Cour de Cassation · cr — 23 janvier 2018

N° T 16-86.859 F-D

N° 3461


ND
23 JANVIER 2018


CASSATION PARTIELLE


M. SOULARD président,







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
________________________________________


AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________




LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois formés par :


-
M. Norbert R... O... ,

- La société ARBAN,
- M. Yannick X...,
- La société VT,
- La société YF,
- La société VITO,
- M. Eric Y...,
- M. Eric Z...,
- La société JDC,

contre l'arrêt de la cour d'appel de PAU, chambre correctionnelle, en date du 29 septembre 2016, qui, pour complicité de travail dissimulé, a condamné le premier, à 35 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer une entreprise commerciale, la deuxième, à 50 000 euros d'amende, le septième, à 5 000 euros d'amende, le huitième, à 35 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer une entreprise commerciale, la neuvième, à 50 000 euros d'amende, et, pour travail dissimulé, a condamné le troisième, à 100 000 euros d'amende et à cinq ans d'interdiction de gérer une entreprise commerciale, la quatrième, la cinquième et la sixième, à 60 000 euros d'amende, a ordonné des mesures de confiscation et de publication, a rejeté les demandes de non-inscription au bulletin numéro 2 du casier judiciaire de la société ARBAN, et a prononcé sur les intérêts civils ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 12 décembre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, M. Ricard, conseiller rapporteur, M. Straehli, conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Zita ;

Sur le rapport de M. le conseiller Ricard, les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, de la société civile professionnelle FOUSSARD et FROGER, de Me BOUTHORS et de la société civile professionnelle HÉMERY et THOMAS-RAQUIN, de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, saisi de faits de détention et transport de marchandises réputées importées en contrebande, le juge d'instruction, ayant délivré au service de la douane judiciaire désigné pour cette enquête une commission rogatoire aux fins d'intercepter les conversations menées sur la ligne téléphonique de M. Kévin D..., travaillant, par ailleurs, dans plusieurs établissements de nuit, cette mesure a permis l'enregistrement de trois conversations, les 17 août, 9 et 26 septembre 2011, au cours desquelles ce dernier a fait état de l'obtention d'importantes sommes d'argent, ainsi que de versements non-déclarés, effectués à son profit par son employeur, M. Yannick X... ; que les enquêteurs ont procédé le 12 septembre 2011 à des vérifications sur les établissements employant M. D... et ont entendu en qualité de témoin, le 7 décembre suivant, une de ses collègues de travail ; qu'un procès verbal de synthèse reprenant les éléments recueillis susceptibles de constituer des faits de travail dissimulé a été établi le 21 décembre 2011 et remis au juge d'instruction qui l'a transmis au procureur de la République le 6 janvier 2012 ;

Que l'enquête ordonnée par ce magistrat sur le fondement des éléments précités a mis en évidence un système organisé de sous-facturation mis en place dans plusieurs établissements, notamment "Le 64", exploité par la Sarl VITO, "Le Kilimandjaro", exploité par la Sarl VT, "L'esprit", exploité par la Sarl YF, toutes sociétés gérées par M. X..., seul ou en qualité de co-gérant, permettant, d'un part, de dissimuler une part importante du chiffre d'affaires de ces entreprises, d'autre part, de dégager une trésorerie occulte dont ont bénéficié leurs responsables, notamment M. X..., déduction faite des recettes utilisées afin de rémunérer, sans déclaration correspondante, les employés pour des montants supérieurs aux salaires déclarés ;

Que, dès 2009, la discothèque "L'esprit" a bénéficié d'un logiciel de caisse, de type "KEZIA II", doté d'un programme spécifique, dénommé "REVISION" ou "TOUCAN" susceptible de fonctionner en mode permissif afin de modifier les écritures comptables en supprimant certaines lignes de vente ; que ce logiciel avait été fourni par M. Eric Y..., directeur de l'agence JDC de [...], en accord avec les consignes du président de la société JDC, M. Eric Z... ; que d'autres établissements ont été équipés d'un logiciel distinct, dénommé"TAKTIL", doté de fonctions similaires et fourni par la société ARBAN-BARMATIC gérée par M. Norbert R... O... ;

