Cour de Cassation · comm — 26 septembre 2018

COMM.

CH.B



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 26 septembre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme D..., conseiller
doyen faisant fonction de président



Décision n° 10453 F

Pourvoi n° N 15-23.715







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Dominique X..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 9 juin 2015 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Philippe Y..., domicilié [...] ,

2°/ à Mme Isabelle Y..., domiciliée [...] ,

3°/ à la société Frédéric Bazille participations (FBP), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

4°/ à M. Philippe E..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur de la société Frédéric Bazille participations,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 26 juin 2018, où étaient présents : Mme D..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Richard de la Tour, premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. X..., de Me A..., avocat de M. Y... et de la société Frédéric Bazille participations ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à M. X... de son désistement de pourvoi au profit de Mme Isabelle Y... ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. Philippe Y... la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;



Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision.

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande en remboursement de la somme de 68.602,06 euros correspondant au montant de son compte courant d'associé et d'AVOIR débouté M. X... de sa demande en paiement à la société FBP par M. Y... de la somme de 68.602,03 euros au titre de sa part non libérée du capital social ;

AUX MOTIFS QUE sur la demande de M. X... en remboursement de la somme de 68.602,06 € correspondant au montant de son compte courant d'associé : qu'il est stipulé dans le pacte d'actionnaires du 28 décembre 2000 que dans le cas où M. Y... n'effectuerait pas l'apport à la société FBP de ses participations dans les sociétés Lilas Editions et Practice, ne permettant pas l'augmentation de capital prévu, ou n'effectuerait pas l'apport de 1.050.000 F en numéraire en contrepartie de sa part de capital, les actionnaire seraient alors en droit de réclamer le remboursement immédiat de tout ou partie de leur compte-courant auprès de la SAS FBP et que la société FBP procéderait alors au remboursement immédiat, M. Y... se portant à titre personnel caution de ce remboursement auprès des autres actionnaires (article 5) ; qu'il résulte cependant des pièces produites qu'une augmentation de capital de 419.234,80 € a été décidée aux termes de l'assemblée générale extraordinaire du 28 février 2002 par souscription en numéraire et compensation avec des créances liquides et exigibles, conduisant à porter le capital social de 250 000 F (38.112,25 €) à 457.347 €, et que M. Y..., devenu détenteur de 1403 actions nouvelles (1650 - 247) représentant un montant nominal de 213.887,35 € (152,45 € x 1403), a couvert l'apport correspondant à l'attribution de ces 1.403 actions nouvelles par le versement, le 1er février 2002, d'une somme de 182.938,82 € à la société FBP et l'affectation de son compte courant d'associé s'établissant à 45.170 € au bilan de la société FBP au 31 décembre 2001 ; qu'il ne peut donc être reproché à M. Y... l'inexécution du pacte d'actionnaires conclu en 2000, alors qu'une augmentation de capital, différente de celle prévue initialement, a été réalisée en février 2002 en vertu d'une résolution votée à l'unanimité par l'assemblée générale et que l'intéressé justifie de la libération de ses apports (
) ; sur la demande de paiement à la société FBP par M. Y... de sa part de capital social non libéré, soit la somme de 68.602,03 euros : qu'il a déjà été indiqué pour débouter M. X... de sa demande de remboursement de son compte courant d'associé, que M. Y... devenue détenteur, en février 2002, de 1.403 actions nouvelles représentant un montant nominal de 213.887,35 euros avait couvert l'apport correspondant à l'attribution de ces actions nouvelles par le versement, le 1er février 2002, d'une somme de 182.938,82 euros à la société FBP et l'affectation de son compte courant d'associé s'établissant à 45.170 euros au bilan de la société FBP au 31 décembre 2001 ; qu'il ne peut dès lors lui être fait grief de n'avoir pas libéré sa part de capital ;

1) ALORS QUE la force obligatoire du contrat s'impose tant aux parties qu'au juge ; qu'au cas d'espèce, selon les propres énonciations de l'arrêt, le pacte d'actionnaires conclu le 28 novembre 2000 prévoyait que si M. Y... n'effectuait pas son apport en nature à la société FBP, constitué par ses parts dans les sociétés Lilas Editions et Practice, de façon à permettre une augmentation de capital à compter du 1er février 2001, M. Y... devrait alors procéder à un apport en numéraire de 1.050.000 francs (160.071,47 euros) correspondant à la contrepartie de ses parts dans le capital, soit 247 actions, à défaut de quoi, les actionnaires seraient en droit de réclamer à la société FBP le remboursement immédiat de leur compte courant d'associé, M. Y... se portant caution personnelle de ce remboursement ; qu'à supposer même qu'à la suite de l'augmentation de capital intervenue le 28 février 2002, différente de celle envisagée dans le pacte d'actionnaires, M. Y..., désormais titulaire de 1.650 actions, soit 1.403 parts nouvelles (représentant une somme de 152,45 x 1.403 = 213.887,35 euros) et 247 parts déjà détenues, ait procédé à un apport en numéraire de 182.938,82 euros et à une avance en compte courant de 45.170 euros (soit une somme totale de 228.108,82 euros), il n'en demeurait pas moins que l'apport correspondant aux 247 actions initiales (et non aux 1403 actions nouvelles) n'avait pas été libéré, sinon à hauteur de la différence entre la somme totale versée (228.108,82 euros) et la somme due au titre des 1.403 actions nouvelles (213.887,35, euros), soit 14.221,47 euros, contre 160.071,47 euros (1.050.000 francs) attendus selon le pacte d'actionnaires du 28 novembre 2000 ; qu'en retenant néanmoins que M. Y... avait bien libéré ses apports conformément au pacte d'actionnaires, la cour d'appel, qui a refusé de faire produire effet au contrat, a violé l'article 1134 du code civil ;

