Cour de Cassation · comm — 20 juin 2018

COMM.

FB


COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 20 juin 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme MOUILLARD, président



Décision n° 10346 F

Pourvoi n° G 17-10.540





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Omer X..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 15 novembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Omer Y..., domicilié chez Mme Naima Y...[...] ,

2°/ à M. Sukru Z..., domicilié [...] ,

3°/ à la société Bally MJ, société d'exercice libéral à forme anonyme, dont le siège est [...] , désignée en remplacement de la société Moyrand-Bally prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Devillette et Chissadon,

4°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 mai 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme A..., conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme B..., avocat général référendaire, Mme Labat, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de Me C... , avocat de M. X..., de la SCP Capron, avocat de la société Bally MJ ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller, l'avis de Mme B..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Bailly MJ, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Devillette et Chissadon, la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me C... , avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué

D'AVOIR condamné M. X... à payer la scp Moyrand Bally, es-qualités de mandataire liquidateur de la société Devillette et Chissadon la somme de 700 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et D'AVOIR prononcé la faillite personnelle de M. X... pour une durée de sept ans.

AUX MOTIFS, sur la qualité de dirigeant de fait de M. Omer X..., postérieurement au mois de juillet 2008, QUE« le procès verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la société Devillette et Chissadon en date du 29 juillet 2008, indique que M X..., pour des raisons de convenances personnelles, n'est plus en mesure de pouvoir assurer la fonction de gérant, qu'il est d'ailleurs pris par d'autres responsabilités, et que, bien qu' il reste associé, il entend démissionner de ses fonctions de gérant et présenter un collaborateur digne de confiance ; que le rapport effectué par la société OCA indique que M X... a affirmé qu'il exerçait, au sein de la société, une fonction de directeur commercial ; que celui-ci précise dans ses écritures qu'il exerçait une fonction de "directeur commercial, apporteur d'affaires" ; que si, comme il le soutient justement, l'absence de contrat de travail conclu entre la société Devillette et Chissadon et lui même, ou l'absence d'établissement de bulletins de salaires par ladite société à son égard ne suffit pas à établir qu'il a exercé une fonction de dirigeant de fait, elle démontre en revanche qu'il ne disposait d'aucun lien de subordination ou de dépendance vis à vis de la société ou de ses dirigeants postérieurs. il est établi qu'il a conclu le 28 juillet 2009 avec la sci Meaux Foch, un contrat de construction d'un ensemble de trois immeubles collectifs (78 logements) portant sur le lot gros oeuvre et terrassements, pour un montant de 2 990 000,02 euros TTC, signé de sa main, pour le compte de la société Devillette et Chissadon, celui-ci ne pouvant soutenir qu'il s'agissait d'un simple projet de contrat alors qu'y figure la mention qu'il est établi en deux exemplaires originaux ; qu'il a effectué plusieurs règlements pour la société, après le second semestre 2008 soit par chèques soit par virements étant observé que sont versés aux débats un avis de virement du 6 mars 2009, (effectué à son propre ordre), deux traites des 10 mars et 29 mai 2009 portant sa signature manuscrite, outre divers justificatifs de paiements de factures par chèques et que c'est en vain que M X... soutient que les chèques datés de janvier, février, mars, avril et mai 2009 en paiement des factures de la société Sotrater, sur lesquels apparait sa signature, auraient pu être émis à l'époque où il était encore gérant de droit de la société, pour être encaissés de manière différée à raison d'un échéancier qui aurait été accordé à la société Devillette et Chissadon, cette affirmation n'étant étayée par aucun élément susceptible d'emporter la conviction de la cour ; qu'il a effectué des débits au moyen d'une carte de crédit à son nom, sur le compte bancaire de la société, après avoir cessé d'en exercer les fonctions de gérant, pour un montant supérieur a 42 000 euros ; qu'il a reçu différentes lettres de partenaires de la société, adressées à son attention, en son sein, et notamment des courriers de la société Issbank des 3 novembre 2008 et 4 mars 2009 l'informant de la clôture du compte qu'elle détenait dans ses livres ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, que M X..., qui détenait directement ou indirectement par l'intermédiaire de sa famille, la totalité du capital de la société et avait indiqué en quitter la gérance pour convenance personnelle au motif qu'il n'était plus en mesure de l'assurer, a néanmoins continué, alors qu'il n'exerçait plus aucune fonction sociale ou salariée, à effectuer des actes positifs de gestion en toute souveraineté et indépendance après avoir démissionné, ce qui caractérise sa direction de fait de l'entreprise, peu important que M Z... et Y... aient eux mêmes effectué ou non des actes de gestion de la société en leur qualité de gérants successifs, postérieurement à sa démission ».