Que M. R... O... ARBAN, MM .Y..., Z... et la société JDC ayant été, notamment, poursuivis du chef de complicité de travail dissimulé par dissimulation d'activité et M. X..., les sociétés VT, YF et VITO ayant fait l'objet de poursuites, en particulier, des chefs de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et par dissimulation d'activité, le tribunal correctionnel les a déclaré coupables des faits qui leur étaient reprochés ; que les prévenus ont relevé appel de cette décision, de même que le procureur de la République ;

En cet état :

Sur le premier moyen de cassation, proposé pour MM. Y..., Z... et la société JDC, par la société civile professionnelle Spinosi et Sureau, pris de la violation des articles 80 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que la cour d'appel a rejeté les exceptions de nullités tirées des retranscriptions téléphoniques et des investigations réalisées hors saisine ;

"aux motifs propres que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des principes de droit, précisément rappelés dans la décision et des circonstances particulières de la procédure, que les premiers juges ont à bon droit rejeté les nullités soulevées par les prévenus ; qu'il convient seulement d'ajouter :
- que le premier moyen, à savoir, la nullité des retranscriptions téléphoniques et le second moyen, à savoir les investigations qui auraient été faites sur des faits extérieurs à la saisine du juge d'instruction :
- que les infractions, objets de la saisine initiale, impliquaient un flux financier indéniable qu'il convenait d'examiner, ces infractions étant à même de générer d'importants paiements en espèces ;
- que dans la mesure où M. D..., entendu sur sa participation à un trafic de produits dopants, a expliqué que l'argent en liquide qu'il détenait provenait de son travail de portier d'établissements de nuit, il était normal et nécessaire que les enquêteurs vérifient les déclarations de l'intéressé et entendent d'autres salariés ;
- qu'en conséquence, la retranscription et les investigations relatives aux revenus occultes de M. D... rentrent bien dans le cadre de la saisine du juge d'instruction car les investigations relatives au train de vie de ce dernier, à ses activités déclarées ou non, légales ou illégales, à l'origine de ses revenus et des espèces qu'il était susceptible de détenir, intéressaient directement les infractions, objets de la saisine initiale du magistrat instructeur ;
- que le troisième moyen, à savoir la transmission tardive au procureur de la République :
- qu'il est admis que si le juge d'instruction peut, avant toute communication au procureur de la République, consigner la substance des faits nouveaux dans un procès-verbal et, le cas échéant, effectuer d'urgence des vérifications sommaires pour en apprécier la vraisemblance, il ne peut, sans excéder ses pouvoirs, procéder à des actes qui, présentant un caractère coercitif, exigent la mise en mouvement préalable de l'action publique ;
- qu'en l'espèce, le juge d'instruction n'a procédé à aucun acte entre le 21 décembre 2011, date de la réception du procès-verbal et le 6 janvier 2012, date de l'envoi au procureur de la République,
- que le délai de transmission, en période de fin d'année, est conforme aux dispositions du code de procédure pénale » ;