2) ALORS, subsidiairement, QUE la force obligatoire du contrat s'impose tant aux parties qu'au juge ; qu'au cas d'espèce, étant constant que le capital social de la société FBP avait été porté à la somme de 457.347 euros à la suite de l'augmentation de capital du 28 février 2002, et que M. Y... était titulaire de 55 % des actions, il en résultait nécessairement, comme le soulignait M. X... (conclusions d'appel en date du 7 avril 2015, p. 17), que l'apport de M. Y... devait donc correspondre à 55 % de la somme de 457.347 euros, soit 251.540,85 euros ; que la cour d'appel n'a identifié, en tout et pour tout, que des versements de M. Y... à hauteur de 228.108,82 euros, soit un apport en numéraire de 182.938,82 euros et une avance en compte courant de 45.170 euros ; qu'en n'expliquant pas comment il pouvait néanmoins être considéré que M. Y... s'était mis en règle s'agissant de ses apports, au regard des stipulations du pactes d'actionnaires, la cour d'appel n'a en toute hypothèse pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'AVOIR condamné M. Y... à payer à la société FBP que la somme de 70 000 € à titre de dommages-intérêts et d'AVOIR débouté M. X... du surplus de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur la demande de paiement à la société FBP de la somme de 325 625,65 € correspondant au report à nouveau déficitaire constaté en 2013 et à M. X... des sommes de 500 000 € et 15 000 € à titre de dommages et intérêts : que M. X... reproche, en premier lieu, à M. Y... ses annonces trompeuses de bénéfices et de plus-values de cession, relativement aux sociétés Overseas, Recall Publishing, Practice et Lilas Editions, dans lesquelles la société FBP devait investir ; qu'il s'appuie essentiellement sur un document intitulé « création de la société de presse et communication FBP » adressé le 28 août 2000 aux associés par M. Y... et sur un courrier de celui-ci à M. X..., Mme Y... et M. B... dans la perspective de l'augmentation de capital prévue au début de l'année 2002 ; que ce projet d'investissement dans un groupe de société exerçant leurs activités dans le secteur de la presse ou de la communication présentait néanmoins un risque financier, que M. X... ne pouvait ignorer, alors qu'il était clairement indiqué, dans le plan de développement de FBP communiqué aux associés, que l'effort de développement était principalement dirigé vers la société Overseas, présentée comme une « start up » appelée à héberger un web international pour étudiants (Worldstudent) ; que les documents présentant le projet d'investissement n'occultaient pas le fait que la cession de la société Overseas devait s'effectuer conjointement avec la société Transfac détenue par la société holding Practice, laquelle était elle-même détenue majoritairement par la mutuelle étudiante Smeso, et que les rapports (de M. Y...) avec la société Smeso (dont l'appelant indique qu'elle est à l'origine de la révocation de celui-ci de ses fonctions de gérant de la société Practice en 1999) devraient se normaliser dans les mois à venir, ce qui sous-entend que ces rapports n'étaient pas jusqu'alors excellents ; que de même, les documents établis par M. Y... énoncent clairement que la société Recall Publishing (dont l'expert précise qu'elle a été placée en redressement judiciaire le 23 mai 2000) était alors en difficulté en raison d'un refus de tout financement de la part des établissements de crédit (le secteur de l'édition phonographique étant un secteur à risque) et que l'apport à la société FBP des 34 % du capital détenu par M. Y... dans la société Practice n'était pas présenté comme une certitude, mais s'avérait conditionné par l'amélioration des rapports de celui-ci avec la société Smeso ; qu'enfin, M. Y... n'a pas, comme il était prévu, cédé à la société FBP ses participations (10 %) dans la société Lilas Editions, société d'édition basée à Casablanca ; qu'il explique simplement, dans un courrier adressé le 13 janvier 2011 à M. X..., que cette prise de participation n'a pas eu lieu en raison, d'une part, du blocage des actionnaires de la société Lilas Editions et, d'autre part, de l'absence de fonds disponibles dans la société FBP après le lancement de Worldstudent et la prise de participation dans la société Recall Publishing, étant précisé que la cession des parts de la société Practice (dont celles détenues personnellement par M. Y...) au groupe Vivendi est intervenue en août 2001, soit antérieurement à l'augmentation du capital de la société FBP, réalisée en février 2002 ; qu'il résulte, par ailleurs, du rapport d'expertise, pages 34 et 39, que lors de la réunion contradictoire du 29 avril 2010, M. Y... a précisé que la réalité des créances accordées par FBP à ses filiales, en particulier à la société Overseas, était « discutable », qu'elles auraient été annulées par la société FBP pour rendre cette société « plus présentable » dans l'espoir de la vendre au groupe Vivendi ou à un autre repreneur et qu'en 2004, les associés auraient pris conscience des difficultés irrémédiablement rencontrées par FBP, raison pour laquelle il aurait proposé de chercher du travail ailleurs et a été embauché par l'Ecole supérieure de publicité ; que l'expert relève ainsi l'acquisition, qu'il qualifie « d'extrêmement douteuse », à la société Overseas, en 2004, au prix de 60 000 €, d'une licence correspondant à la création d'un actif fictif, à un « habillage de créance » destiné, selon l'expression de M. Y..., à « rendre la mariée plus présentable » ; que le bilan de la société FBP au 31 décembre 2001 fait état de « créances rattachées à des participations » d'un montant total de 141 778 € (38 112 € de créances rattachées à la participation dans la société Recall et 103 665 € de créances rattachées à la participation dans la société Overseas) et le rapport du commissaire aux comptes établi le 25 juin 2004 à propos des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2003 mentionne, à l'actif du bilan, une avance en compte courant à la société Overseas d'un montant de 166 861 €, ainsi qu'une « dette client » de 32 382 € ; qu'à cet égard, le commissaire aux comptes relève qu'en raison du fait que les capitaux propres de cette filiale sont devenus négatifs en 2003, les titres détenus par la société FBP se trouvent dépréciés, en sorte qu'une provision pour dépréciation des créances rattachées de 166 861 € et une provision pour dépréciation de créances douteuses de 32 382 € auraient dû être comptabilisées, contribuant ainsi à porter le résultat comptable de l'exercice de – 66 405 € à – 265 648 € ; qu'il ressort également du rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice 2002 que la société Overseas a réalisé cette année-là un bénéfice de 56 970 € et la société Recall Publishing un bénéfice de 19 953 €, tandis qu'en 2003, selon le rapport du commissaire aux comptes, la société Overseas a enregistré une perte comptable de 159 865 € et la société Recall Publishing un bénéfice, en net recul, de 4 856 €, une nouvelle perte comptable de 45 434€ a été constatée au bilan de la société Overseas au 31 décembre 2004, conduisant à l'application d'une provision de 100 % pour dépréciation des titres valorisés à leur prix d'acquisition de 90 853 €, le rapport du commissaire aux comptes mentionnant, en outre, une dette client de 22 575 € inscrite au bilan de cette société ; qu'il s'évince donc de ces divers éléments que les avances en compte-courant consenties par la société FBP aux sociétés Overseas et Recall Publishing s'élevaient à 141 778 € en 2001 et à 166 861 € en 2003, que la dépréciation de la participation détenue par la société FBP dans la société Overseas remonte bien à 2003 du fait de la perte constatée au bilan de cette société (-159 865 €) et que la dette de la société Overseas à l'égard de la holding se trouve comptabilisée pour seulement 22 575 € au bilan clos le 31 décembre 2004 ; que les avances en compte courant consenties par la société FBP à ses filiales (comptabilisées pour 166 861 € en 2003), l'ont été dans la perspective du développement de celles-ci, dont les résultats, au début bénéficiaires, se sont traduits par des pertes à compter de 2003 dues, selon les intimés, à l'effondrement du marché des nouvelles technologies après les attentats du 11 septembre 2001et la longue crise qui a suivi ; la société Overseas a été mise en liquidation judiciaire, le 4 janvier 2006, sur déclaration de son état de cessation de paiement du 14 décembre 2005, après avoir accumulé des pertes en 2003 (159 865 €) et 2004 (45 434 €) et dès 2004, M. X... n'ignorait pas la dégradation de la situation financière de la société FBP due aux pertes de sa filiale, ainsi qu'il ressort notamment de l'attestation de M. B... ; que les avances en compte courant ainsi consenties ne peuvent dès lors être regardées comme caractérisant des fautes de gestion de la part de M. Y..., dirigeant de fait, alors même que celui-ci était le gérant de la société Overseas, société clairement désignée, dans le plan de développement de la holding, comme devant bénéficier des efforts financiers les plus importants ; que si l'expert, M. C..., fait état d'une créance « douteuse » de la société FBP sur la société Overseas correspondant à l'acquisition au cours de l'exercice 2004 d'une licence au prix de 60 000 €, il n'en demeure pas moins qu'une créance de la holding sur la société Overseas n'est comptabilisée qu'à hauteur de 22 575 € au bilan de l'exercice et que cette créance, irrécouvrable, est sans rapport avec le préjudice social allégué par M. X..., correspondant au report à nouveau déficitaire (356 280 €) constaté en 2013, diminué du bénéfice réalisé au cours de cet exercice (30 914 €) ; qu'en outre, M. X... invoque l'existence d'une « participation » fictive de 40 000€, dans une société World University Center, société qui serait la filiale mexicaine de la société Overseas mais qui n'aurait aucune réalité ; que l'expert relève à cet égard que les bilans de la société FBP font état, au titre des immobilisations financières, d'une participation dans cette société désignée sous le sigle WUC, tandis que les intimés parlent d'une « avance en compte-courant » dans la société World University Center (avec une participation symbolique d'une part), qui devait se transformer en prise de participation de 25 % à terme, laquelle n'a pas eu lieu étant donné les mauvais résultats enregistrés par Edueuropa dans les mois qui ont suivi l'abandon du projet de celle-ci en 2003 ; que pour autant, il n'est pas établi en quoi la participation ou la créance en compte-courant de 40 000 € détenue par la société FBP dans cette société aurait été fictive, alors qu'il avait été prévu d'y investir grâce à l'augmentation de capital votée à l'unanimité en février 2002 ; que de plus, la participation a donné lieu à une provision pour dépréciation des titres enregistrés au bilan de l'exercice 2001 pour 100 % de leur valeur, comme l'indique le commissaire aux comptes dans son rapport du 30 août 2012, soit antérieurement à l'augmentation de capital de février 2002, M. Y... se bornant, dans son courrier adressé aux associés dans la perspective de cette augmentation de capital, à évoquer l'achat futur de 34% du capital de WUC ; que même si M. X... affirme ne pas avoir eu accès aux comptes de la société FBP, ni aux rapports du commissaire aux comptes, force est de constater, en l'état des pièces produites, que la comptabilité de la société a été régulièrement tenue, la seule réserve du commissaire aux comptes, dans son rapport du 25 juin 2004, tenant au défaut de comptabilité en 2003 de provisions pour dépréciation des créances détenues par la société FBP, à l'origine d'une minoration du déficit et d'une diminution du montant des capitaux propres devenu inférieur à la moitié du capital social ; qu'aucun élément tiré du rapport d'exercice ne permet également d'établir que la société FBP a effectivement supporté des charges incombant à la société Overseas, en dépit du fait que l'objet social de la holding a été étendu aux « services et prestations aux étudiants » aux termes de l'assemblée générale extraordinaire du 28 février 2002 ; que M. Y... n'a pas été en mesure de produire les convocations adressées à M. X... pour les assemblées générales de la société FBP depuis 2001, ni les procès-verbaux des assemblées générales de la société signés ou les feuilles de présence signées par M. X... depuis 2001, ce dont le conseiller de la mise en état lui a donné acte dans une ordonnance rendue le 28 avril 2015 ; l'appelant soutient, en effet, que de 2000 à 2011, il n'a été convoqué qu'à l'assemblée générale extraordinaire s'étant tenue le 28 février 2002 ; il n'existe toutefois aucun rapport de causalité entre le préjudice dont M. X... réclame l'indemnisation tant au nom de la société FBP qu'en sa qualité d'associé, et le défaut de convocation de celui-ci aux assemblées générales ordinaires visant à l'approbation des comptes, dont il a été souligné plus haut qu'ils avaient été régulièrement tenus ; que le préjudice allégué ne découle pas davantage du prétendu solde débiteur du compte-courant de M. Y... – 324 € au 31 décembre 2008-, étant observé que les derniers comptes produits, afférents à l'exercice 2013, ne mentionnent aucun compte courant débiteur ; qu'enfin, M. X... fait valoir que M. Y..., alors sans emploi, cumulait des allocations de l'Assedic et une rémunération qu'il s'octroyait dans la société FBP, alors qu'il n'était titulaire d'aucun mandat social, ni d'un contrat de travail, et qu'ainsi, ses « salaires » excessifs au regard de l'activité de la société doivent être regardés comme constitutifs d'un abus de bien social au sens de l'article L. 242-6 du code de commerce ; que les intimés répondent que la rémunération de M. Y... était de moins de 2000 € par mois, qu'elle n'avait donc rien d'excessif et qu'elle était refacturée à la société Overseas ; pour autant, l'expert retient, dans son rapport, aux pages 24, 25 et 36, qu'en 2003, M. Y... a perçu 51 000 € de rémunération pour un chiffre d'affaires de 81 000 € et qu'il a bénéficié en 2004 de 47 000 € de rémunération, alors que le chiffre d'affaires de la société FBP était limité à 36 000 €, ce qui traduit, selon lui, une gestion de la société totalement fantaisiste ; M. Y... invoque également des refacturations à la société Overseas, dont il ne justifie pas, et n'a pas déféré à l'injonction du conseiller de la mise en état de verser aux débats son contrat de travail avec la société FBP et les bulletins de paie que celle-ci a délivrés ; qu'ainsi, le fait d'avoir perçu en 2003 et 2004, en sa qualité de dirigeant de fait de la société FBP, des rémunérations excessives eu égard aux chiffres d'affaires réalisés, sans que l'assemblée générale ait été amenée à en approuver le principe et à en fixer le montant, caractérise, de sa part, une faute de gestion, qui a causé un préjudice direct à la société, dont les pertes ont été de 66 405 € en 2003 (hors provisions pour dépréciation de créances) et de 152 389 € en 2004 ; que l'activité de la société FBP en 2003 et 2004 aurait été déficitaire indépendamment des rémunérations excessives, perçues par le dirigeant, mais celles-ci ont contribué à aggraver les pertes accumulées au cours de ces deux exercices ; que d'ailleurs, dans son courriel du 16 août 2004 envoyé à M. X..., l'intéressé a proposé de se licencier (sic) de FBP fin octobre ou début novembre afin de limiter les coûts au maximum ; qu'en l'état des éléments qui lui sont soumis, la cour estime donc devoir chiffrer à la somme de 70 000 € le préjudice subi par la société FBP, qu'il y a lieu de mettre à la charge exclusive de M. Y..., l'action à l'encontre de Mme Y..., dirigeante de droit, relativement à ces faits étant prescrite ; que M. X... ne justifie pas, en revanche, d'un préjudice, distinct de celui de la société, qu'il aurait subi personnellement du fait des rémunérations excessives perçues par le dirigeant (
) ;