ALORS, D'UNE PART, QUE seul peut être dirigeant de fait celui qui a exercé en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la société ; que pour imputer à M. X... la qualité de gérant de fait de la société Devillette et Chissadon, l'arrêt retient que celui-ci a procédé à plusieurs règlements par chèques et par virements pour la société, effectué des retraits au moyen d'une carte de crédit à son nom sur le compte bancaire de la société, et reçu différentes lettres de partenaires de la société ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir la preuve d'actes positifs de direction et de gestion exercés par M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce

ALORS, D'AUTRE PART, QUE la qualité de dirigeant de fait suppose l'accomplissement en toute indépendance, d'une activité positive de direction et de gestion de l'entreprise ; que dans ses conclusions (p 15 § 6) M. X... faisait valoir que le document daté du juillet 2009 ne comportait que sa signature à l'exclusion de celle du maître de l'ouvrage de sorte qu'il ne s'agissait que d'un projet de contrat ; que pour écarter cette argumentation et imputer à M. X... la qualité de dirigeant de fait, l'arrêt retient que sur le document litigieux figure la mention qu'il est établi en deux exemplaires originaux ; qu'en se déterminant ainsi, sans constater que le document portait la signature du maître de l'ouvrage, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué

D'AVOIR condamné M. X... à payer la scp Moyrand Bally, es-qualités de mandataire liquidateur de la société Devillette et Chissadon la somme de 700 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et D'AVOIR prononcé la faillite personnelle de M. X... pour une durée de sept ans.