"et aux motifs adoptés qu'il convient de rappeler à ce stade les principes qui règlent la saisine du juge d'instruction ; qu'en application des articles 80 I et 81 du code de procédure pénale, le juge d'instruction a le pouvoir de procéder conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité, dans les limites de sa saisine ; qu'ainsi, le juge d'instruction ne peut instruire que sur les faits dont il est expressément saisi en vertu d'un réquisitoire du procureur de la République, ou d'une plainte avec constitution de partie civile et il ne peut élargir d'office sa saisine ; que de même, les enquêteurs qu'il mandate en vertu d'une commission rogatoire ne peuvent, en application des articles 151 et 152 du code de procédure pénale, accomplir des actes qui ne se rattacheraient pas directement à la répression des infractions visées par les poursuites ; qu'ils ne peuvent par conséquent accomplir des actes d'enquête sur des faits non visés dans la commission rogatoire qui les saisis, elle même limitée aux seuls faits expressément indiqués dans l'acte qui saisit le magistrat instructeur ; que, cependant, si les officiers de police judiciaire, commis pour l'exécution d'une commission rogatoire, ne peuvent instrumenter au-delà des faits dont les a saisis le juge d'instruction, il ne leur est pas interdit, lorsqu'ils découvrent des faits nouveaux de mettre en oeuvre l'ensemble des pouvoirs qu'ils tiennent des règles prévues pour l'enquête préliminaire, dans le cadre d'une procédure incidente ; que toutefois, en application de l'article 28-1 du code de procédure pénale, les agents du service de douane judiciaire ne disposent pas de ces pouvoirs autonomes d'enquête préliminaire car ils ne peuvent agir que dans le cadre de la réquisition du procureur de la République ou de la commission rogatoire du juge d'instruction adressée à leur service ; qu'ainsi, ils ne peuvent, à peine de nullité, exercer d'autres attributions ou accomplir d'autres actes que ceux prévus par le code de procédure pénale dans le cadre des faits dont ils sont saisis par l'autorité judiciaire ; que, par ailleurs, en matière d'écoute téléphonique, l'article 100-5 du code de procédure pénale prévoit que le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire, commis par lui, transcrit la correspondance utile à la manifestation de la vérité ; qu'il en est dressé procès-verbal et cette transcription est versée au dossier ; que dès lors, la première question qui est posée est de dire si un juge d'instruction ou des officiers de police judiciaire, agissant dans le cadre d'une commission rogatoire technique délivrée par lui, peuvent transcrire en procédure des correspondances qui ne se rattacheraient pas à la saisine du magistrat instructeur ; que s'il est clair en jurisprudence que ces transcriptions incidentes ne peuvent avoir lieu à l'insu du magistrat instructeur et notamment, hors procédure d'exécution de la commission rogatoire, il n'en demeure pas moins que les officiers de police judiciaire qui, à l'occasion de l'exécution d'une commission rogatoire aux fins d'interception de correspondances, acquièrent la connaissance de faits nouveaux, ont le devoir d'informer le juge d'instruction mandant et de lui communiquer le rapport ou les procès-verbaux qui les constatent, ce qui implique nécessairement la transcription des communications interceptées, quand bien même elles se rattachent à des faits non visés par la commission rogatoire ; qu'ainsi, la transcription des communications et SMS interceptés dans le cadre de la surveillance de la ligne téléphonique de M. D..., pouvant se rattacher à des faits de travail dissimulé, est régulière à partir du moment où elle a été réalisée dans le cadre de la procédure d'exécution de cette commission rogatoire technique et visait à porter ces faits à la connaissance du magistrat mandant ; que la seconde question qui est posée au tribunal est de dire si les agents des douanes, agissant dans les limites de la commission rogatoire qui leur avait été délivrée par le juge d'instruction, pouvaient procéder à des actes d'enquête ne se rattachant pas à la saisine du magistrat instructeur, saisine limitée , sur la base du réquisitoire introductif du 6 août 2010 (D2), aux faits de détention et transport de marchandises réputées importées en contrebande , saisine par la suite élargie, suivant réquisitoire supplétif du 10 octobre 2011 (1)10), à des faits d'exercice illégal de la profession de pharmacien, non-respect des normes de fabrication du médicament à usage humain, délivrance irrégulière de médicaments humains soumis à prescription restreinte, commercialisation illégale en gros ou en détail d'une spécialité pharmaceutique sans autorisation de mise sur le marché, infraction aux règlements sur le commerce ou