparable, ni l'incidence du licenciement de sa salariée, puisque cet évènement est survenu en juillet 2014 soit tardivement, près de 4 ans après la naissance du litige entre les parties ; que ces deux faits sont étrangers aux griefs prouvés à l'encontre de CTA ; qu'au global, les éléments communiqués autorisent la cour à allouer à Bati Conseil, du fait de l'imputation des torts de la rupture à CTA, des dommages et intérêts d'un montant de 80 000 euros au lieu des 150 000 retenus par le premier juge ;

ALORS QUE la victime d'une faute contractuelle a droit à la réparation intégrale de son préjudice ; qu'en jugeant que le chiffre d'affaire de l'année 2011 ne serait pas pris en compte dans l'appréciation du préjudice cependant qu'elle constatait elle-même que le contrat n'était arrivé à son terme que le 31 décembre 2011 (arrêt, p. 11, in fine), ce dont il résultait que les pertes subies au titre de l'année 2011 en raison des fautes contractuelles commises par la société CAT devaient être indemnisées, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1147 et 1149 du code civil, dans leur version applicable aux faits de la cause.