AUX MOTIFS, sur l'insuffisance d'actif et les fautes reprochées, QU'«aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décide que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.( ... ) ; que le tribunal a retenu une insuffisance d'actif dont le montant s'élève à la somme de 2 621 493 euros ; que le montant de la somme réclamée à M X... au titre de l'insuffisance d'actif est en l'état des dernières écritures de la Sep Moyran Bally, limité à la somme de 1 0283 000 euros ; qu'il n'est pas contesté que le passif déclaré et vérifié par le juge commissaire s'établit à la somme de 2865,978 euros de sorte que M X... ne peut en la présente instance en contester le montant ; que la Sep Moyand Bally indique que le montant des actifs recouvrés s'élève à la somme de 204 euros, tandis que M X... soutient que le liquidateur n'a pas pris les mesures qui s'imposaient pour effectuer le recouvrement de créances dues au titre de marchés en cours souscrits pas la société, ou de retenues en garanties, pour un montant supérieur à 1 500 000 euros, alors qu'elles auraient été de nature à diminuer substantiellement l'insuffisance d'actif ; qu'il ne justifie d'aucun montant précis de somme susceptible, créance par créance, d'éclairer la cour sur l'étendue de l'actif dont il conteste la quantification par le mandataire ; que le rapport établit par OCA souligne que les recouvrements de créance ont été plus significatifs qu'il n'était permis de l'espérer à l'ouverture de la procédure et s'établissent comme suit: auprès des clients de la société: 209 000 euros, auprès des établissements bancaires: 6000 euros, à l'issue de la vente des actifs: 1000 euros, total: 216 000 euros ; que la cour prendra dès lors en considération une insuffisance d'actif de 2 649 978 euros (soit 2 865 978 euros au titre du montant du passif moins 216 000 au titre des recouvrements) ; quela Sep Moyrand Bally reproche à MM X..., Z... et Y... l'absence ou la soustraction de la comptabilité de la société, l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, le remboursement des comptes courants, l'octroi d'une avance de fonds à la société Finka Holding, l'augmentation disproportionnée des frais de personnel par rapport à l'activité de la société sous procédure collective et le caractère anormal de la rémunération de M X... ; que s'agissant de l'absence de compatibilité, il résulte du rapport établi par la société OCA, que cette dernière, pour remplir sa mision, s'est rendue auprès de la société SPGA, dépositaire des archives de la société afin d'obtenir l'inventaire des documents en sa possession et que malgré les différentes démarches qu'elle a entreprises, également auprès des anciens experts comptables de la société, aucun état comptable n'a pu lui être remis à l'exception des résultats fiscaux de 2002 à 2006, des liasses fiscales pour les exercices 2006 à 2008 et d'une balance non révisée au 31 décembre 2009, de sorte que l'analyse effectuée l'a été sur la base des seuls documents récupérés, ainsi qu'à partir des relevés bancaires, factures et documents sociaux de la société ; que la disparition ou la non tenue d'une comptabilité complète ou conforme aux exigences légales constitue une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif, les dirigeants s'étant mis en situation de ne pouvoir connaître la réalité de la situation financière de la société et l'ampleur de ses difficultés économiques ; qu'elle constitue en outre le manquement prévu à l'article L 653-5 6° du code de commerce susceptible d'être reproché, compte tenu de la période concernée, aux dirigeants successifs de la société Devillette et Chissadon, et donc à M X... en sa qualité de gérant de droit, puis de gérant de fait de la société, à M Z... et à M Y... en leur qualité de gérants de droit ; que s'agissant de la tardiveté de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal fixé à l'article L 640-4 du code de commerce, susceptible de constituer une faute de gestion, ainsi que le manquement visé à l'article L 653-8 al 3 du code de commerce, elle s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report, laquelle s'impose tant en matière de sanction pécuniaire que dans l'instance en sanction personnelle ; qu'en l'espèce le tribunal a fixé, dans son jugement du 22 décembre 2009, la date de cessation des paiements au 9 octobre 2008, non modifiée ultérieurement par un jugement de report, de sorte que l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, est établie ; qu'il convient en conséquence de dire que ce manquement est imputable, au vu de la période concernée, à MM Z... et Y... en leur qualité de dirigeants de droit et à M X... en sa qualité de gérant de fait ; que le jugement d'ouverture de la procédure étant intervenu le 22 décembre 2009 à l'initiative d'un créancier, la caisse de congé du BTP, selon assignation du 15 décembre 2009, c'est avec un retard d'environ un an que la déclaration de cessation des paiements est intervenue ; que la société OCA a noté qu'au cours de cette période (c'est à dire au cours de l'année 2009), la poursuite de l'activité, a eu pour conséquence une aggravation de la situation financière de la société de 2 667 000 euros ; qu'il est par ailleurs reproché à la société Devilette et Chissadon, d'avoir procédé au remboursement total des comptes courants d'associés à concurrence de la somme de 914 000 euros ainsi qu'à une avance, au bénéfice de la société Finka Holding (détenue par les époux X...) à hauteur de 369 000 euros, avance remboursée en 2009, le remboursement des comptes courants d'associé détenus par les époux X... ayant privé la société des moyens financiers nécessaires à la poursuite de son activité ; que M. X... soutient à cet égard qu'il a été procédé par le tribunal (qui a retenu ce grief a son encontre) et les organes de la procédure à une lecture inexacte de la comptabilité qui montre qu'en réalité la société n'aurait jamais procédé à un tel remboursement et que la dette de 913 830,85 euros inscrite en compte courant d'associé a été soldée, au 1er janvier 2008, par compensation avec une créance de 1245 523,18 euros inscrite en compte client, ce compte client ayant été ouvert au nom de la société CCP (société Compagnie de Construction Parisienne, détenue par la famille de M X..., laquelle possédait 40 % du capital de la société Devillette et Chissadon avant le 24 juillet 2007) dam: les livres de la société Devillette et Chissadon ; qu'il ajoute que l'inscription en compte courant de la somme de 913 830,25 euros est la conséquence d'une erreur comptable qui a été rectifiée ; qu'OCA a toutefois indiqué, le 8 juin 2016, que contrairement à ce que prétend M. X... et malgré les pièces qu'il a versées au soutien de sa prétention, aucun élément ne vient accréditer la thèse selon laquelle l'inscription en compte courant d'associé de la somme de 913 830,235 euros relèverait d'une erreur comptable ; qu'il résulte en tout état de cause du rapport d'OCA qu'en 2008, la société sous procédure collective a procédé à remboursement de ses dettes vis à vis d'autres sociétés dirigées par M X... (SCI Landouge, Europeenne de promotion, Europeenne d'investissement) à hauteur de 879 000 euros ; que la cour considère dès lors que c'est à bon droit le tribunal a jugé que l'opération ainsi menée par M X... lui a permis de tirer un profit financier personnel direct ou indirect qui constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif en ce que la société Devillette et Chissadon qui a été privée des financements nécessaires à la poursuite de son activité et obligée de trouver de nouvelles sources financement a, selon OCA, accru au cours de l'année 2008, le montant de ses dettes envers les tiers (fournisseurs, organismes sociaux, établissements financiers et trésor) de 1 365000 euros. »