l'emploi de substances vénéneuses, mise en danger de la vie d'autrui, faits commis à Pau entre août 2010 et octobre 2011 ; que les dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale inclineraient à répondre par la négative, alors que dans le même temps la preuve n'est pas rapportée d'une directive spécifique du juge d'instruction qui leur aurait prescrit de procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qui s'imposaient pour apprécier la vraisemblance des faits de travail dissimulé soupçonnés ; que deux actes sont visés par les concluants ; que d'une part les recherches effectuées le 12 septembre 2011, soit trois jours après la conversation entre MM. D... et X... (D 139 feuillets 3 à 5) sur les établissements de M. X..., dans lesquels M. D... travaillait (D72) ; que si la proximité de cette vérification avec la conversation interceptée pourrait laisser penser qu'elle visait uniquement les faits de travail dissimulé pourtant non visés au réquisitoire introductif, elle se rattache également aux investigations qui pouvaient être accomplis dans le cadre de la saisine initiale du juge d'instruction sur l'environnement de M. D..., ses employeurs, son train de vie , ses activités, ses fréquentations ; que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que cet acte serait étranger à la saisine du magistrat instructeur et donc aux faits visés par la commission rogatoire délivrée aux agents des douanes judiciaires ; que le second acte irrégulier, serait l'audition comme témoin de Mme Stéphanie E... (D354) intervenue le 7 décembre 2011, dans le cadre de la commission rogatoire supplétive délivrée par le magistrat instructeur le 13 octobre 2011(0327) ; qu'au cours de cet acte, il a notamment été demandé au témoin d'expliquer comment elle était rémunérée et par qui ; qu'elle déclarait avoir été employée à « l'Esprit » et être rémunérée 1 700 euros par mois dont 200 à 300 euros déclarés pour cinq jours travaillés par semaine, confirmant ainsi le mode de rémunération que M. D... avait décrit pour justifier de ses ressources, lors de son audition du 12 octobre 2011(B229), à partir du moment où les questions avaient été posées à M. D... « Faites vous le commerce illégal de produits dopants ?», «Confirmez vous avoir beaucoup d'argent liquide ? », celui-ci expliquant qu'une grande partie de ses ressources en espèces provenait de la rémunération dissimulée de son activité de portier au sein de l'établissement « L'Esprit » et non du commerce de produit dopants, il était dès lors normal que les enquêteurs vérifient cette explication en entendant une autre employée de l'établissement en question ; que dès lors, il ne peut être raisonnablement soutenu que cette audition était étrangère à la saisine des enquêteurs sur la base de la commission rogatoire supplétive délivrée le 13 octobre 2011 ; que dans ces conditions, il apparaît que les deux actes invoqués sont réguliers comme ayant été accomplis dans le cadre des commissions rogatoires délivrés aux enquêteurs par le magistrat instructeur et dans la limite de la saisine de ce dernier ; qu'en troisième lieu, il est soutenu que le juge d'instruction aurait dû transmettre dès le 12 octobre 2011 , le rapport de synthèse partielle des enquêteurs qui lui avait été transmis le même jour et qui faisait état, d'ores et déjà, de soupçons de travail dissimulé au sein des établissements « Le 64 » et « l'Esprit »(D128) ; que si en application de l'article 80-1 alinéa 3 du code de procédure pénale, le juge d'instruction doit communiquer immédiatement au procureur de la République les plaintes ou procès-verbaux qui constatent des faits nouveaux non visés au réquisitoire qui le saisi, il lui est loisible de procéder ou faire procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qu'il estime nécessaire pour en apprécier la vraisemblance, pourvu qu' elles ne présentent pas un caractère coercitif exigeant la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, l'audition du témoin Mme E... qui a permis de corroborer les déclarations de M. D..., quant à son mode de rémunération, est intervenue le 7 décembre 2011 ; que le procès-verbal faisant la synthèse des éléments recueillis quant à l'existence de faits de travail dissimulé et de blanchiment, impliquant les employeurs de M. D..., a été établi le 21 décembre 2011 et transmis par le magistrat instructeur au procureur de la République, le 6 janvier 2012 (D364) ; que dès lors, il s'est écoulé quinze jours entre l'établissement de ce procès-verbal et sa transmission au procureur de la République ; que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que la transmission de ces éléments au procureur de la République aurait été tardive ; qu'il convient dans ces conditions de rejeter les exceptions de nullité soulevées ;