1) ALORS QUE constitue une faute de gestion le fait pour le dirigeant d'une société d'investir les fonds de celle-ci dans une autre société qu'il dirige également, et dont la situation est gravement compromise, à l'effet de favoriser cette dernière au détriment de l'intérêt social de la première ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé que M. Y... avait investi des fonds de la société FBP dans la société Overseas, dont il était le gérant, et avait fait acquérir fictivement par la première une licence auprès de la seconde pour un montant de 60.000 euros, M. Y... expliquant lui-même qu'il s'agissait d'un « habillage de créance » destiné à « rendre la mariée plus présentable », c'est-à-dire à favoriser l'éventuelle cession de la société Overseas, et que des abandons de créances avaient été consentis aux même fins ; qu'elle a encore constaté que la situation de la société Overseas était gravement compromise, à l'époque des « investissements » litigieux, puisque la société avait réalisé de grosses pertes en 2003 et 2004, conduisant à sa liquidation judiciaire en 2006 ; qu'en écartant néanmoins toute faute de gestion commise à ce titre, au motif inopérant que le montant du préjudice ainsi causé à la société était mineur au regard du montant du déficit global, la cour d'appel a violé les article L. 227-8, L. 225-251, L. 225-252 et L. 242-6 du code de commerce ;

2) ALORS, subsidiairement, QUE constitue une faute délictuelle du dirigeant de fait d'une société l'investissement des fonds de celle-ci dans une autre société dont il est aussi dirigeant, et dont la situation est gravement compromise, à l'effet de favoriser cette dernière au détriment de l'intérêt social de la première ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé que M. Y... avait investi des fonds de la société FBP dans la société Overseas, dont il était le gérant, et avait fait acquérir fictivement par la première une licence auprès de la seconde pour un montant de 60.000 euros, M. Y... expliquant lui-même qu'il s'agissait d'un « habillage de créance » destiné à « rendre la mariée plus présentable », c'est-à-dire à favoriser l'éventuelle cession de la société Overseas, et que des abandons de créances avaient été consentis aux même fins ; qu'elle a encore constaté que la situation de la société Overseas était gravement compromise, à l'époque des « investissements » litigieux, puisque la société avait réalisé de grosses pertes en 2003 et 2004, conduisant à sa liquidation judiciaire en 2006 ; qu'en écartant néanmoins toute faute commise à ce titre, au motif inopérant que le montant du préjudice ainsi causé à la société était mineur au regard du montant du déficit global, la cour d'appel a en tout état de cause violé l'article 1382 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... du surplus de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur la demande de paiement à la société FBP de la somme de 325 625,65 € correspondant au report à nouveau déficitaire constaté en 2013 et à M. X... des sommes de 500 000 € et 15 000 € à titre de dommages et intérêts : que M. X... reproche, en premier lieu, à M. Y... ses annonces trompeuses de bénéfices et de plus-values de cession, relativement aux sociétés Overseas, Recall Publishing, Practice et Lilas Editions, dans lesquelles la société FBP devait investir ; qu'il s'appuie essentiellement sur un document intitulé « création de la société de presse et communication FBP » adressé le 28 août 2000 aux associés par M. Y... et sur un courrier de celui-ci à M. X..., Mme Y... et M. B... dans la perspective de l'augmentation de capital prévue au début de l'année 2002 ; que ce projet d'investissement dans un groupe de société exerçant leurs activités dans le secteur de la presse ou de la communication présentait néanmoins un risque financier, que M. X... ne pouvait ignorer, alors qu'il était clairement indiqué, dans le plan de développement de FBP communiqué aux associés, que l'effort de développement était principalement dirigé vers la société Overseas, présentée comme une « start up » appelée à héberger un web international pour étudiants (Worldstudent) ; que les documents présentant le projet d'investissement n'occultaient pas le fait que la cession de la société Overseas devait s'effectuer conjointement avec la société Transfac détenue par la société holding Practice, laquelle était elle-même détenue majoritairement par la mutuelle étudiante Smeso, et que les rapports (de M. Y...) avec la société Smeso (dont l'appelant indique qu'elle est à l'origine de la révocation de celui-ci de ses fonctions de gérant de la société Practice en 1999) devraient se normaliser dans les mois à venir, ce qui sous-entend que ces rapports n'étaient pas jusqu'alors excellents ; que de même, les documents établis par M. Y... énoncent clairement que la société Recall Publishing (dont l'expert précise qu'elle a été placée en redressement judiciaire le 23 mai 2000) était alors en difficulté en raison d'un refus de tout financement de la part des établissements de crédit (le secteur de l'édition phonographique étant un secteur à risque) et que l'apport à la société FBP des 34 % du capital détenu par M. Y... dans la société Practice n'était pas présenté comme une certitude, mais s'avérait conditionné par l'amélioration des rapports de celui-ci avec la société Smeso ; qu'enfin, M. Y... n'a pas, comme il était prévu, cédé à la société FBP ses participations (10 %) dans la société Lilas Editionssociété d'édition basée à Casablanca ; qu'il explique simplement, dans un courrier adressé le 13 janvier 2011 à M. X..., que cette prise de participation n'a pas eu lieu en raison, d'une part, du blocage des actionnaires de la société Lilas Editions et, d'autre part, de l'absence de fonds disponibles dans la société FBP après le lancement de Worldstudent et la prise de