ET AUX MOTIFS, sur le condamnations, QU'au vu des fautes de gestion finalement retenues, de leurs conséquences sur la situation financière de la société et l'aggravation de l'insuffisance d'actif, du rôle déterminant de M. X... au sein de la société y compris après sa démission de la société, la cour considère qu'il n'y a pas lieu à condamnation de MM Z... et Y... au titre de l'insuffisance d'actif, mais seulement à condamnation de M. X... de sorte que de ce chef le jugement sera confirmé ; qu'usant de son pouvoir de modération, et réformant le jugement sur le quantum des sommes mises à sa charge, la cour, au vu des éléments du débat ramènera la sanction prononcée par le tribunal à l'encontre de M. X... à de plus justes proportions en le condamnant à payer à la SCP Moyand Bally, es qualités, la somme de 700 000 euros.

ALORS, D'UNE PART, QUE seules les dettes nées avant le jugement d'ouverture doivent être prises en compte pour déterminer l'insuffisance d'actif de la société pouvant être mis à la charge de ses dirigeants ; que pour condamner M. X... à payer au liquidateur judicaire, es-qualités, la somme de 700 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt retient qu' « il n'est pas contesté que le passif déclaré et vérifié par le juge-commissaire s'établit à la somme de 2 865 978 euros, de sorte que M. X... ne peut en la présente instance en contester le montant » ; qu'en statuant par des motifs erronés, tirés d'une prétendue opposabilité à M. X... de l'état du passif de la débitrice, au lieu de rechercher, comme elle y était invitée, si le montant du passif vérifié n'incluait pas des dettes nées de la poursuite d'activité devant être exclues des sommes à prendre en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 et du principe de proportionnalité.

ALORS, D'AUTRE PART, QUE c'est au liquidateur judiciaire, demandeur à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif qu'il appartient de justifier de la réalité de l'insuffisance d'actif et de son montant ; que pour évaluer à 2 649 978 euros, l'insuffisance d'actif de la société Devillette et Chissadon, l'arrêt reproche à M. X... de ne pas justifier, créance, par créance, du montant précis des sommes susceptibles d'éclairer la cour d'appel sur l'étendue de l'actif ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil, ensemble l'article L 651-2 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué

D'AVOIR condamné M. X... à payer la scp Moyrand Bally, es-qualités de mandataire liquidateur de la société Devillette et Chissadon la somme de 700 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et D'AVOIR prononcé la faillite personnelle de M. X... pour une durée de sept ans.

