Cour de Cassation · comm — 19 septembre 2018

COMM.

MF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 19 septembre 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10428 F

Pourvoi n° V 17-11.931







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la Société des produits Marnier Lapostolle, société anonyme, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 2 décembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société The Royal Bank of Scotland (RBS), établissement de crédit de droit écossais, dont le siège est [...] , et pris en son établissement principal [...] [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 19 juin 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, Mme Z..., avocat général référendaire, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la Société des produits Marnier Lapostolle, de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société The Royal Bank of Scotland ;

Sur le rapport de M. Y..., conseiller, l'avis de Mme Z..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la Société des produits Marnier Lapostolle aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société The Royal Bank of Scotland la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Société des produits Marnier Lapostolle.

L'arrêt attaqué encourt la censure ;

EN CE QU'il a débouté la société Marnier de ses demandes formées à l'encontre de la société The Royal Bank of Scotland et l'a condamnée à verser à la société The Royal Bank of Scotland la somme de 60.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « les parties ont signé, le 15 juin 2001 une convention cadre qui dispose : Article 6-7 : « Chaque partie déclare et atteste lors de la conclusion de la Convention et de chaque Transaction ... qu'elle ne s'en remet pas aux avis (soit écrits soit oraux) de l'autre partie en ce qui concerne chaque Transaction, autre que les déclarations expressément faites par l'autre partie dans cette Convention et dans la Confirmation de cette Transaction ». Article 6.8 : « Chaque partie déclare et atteste lors de la conclusion de la Convention et de chaque Transaction ... que ... Elle dispose des connaissances suffisantes à l'évaluation (soit interne soit en ayant recours à un conseil professionnel indépendant) de cette Transaction et a décidé elle-même de conclure cette Transaction... et elle comprend les termes, conditions et risques de cette Transaction et accepte ces termes et conditions et les conséquences (financières ou autres) de ces risques » ; que chaque convention signée, comportait les paragraphes suivants, rédigés en langue anglaise, mais dont la traduction libre, figurant dans les conclusions de la banque, n'est pas contestée : « (a) Non-Reliance. Il agit pour compte propre et a pris en toute indépendance la décision de conclure cette Transaction, après avoir considéré que cette Transaction était adaptée et adéquate, selon son propre jugement et après avoir eu recours à l'avis de tels conseillers dont la consultation aura été jugée nécessaire. Il ne s'appuie sur aucune communication (écrite ou orale) de l'autre partie que ce soit un conseil en investissement ou une recommandation à conclure cette Transaction, étant entendu que des informations et des explications concernant les termes et conditions de cette Transaction ne doivent pas être considérées comme un conseil en investissement ni une recommandation à conclure cette Transaction ; aucune communication (écrite ou orale) reçue de la part de partie ne saurait constituer une assurance ou une garantie quant aux résultats a par cette Transaction ; (b) Assessment and Understanding. Il dispose de la capacité et des connaissances pour évaluer la pertinence (de son propre chef ou par des conseils professionnels indépendants) des termes, conditions et risques de cette Transaction; il les comprend et les accepte.Il est également capable d'assumer les risques de cette Transaction et il les assume ; (c) Status of Parties. L'autre partie n'agit, dans le cadre de cette Transaction, ni en qualité de fiduciaire, ni en qualité de conseiller » ; que la société Marnier est mal fondée, en fait comme droit, à soutenir que malgré l'intention contraire des parties telle qu'elle résulte de ces dispositions, il y a eu conseil en investissement ; qu'en droit, la société RBS a toujours négocié pour compte comme contrepartie de la société Marnier, qualification exclusive de celle de conseiller en investissement ; qu'en fait, la décision de recourir à des produits dérivés ayant une ambition autre qu'une couverture de change, laquelle s'opère par des ventes à terme ferme ou la souscription d'une assurance, procédés ne permettant pas de bénéficier de gains de change, résuIte d'une politique délibérée et encadrée mise en oeuvre par la société Marnier hors de tout conseil depuis au moins la fin d'année 2001, qu'aucune pièce du dossier ne permet de l'existence des recommandations personnalisées qui permettraient seule, selon D. 321-1 5° du CMF de requalifier les contrats signés ; que sur la politique mise en oeuvre par la société Marnier, la société Marnier a souscrit auprès de la banque 91 produits type « forward » depuis la :fin de l'année 2001 dans un contexte décrit comme suit dans tous ses rapports annuels depuis l'année 2003 : « Compte tenu de l'exposition importante de la Société au risque de change, une politique active de couverture est mise en place, notamment sur les devises Nord-Américaines. La politique générale de couverture proposée par le Directeur Financier chaque année avant le début de l'exercice, est validée par le Comité de Direction. Cette politique peut être modifiée et rediscutée plusieurs fois au cours de l'exercice. Le choix des contreparties (salles de marché) fait l'objet d'une sélection rigoureuse et le pool bancaire avec qui les opérations de couverture sont traitées peut évoluer. Les produits de couverture sont soigneusement analysés avant d'être proposés au Comité. Les confirmations d'opérations sont minutieusement effectuées afin d'éviter tout dysfonctionnement. Une revue systématique des positions de change est effectuée régulièrement Trésorier et le Directeur Financier. Un reporting mensuel par type d'opérations est diffusé à la Direction Générale par le Trésorier. Le suivi des engagements hors bilan est effectué par le Responsable Comptable (après vérification par le Trésorier puis par le Directeur Financier). Enfin, les différents états concernant la position de change sont vérifiés à chaque situation comptable (semestrielle, 30 septembre, annuelle) par les commissaires aux Compte puis tous les trimestres» ; qu'ainsi, la mise en oeuvre d'une politique de gestion de dynamique a été décidée hors toute suggestion extérieure ; qu'il en a été de même pour son abandon, expliqué comme suit dans le rapport de l'année 2009 : « La politique de couverture du risque de change dollar de la société, qui réalise ces ventes dans cette devise a été profondément modifiée au cours de l'exercice de l'année 2008, la société était engagée sur un portefeuille de produits dérivés de change dont certaines échéances courraient jusqu'en décembre 2010. Au cours de l'exercice, la société a décidé de revenir à des contrats de couverture à terme classiques et de ne pas s'engager au-delà de l'exercice budgétaire suivant. Cette politique a été mise en oeuvre dans la mesure des ouvertures laissées par le portefeuille existant, les produits dérivés étant remplacés par des contrats à terme, au fur et à mesure de la désactivation ou de la déchéance des contrats. Au 31 décembre 2009, les engagements de change ne dépassent pas le 31 décembre 2010 et sont limités au seul dollar américain » ; que sur l'absence de recommandation personnalisée, des nombreux échanges de courriels entre d'une part Monsieur Michel A..., directeur financier de la société Marnier, d'autre part Monsieur Xavier B..., préposé de la banque, il résulte que le second se bornait à fournir les conditions de la banque, nécessairement fonction de l'état du marché, dans le cadre de la souscription de tel ou tel instrument financier souhaitée par la société Marnier ; que la discussion ne portait jamais sur l'opportunité de souscrire tel type de produit mais seulement sur les modalités de sa mise en oeuvre ; que la déclaration faite par Monsieur A... à la presse en début d'année 2008 confirme qu'il n'a jamais sollicité de recommandation personnalisée, dont il n'avait nul besoin, ayant une parfaite maîtrise des instruments financiers, dont les pièces du dossier démontrent qu'il les souscrivait dans plusieurs établissements bancaires, manifestement mis en concurrence : « Notre cours budget (est) toujours ambitieux par rapport à la parité réelle ... Quand les évolutions de cours sont défavorables, nous essayons de récupérer une partie de la baisse du chiffre d'affaires par des gains de change. L'évolution défavorable du dollar par rapport à l'euro depuis environ trois ans nous a amenés à adopter une stratégie de couverture dynamique, le groupe couvrant systématiquement ses flux en dollars américains et canadiens. Je choisis mes couvertures en fonction d'appréciations de marché et je retourne mes positions - une quinzaine déjà depuis le début de l'année - selon les mouvements, entre huit à dix fois par an. Cette gestion représente une partie non négligeable de ma fonction compte tenu des enjeux financiers. Ainsi je parviens en ce moment à couvrir les ventes à un cours amélioré d'une dizaine de figures par rapport au spot » ; que c'est ainsi à bon droit que le tribunal a rejeté l'existence d'une prestation de conseil en investissement » (arrêt p. 4, §§ 7 et suivants, p. 5 et p. 6, §§ 1er et suivants) ;