participation dans la société Recall Publishing, étant précisé que la cession des parts de la société Practice (dont celles détenues personnellement par M. Y...) au groupe Vivendi est intervenue en août 2001, soit antérieurement à l'augmentation du capital de la société FBP, réalisée en février 2002 ; qu'il résulte, par ailleurs, du rapport d'expertise, pages 34 et 39, que lors de la réunion contradictoire du 29 avril 2010, M. Y... a précisé que la réalité des créances accordées par FBP à ses filiales, en particulier à la société Overseas, était « discutable », qu'elles auraient été annulées par la société FBP pour rendre cette société « plus présentable » dans l'espoir de la vendre au groupe Vivendi ou à un autre repreneur et qu'en 2004, les associés auraient pris conscience des difficultés irrémédiablement rencontrées par FBP, raison pour laquelle il aurait proposé de chercher du travail ailleurs et a été embauché par l'Ecole supérieure de publicité ; que l'expert relève ainsi l'acquisition, qu'il qualifie « d'extrêmement douteuse », à la société Overseas, en 2004, au prix de 60 000 €, d'une licence correspondant à la création d'un actif fictif, à un « habillage de créance » destiné, selon l'expression de M. Y..., à « rendre la mariée plus présentable » ; que le bilan de la société FBP au 31 décembre 2001 fait état de « créances rattachées à des participations » d'un montant total de 141 778 € (38 112 € de créances rattachées à la participation dans la société Recall et 103 665 € de créances rattachées à la participation dans la société Overseas) et le rapport du commissaire aux comptes établi le 25 juin 2004 à propos des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2003 mentionne, à l'actif du bilan, une avance en compte courant à la société Overseas d'un montant de 166 861 €, ainsi qu'une « dette client » de 32 382 € ; qu'à cet égard, le commissaire aux comptes relève qu'en raison du fait que les capitaux propres de cette filiale sont devenus négatifs en 2003, les titres détenus par la société FBP se trouvent dépréciés, en sorte qu'une provision pour dépréciation des créances rattachées de 166 861 € et une provision pour dépréciation de créances douteuses de 32 382 € auraient dû être comptabilisées, contribuant ainsi à porter le résultat comptable de l'exercice de – 66 405 € à – 265 648 € ; qu'il ressort également du rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice 2002 que la société Overseas a réalisé cette année-là un bénéfice de 56 970 € et la société Recall Publishing un bénéfice de 19 953 €, tandis qu'en 2003, selon le rapport du commissaire aux comptes, la société Overseas a enregistré une perte comptable de 159 865 € et la société Recall Publishing un bénéfice, en net recul, de 4 856 €, une nouvelle perte comptable de 45 434€ a été constatée au bilan de la société Overseas au 31 décembre 2004, conduisant à l'application d'une provision de 100 % pour dépréciation des titres valorisés à leur prix d'acquisition de 90 853 €, le rapport du commissaire aux comptes mentionnant, en outre, une dette client de 22 575 € inscrite au bilan de cette société ; qu'il s'évince donc de ces divers éléments que les avances en compte-courant consenties par la société FBP aux sociétés Overseas et Recall Publishing s'élevaient à 141 778 € en 2001 et à 166 861 € en 2003, que la dépréciation de la participation détenue par la société FBP dans la société Overseas remonte bien à 2003 du fait de la perte constatée au bilan de cette société (-159 865 €) et que la dette de la société Overseas à l'égard de la holding se trouve comptabilisée pour seulement 22 575 € au bilan clos le 31 décembre 2004 ; que les avances en compte courant consenties par la société FBP à ses filiales (comptabilisées pour 166 861 € en 2003), l'ont été dans la perspective du développement de celles-ci, dont les résultats, au début bénéficiaires, se sont traduits par des pertes à compter de 2003 dues, selon les intimés, à l'effondrement du marché des nouvelles technologies après les attentats du 11 septembre 2001et la longue crise qui a suivi ; la société Overseas a été mise en liquidation judiciaire, le 4 janvier 2006, sur déclaration de son état de cessation de paiement du 14 décembre 2005, après avoir accumulé des pertes en 2003 (159 865 €) et 2004 (45 434 €) et dès 2004, M. X... n'ignorait pas la dégradation de la situation financière de la société FBP due aux pertes de sa filiale, ainsi qu'il ressort notamment de l'attestation de M. B... ; que les avances en compte courant ainsi consenties ne peuvent dès lors être regardées comme caractérisant des fautes de gestion de la part de M. Y..., dirigeant de fait, alors même que celui-ci était le gérant de la société Overseas, société clairement désignée, dans le plan de développement de la holding, comme devant bénéficier des efforts financiers les plus importants ; que si l'expert, M. C..., fait état d'une créance « douteuse » de la société FBP sur la société Overseas correspondant à l'acquisition au cours de l'exercice 2004 d'une licence au prix de 60 000 €, il n'en demeure pas moins qu'une créance de la holding sur la société Overseas n'est comptabilisée qu'à hauteur de 22 575 € au bilan de l'exercice et que cette créance, irrécouvrable, est sans rapport avec le préjudice social allégué par M. X..., correspondant au report à nouveau déficitaire (356 280 €) constaté en 2013, diminué du bénéfice réalisé au cours de cet exercice (30 914 €) ; qu'en outre, M. X... invoque l'existence d'une « participation » fictive de 40 000€, dans une société World University Center, société qui serait la filiale mexicaine de la société Overseas mais qui n'aurait aucune réalité ; que l'expert relève à cet égard que les bilans de la société FBP font état, au titre des immobilisations financières, d'une participation dans cette société désignée sous le