AUX MOTIFS, sur l'insuffisance d'actif et les fautes reprochées, QU'«aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décide que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.( ... ) ; que le tribunal a retenu une insuffisance d'actif dont le montant s'élève à la somme de 2 621 493 euros ; que le montant de la somme réclamée à M X... au titre de l'insuffisance d'actif est en l'état des dernières écritures de la Sep Moyran Bally, limité à la somme de 1 0283 000 euros ; qu'il n'est pas contesté que le passif déclaré et vérifié par le juge commissaire s'établit à la somme de 2865,978 euros de sorte que M X... ne peut en la présente instance en contester le montant ; que la Sep Moyand Bally indique que le montant des actifs recouvrés s'élève à la somme de 204 euros, tandis que M X... soutient que le liquidateur n'a pas pris les mesures qui s'imposaient pour effectuer le recouvrement de créances dues au titre de marchés en cours souscrits pas la société, ou de retenues en garanties, pour un montant supérieur à 1 500 000 euros, alors qu'elles auraient été de nature à diminuer substantiellement l'insuffisance d'actif ; qu'il ne justifie d'aucun montant précis de somme susceptible, créance par créance, d'éclairer la cour sur l'étendue de l'actif dont il conteste la quantification par le mandataire ; que le rapport établit par OCA souligne que les recouvrements de créance ont été plus significatifs qu'il n'était permis de l'espérer à l'ouverture de la procédure et s'établissent comme suit: auprès des clients de la société: 209 000 euros, auprès des établissements bancaires: 6000 euros, à l'issue de la vente des actifs: 1000 euros, total: 216 000 euros ; que la cour prendra dès lors en considération une insuffisance d'actif de 2 649 978 euros (soit 2 865 978 euros au titre du montant du passif moins 216 000 au titre des recouvrements) ; quela Sep Moyrand Bally reproche à MM X..., Z... et Y... l'absence ou la soustraction de la comptabilité de la société, l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, le remboursement des comptes courants, l'octroi d'une avance de fonds à la société Finka Holding, l'augmentation disproportionnée des frais de personnel par rapport à l'activité de la société sous procédure collective et le caractère anormal de la rémunération de M X... ; que s'agissant de l'absence de compatibilité, il résulte du rapport établi par la société OCA, que cette dernière, pour remplir sa rmssion, s'est rendue auprès de la société SPGA, dépositaire des archives de la société afin d'obtenir l'inventaire des documents en sa possession et que malgré les différentes démarches qu'elle a entreprises, également auprès des anciens experts comptables de la société, aucun état comptable n'a pu lui être remis à l'exception des résultats fiscaux de 2002 à 2006, des liasses fiscales pour les exercices 2006 à 2008 et d'une balance non révisée au 31 décembre 2009, de sorte que l'analyse effectuée l'a été sur la base des seuls documents récupérés, ainsi qu'à partir des relevés bancaires, factures et documents sociaux de la société ; que la disparition ou la non tenue d'une comptabilité complète ou conforme aux exigences légales constitue une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif, les dirigeants s'étant mis en situation de ne pouvoir connaître la réalité de la situation financière de la société et l'ampleur de ses difficultés économiques ; qu'elle constitue en outre le manquement prévu à l'article L 653-5 6° du code de commerce susceptible d'être reproché, compte tenu de la période concernée, aux dirigeants successifs de la société Devillette et Chissadon, et donc à M X... en sa qualité de gérant de droit, puis de gérant de fait de la société, à M Z... et à M Y... en leur qualité de gérants de droit ; que s'agissant de la tardiveté de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal fixé à l'article L 