ALORS QUE, premièrement, constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative de l'entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ; qu'une recommandation est personnalisée dès lors qu'elle est présentée comme adaptée à la personne à laquelle elle est adressée, en sa qualité d'investisseur ou d'investisseur potentiel, ou qu'elle est fondée sur l'examen de sa situation propre ; que le service de négociation pour compte propre n'est pas exclusif d'une prestation de conseil en investissement dès lors qu'il apparaît qu'avant la signature de la transaction, le prestataire de service en investissement a formulé à l'investisseur des recommandations personnalisés pour l'inciter à s'engager ; qu'en affirmant pour rejeter l'existence d'une prestation de conseil en investissement que la société The Royal Bank of Scotland aurait agi pour son compte propre, la cour d'appel a violé les articles L. 533-13 I, D. 321-1 5° du code monétaire et financier et 314-43 du Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers ;

ALORS QUE, deuxièmement, il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en relevant, pour exclure l'existence d'une prestation en conseil en investissement, qu'il résultait des nombreux échanges de mails entre la banque et la société Marnier que la première se bornait à fournir à la seconde de simples informations sur les produits, cependant qu'il résultait des mails des 21avril, 5 juin et 2 juillet 2008, régulièrement produits par la société Marnier, que le représentant de la banque lui avait spontanément adressé des propositions de produits, présentés comme adaptés à sa situation, ce qui constituaient des recommandations personnalisés, la cour d'appel, qui a dénaturé les mails des 21 avril, 5 juin et 2 juillet 2008, a violé l'article 1134 du code civil ;

ALORS QUE, troisièmement, en tout état de cause, constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative de l'entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ; qu'une recommandation est personnalisée dès lors qu'elle est présentée comme adaptée à la personne à laquelle elle est adressée, en sa qualité d'investisseur ou d'investisseur potentiel, ou qu'elle est fondée sur l'examen de sa situation propre ; que tel est nécessairement le cas lorsqu'un prestataire en service d'investissements émet un produit « sur mesure » répondant aux besoins spécifiques de l'investisseur ; qu'en rejetant l'existence d'une prestation de conseil en investissement aux seuls motifs que les conventions excluaient une telle prestation ou que la banque se contentait dans les mails adressés à la société Marnier de décrire les caractéristiques des produits laquelle avait défini seule sa politique de couverture, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si les produits financiers litigieux de type forward n'avaient pas été émis par la banque pour répondre aux besoins spécifiques de la société Marnier, ce qui suffisait à caractériser l'existence d'une recommandation personnalisée et donc une activité de conseil en investissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 533-13 I, D. 321-1 5° du code monétaire et financier et 314-43 du Règlement général de l'Autorité des Marchés Financiers.