sigle WUC, tandis que les intimés parlent d'une « avance en compte-courant » dans la société World University Center (avec une participation symbolique d'une part), qui devait se transformer en prise de participation de 25 % à terme, laquelle n'a pas eu lieu étant donné les mauvais résultats enregistrés par Edueuropa dans les mois qui ont suivi l'abandon du projet de celle-ci en 2003 ; que pour autant, il n'est pas établi en quoi la participation ou la créance en compte-courant de 40 000 € détenue par la société FBP dans cette société aurait été fictive, alors qu'il avait été prévu d'y investir grâce à l'augmentation de capital votée à l'unanimité en février 2002 ; que de plus, la participation a donné lieu à une provision pour dépréciation des titres enregistrés au bilan de l'exercice 2001 pour 100 % de leur valeur, comme l'indique le commissaire aux comptes dans son rapport du 30 août 2012, soit antérieurement à l'augmentation de capital de février 2002, M. Y... se bornant, dans son courrier adressé aux associés dans la perspective de cette augmentation de capital, à évoquer l'achat futur de 34% du capital de WUC ; que même si M. X... affirme ne pas avoir eu accès aux comptes de la société FBP, ni aux rapports du commissaire aux comptes, force est de constater, en l'état des pièces produites, que la comptabilité de la société a été régulièrement tenue, la seule réserve du commissaire aux comptes, dans son rapport du 25 juin 2004, tenant au défaut de comptabilité en 2003 de provisions pour dépréciation des créances détenues par la société FBP, à l'origine d'une minoration du déficit et d'une diminution du montant des capitaux propres devenu inférieur à la moitié du capital social ; qu'aucun élément tiré du rapport d'exercice ne permet également d'établir que la société FBP a effectivement supporté des charges incombant à la société Overseas, en dépit du fait que l'objet social de la holding a été étendu aux « services et prestations aux étudiants » aux termes de l'assemblée générale extraordinaire du 28 février 2002 ; que M. Y... n'a pas été en mesure de produire les convocations adressées à M. X... pour les assemblées générales de la société FBP depuis 2001, ni les procès-verbaux des assemblées générales de la société signés ou les feuilles de présence signées par M. X... depuis 2001, ce dont le conseiller de la mise en état lui a donné acte dans une ordonnance rendue le 28 avril 2015 ; l'appelant soutient, en effet, que de 2000 à 2011, il n'a été convoqué qu'à l'assemblée générale extraordinaire s'étant tenue le 28 février 2002 ; il n'existe toutefois aucun rapport de causalité entre le préjudice dont M. X... réclame l'indemnisation tant au nom de la société FBP qu'en sa qualité d'associé, et le défaut de convocation de celui-ci aux assemblées générales ordinaires visant à l'approbation des comptes, dont il a été souligné plus haut qu'ils avaient été régulièrement tenus ; que le préjudice allégué ne découle pas davantage du prétendu solde débiteur du compte-courant de M. Y... – 324 € au 31 décembre 2008-, étant observé que les derniers comptes produits, afférents à l'exercice 2013, ne mentionnent aucun compte courant débiteur ; qu'enfin, M. X... fait valoir que M. Y..., alors sans emploi, cumulait des allocations de l'Assedic et une rémunération qu'il s'octroyait dans la société FBP, alors qu'il n'était titulaire d'aucun mandat social, ni d'un contrat de travail, et qu'ainsi, ses « salaires » excessifs au regard de l'activité de la société doivent être regardés comme constitutifs d'un abus de bien social au sens de l'article L. 242-6 du code de commerce ; que les intimés répondent que la rémunération de M. Y... était de moins de 2000 € par mois, qu'elle n'avait donc rien d'excessif et qu'elle était refacturée à la société Overseas ; pour autant, l'expert retient, dans son rapport, aux pages 24, 25 et 36, qu'en 2003, M. Y... a perçu 51 000 € de rémunération pour un chiffre d'affaires de 81 000 € et qu'il a bénéficié en 2004 de 47 000 € de rémunération, alors que le chiffre d'affaires de la société FBP était limité à 36 000 €, ce qui traduit, selon lui, une gestion de la société totalement fantaisiste ; M. Y... invoque également des refacturations à la société Overseas, dont il ne justifie pas, et n'a pas déféré à l'injonction du conseiller de la mise en état de verser aux débats son contrat de travail avec la société FBP et les bulletins de paie que celle-ci a délivrés ; qu'ainsi, le fait d'avoir perçu en 2003 et 2004, en sa qualité de dirigeant de fait de la société FBP, des rémunérations excessives eu égard aux chiffres d'affaires réalisés, sans que l'assemblée générale ait été amenée à en approuver le principe et à en fixer le montant, caractérise, de sa part, une faute de gestion, qui a causé un préjudice direct à la société, dont les pertes ont été de 66 405 € en 2003 (hors provisions pour dépréciation de créances) et de 152 389 € en 2004 ; que l'activité de la société FBP en 2003 et 2004 aurait été déficitaire indépendamment des rémunérations excessives, perçues par le dirigeant, mais celles-ci ont contribué à aggraver les pertes accumulées au cours de ces deux exercices ; que d'ailleurs, dans son courriel du 16 août 2004 envoyé à M. X..., l'intéressé a proposé de se licencier (sic) de FBP fin octobre ou début novembre afin de limiter les coûts au maximum ; qu'en l'état des éléments qui lui sont soumis, la cour estime donc devoir chiffrer à la somme de 70 000 € le préjudice subi par la société FBP, qu'il y a lieu de mettre à la charge exclusive de M. Y..., l'action à l'encontre de Mme Y..., dirigeante de droit, relativement à ces faits étant prescrite ; que M. X... ne justifie pas, en revanche, d'un préjudice, distinct de celui de la société, qu'il aurait subi personnellement du fait des rémunérations excessives perçues par le dirigeant ;