640-4 du code de commerce, susceptible de constituer une faute de gestion, ainsi que le manquement visé à l'article L 653-8 al 3 du code de commerce, elle s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report, laquelle s'impose tant en matière de sanction pécuniaire que dans l'instance en sanction personnelle ; qu'en l'espèce le tribunal a fixé, dans son jugement du 22 décembre 2009, la date de cessation des paiements au 9 octobre 2008, non modifiée ultérieurement par un jugement de report, de sorte que l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, est établie ; qu'il convient en conséquence de dire que ce manquement est imputable, au vu de la période concernée, à MM Z... et Y... en leur qualité de dirigeants de droit et à M X... en sa qualité de gérant de fait ; que le jugement d'ouverture de la procédure étant intervenu le 22 décembre 2009 à l'initiative d'un créancier, la caisse de congé du BTP, selon assignation du 15 décembre 2009, c'est avec un retard d'environ un an que la déclaration de cessation des paiements est intervenue ; que la société OCA a noté qu'au cours de cette période (c'est à dire au cours de l'année 2009), la poursuite de l'activité, a eu pour conséquence une aggravation de la situation financière de la société de 2 667 000 euros ; qu'il est par ailleurs reproché à la société Devilette et Chissadon, d'avoir procédé au remboursement total des comptes courants d'associés à concurrence de la somme de 914 000 euros ainsi qu'à une avance, au bénéfice de la société Finka Holding (détenue par les époux X...) à hauteur de 369 000 euros, avance remboursée en 2009, le remboursement des comptes courants d'associé détenus par les époux X... ayant privé la société des moyens financiers nécessaires à la poursuite de son activité ; que M. X... soutient à cet égard qu'il a été procédé par le tribunal (qui a retenu ce grief a son encontre) et les organes de la procédure à une lecture inexacte de la comptabilité qui montre qu'en réalité la société n'aurait jamais procédé à un tel remboursement et que la dette de 913 830,85 euros inscrite en compte courant d'associé a été soldée, au 1er janvier 2008, par compensation avec une créance de 1245 523,18 euros inscrite en compte client, ce compte client ayant été ouvert au nom de la société CCP (société Compagnie de Construction Parisienne, détenue par la famille de M X..., laquelle possédait 40 % du capital de la société Devillette et Chissadon avant le 24 juillet 2007) dam: les livres de la société Devillette et Chissadon ; qu'il ajoute que l'inscription en compte courant de la somme de 913 830,25 euros est la conséquence d'une erreur comptable qui a été rectifiée ; qu'OCA a toutefois indiqué, le 8 juin 2016, que contrairement à ce que prétend M. X... et malgré les pièces qu'il a versées au soutien de sa prétention, aucun élément ne vient accréditer la thèse selon laquelle l'inscription en compte courant d'associé de la somme de 913 830,235 euros relèverait d'une erreur comptable ; qu'il résulte en tout état de cause du rapport d'OCA qu'en 2008, la société sous procédure collective a procédé à remboursement de ses dettes vis à vis d'autres sociétés dirigées par M X... (SCI Landouge, Europeenne de promotion, Europeenne d'investissement) à hauteur de 879 000 euros ; que la cour considère dès lors que c'est à bon droit le tribunal a jugé que l'opération ainsi menée par M X... lui a permis de tirer un profit financier personnel direct ou indirect qui constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif en ce que la société Devillette et Chissadon qui a été privée des financements nécessaires a la poursuite de son activité et obligée de trouver de nouvelles sources financement a, selon OCA, accru au cours de l'année 2008, le montant de ses dettes envers les tiers (fournisseurs, organismes sociaux, établissements financiers et trésor) de 1 365000 euros. »

ET AUX MOTIFS, sur les condamnations, QU'au vu des fautes de gestion finalement retenues, de leurs conséquences sur la situation financière de la société et l'aggravation de l'insuffisance d'actif, du rôle déterminant de M. X... au sein de la société y compris après sa démission de la société, la cour considère qu'il n'y a pas lieu à condamnation de MM Z... et Y... au titre de l'insuffisance d'actif, mais seulement à condamnation de M. X... de sorte que de ce chef le jugement sera confirmé ; qu'usant de son pouvoir de modération, et réformant le jugement sur le quantum des sommes mises à sa charge, la cour, au vu des éléments du débat ramènera la sanction prononcée par le tribunal à l'encontre de M. X... à de plus justes proportions en le condamnant à payer à la SCP Moyand Bally, es qualités, la somme de 700 000 euros.

ALORS QUE le paiement d'une dette fut-elle non exigible diminue autant le passif que l'actif et ne peut donc, par lui-même, contribuer à l'insuffisance d'actif ; qu'en imputant à M. X... une faute de gestion ayant concouru à l'insuffisance d'actif pour avoir payé une dette de la société Devillette et Chissadon, la cour d'appel a violé l'article L 651-2 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué

D'AVOIR prononcé la faillite personnelle de M. X... pour une durée de sept ans.

AUX MOTIFS QUE« par jugement du 22 décembre 2009, le tribunal de commerce de Bobigny, sur assignation de la Caisse de congés du BTP, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Devillette et Chissadon, désigné la Sep Moyrand Bally en qualité de mandataire judiciaire, et fixé provisoirement la date de cessation de paiement au 9 octobre 2008 ; que par acte d'huissier en date du 29 janvier 2013, la Sep Moyrand-Bally, es qualités, a assigne MM X..., Y... et Z... devant le tribunal de commerce de Bobigny aux fins de voir celui-ci, les condamner solidairement à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif social d'un montant de 2621493 euros, prononcer une mesure de faillite à leur encontre ».

ET AUX MOTIFS QUE la disparition ou la non tenue d'une comptabilité complète ou conforme aux exigences légales constitue le manquement prévu à l'article L 653-5 6° du code de commerce susceptible d'être reproché, compte tenu de la période concernée, aux dirigeants successifs de la société Devillette et Chissadon, et donc à M. X... en sa qualité de gérant de droit, puis de gérant de fait de la société, à M. Z... et à M. Y... en leur qualité de gérants de droit ; que la tardivité de la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal fixé à l'article L 640-4 du code de commerce, susceptible de constituer une faute de gestion, ainsi que le manquement visé à l'article L 653-8 al 3 du code de commerce, s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report, laquelle s'impose tant en matière de sanction pécuniaire que dans l'instance en sanction personnelle ; qu'en l'espèce le tribunal a fixé, dans son jugement du 22 décembre 2009, la date de cessation des paiements au octobre 2008, non modifiée ultérieurement par un jugement de report, de sorte que l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, est établie ; qu'il convient en conséquence de dire que ce manquement est imputable, au vu de la période concernée, à MM Z... et Y... en leur qualité de dirigeants de droit et à M. X... en sa qualité de gérant de fait ; que le jugement d'ouverture de la procédure étant intervenu le 22 décembre 2009 à l'initiative d'un créancier, la caisse de congé du BTP, selon assignation du 15 décembre 2009, c'est avec un retard d'environ un an que la déclaration de cessation des paiements est intervenue ; que la société OCA a noté qu'au cours de cette période (c'est à dire au cours de l'année 2009), la poursuite de l'activité, a eu pour conséquence une aggravation de la situation financière de la société de 2 667 000 euros.

ALORS QUE les fins de non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public, tel l'expiration du délai de prescription triennale d'une action tendant au prononcé de la faillite personnelle lequel court à compter du jugement d'ouverture du redressement judiciaire ; qu'il résulte des énonciations mêmes de l'arrêt que la société Devillette et Chissadon a été mise en redressement judiciaire le 22 décembre 2009 et que par acte du 29 janvier 2013, le liquidateur judiciaire a assigné M. X... en responsabilité pour insuffisance d'actif et prononcé d'une faillite personnelle ; qu'en s'abstenant de relever d'office la fin de non-recevoir tenant à l'expiration à cette dernière date du délai de prescription triennale, la cour d'appel a violé l'article 125 du code de procédure civile, ensemble l'article L 653-1-II du code de commerce.