1) ALORS QUE constitue une faute de gestion engageant sa responsabilité à l'égard des actionnaires le fait pour le dirigeant d'une société, tenu d'un devoir de loyauté, de leur délivrer des informations volontairement trompeuses sur sa situation financière, les empêchant ainsi de limiter leurs pertes en cédant leurs titres en temps utile ; qu'au cas d'espèce, en écartant la responsabilité de M. Y... à l'égard de M. X..., en ce qui concerne les informations trompeuses délivrées par le premier, qui s'était volontairement abstenu de convoquer les assemblées générales pendant 11 ans, n'avait jamais communiqué les comptes et les rapports du commissaire aux comptes de la société FBP et avait délibérément entretenu les actionnaires dans l'illusion de plus-values à réaliser bientôt, motif pris de ce que M. X... savait de toute façon que la situation financière de la société était compromise dès l'année 2004, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de M. X... en date du 7 avril 2015, p. 39-43), si, à supposer même que M. X... eût une connaissance d'ordre général des difficultés de la société FBP, M. Y... n'avait pas commis une faute en empêchant toute délivrance d'informations précises, au profit d'informations volontairement erronées, privant de la sorte M. X... de la possibilité de prendre la décision de céder ses titres, et investir ses fonds ailleurs, sans attendre que la situation de la société ne soit encore plus lourdement obérée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 227-8, L. 225-251 et L. 225-252 du code de commerce ;

2) ALORS, subsidiairement, QUE constitue une faute engageant sa responsabilité à l'égard des actionnaires le fait pour le dirigeant de fait d'une société de leur délivrer des informations volontairement trompeuses sur sa situation financière, les empêchant ainsi de limiter leurs pertes en cédant leurs titres en temps utile ; qu'au cas d'espèce, en écartant la responsabilité de M. Y... à l'égard de M. X..., en ce qui concerne les informations trompeuses délivrées par le premier, qui s'était volontairement abstenu de convoquer les assemblées générales pendant 11 ans, n'avait jamais communiqué les comptes et les rapports du commissaire aux comptes de la société FBP et avait délibérément entretenu les actionnaires dans l'illusion de plus-values à réaliser bientôt, motif pris de ce que M. X... savait de toute façon que la situation financière de la société était compromise dès l'année 2004, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de M. X... en date du 7 avril 2015, p. 39-43), si, à supposer même que M. X... eût une connaissance d'ordre général des difficultés de la société FBP, M. Y... n'avait pas commis une faute en empêchant toute délivrance d'informations précises, au profit d'informations volontairement erronées, privant de la sorte M. X... de la possibilité de prendre la décision de céder ses titres, et investir ses fonds ailleurs, sans attendre que la situation de la société ne soit encore plus lourdement obérée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du code civil.