"1°) alors que le juge d'instruction ne pouvant instruire que sur les faits expressément indiqués dans l'acte qui le saisit, il appartient aux enquêteurs, lorsqu'ils découvrent des faits nouveaux, d'en informer le juge mandant, ces faits ne pouvant faire l'objet d'investigations supplémentaires sans que le juge n'en ait été saisi par un réquisitoire supplétif ; qu'il en est ainsi lorsque, à l'occasion d'écoutes téléphoniques, les enquêteurs découvrent des faits nouveaux, les conversations interceptées ne pouvant être retranscrites sans que le juge d'instruction en ait été préalablement informé et en ait été saisi par un réquisitoire supplétif ; qu'en jugeant néanmoins régulières les retranscriptions d'écoutes portant sur des faits de travail dissimulé, lorsque le réquisitoire introductif du 6 août 2010 avait saisi le juge d'instruction des seuls faits de détention et de transport de marchandises réputées importées en contrebande, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article 80 du code de procédure pénale ;

"2°) alors qu'en refusant d'annuler les investigations réalisées aux fins de vérifier les faits de travail dissimulé non visés par le réquisitoire introductif et découverts lors des écoutes téléphoniques illégalement retranscrites, la cour d'appel a de plus fort méconnu le sens et la portée de l'article 80 du code de procédure pénale ;

"3°) alors que le magistrat instructeur est tenu, aux termes de l'article 80 du code de procédure pénale, de communiquer immédiatement au procureur de la République les procès-verbaux constatant des faits non visés au réquisitoire introductif ; qu'en relevant, pour juger que la transmission au procureur réalisée le 6 janvier 2012 n'est pas tardive, que le juge d'instruction n'a procédé à aucun acte après le 21 décembre 2011, date de réception du procès-verbal portant sur ces faits nouveaux et que ce délai, en période de fin d'année, est conforme aux dispositions du code de procédure pénale, la cour d'appel, qui relevait elle-même que la communication n'a pas été immédiate, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations" ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé pour M. R...  O...        , par la société civile professionnelle Foussard et Froger, pris de la violation des articles 80, 151, 152, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ;

"en ce que l'arrêt a rejeté les exceptions de nullité présentées par M. R... O... , puis est entré en voie de condamnation et a prononcé une peine à son encontre ;

"aux motifs propres que, c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des principes de droit, précisément rappelés dans la décision et des circonstances particulières de la procédure, que les premiers juges ont à bon droit rejeté les nullités soulevées par les prévenus ; qu'il convient seulement d'ajouter :
- concernant le premier moyen, à savoir, la nullité des retranscriptions téléphoniques et le second moyen, à savoir les investigations qui auraient été faites sur des faits extérieurs à la saisine du juge d'instruction : que les infractions, objets de la saisine initiale, impliquant un flux financier indéniable qu'il convenait d'examiner, ces infractions étant à même de générer d'importants payements en espèces ; que dans la mesure où M. D..., entendu sur sa participation à un trafic de produits dopants, a expliqué que l'argent en liquide qu'il détenait provenait de son travail de portier d'établissements de nuit, il était normal et nécessaire que les enquêteurs vérifient les déclarations de l'intéressé et entendent d'autres salariés ; qu'en conséquence, la retranscription et les investigations relatives aux revenus occultes de M. D... rentrent bien dans le cadre de la saisine du juge d'instruction car les investigations relatives au train de vie de ce dernier, à ses activités déclarées ou non, légales ou illégales, à l'origine de ses revenus et des espèces qu'il était susceptible de détenir, intéressaient directement les infractions objets de la saisine initiale du magistrat instructeur ;
-concernant le troisième moyen, à savoir la transmission tardive au procureur de la République : qu'il et admis que si le juge d'instruction peut, avant toute communication au procureur de la République, consigner la substance des faits nouveaux dans un procès-verbal et, le cas échéant, effectuer d'urgence des vérifications sommaires pour en apprécier la vraisemblance, il ne peut, sans excéder ses pouvoirs, procéder à des actes qui, présentant un caractère coercitif, exigent la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, le juge d'instruction n'a procédé à aucun acte entre le 21 décembre 2011, date de la réception du procès-verbal et le 6 janvier 2012, date de l'envoi au procureur de la République ; que le délai de transmission, en période de fin d'année, est conforme aux dispositions du code de procédure pénale ;

"aux motifs adoptés que, par conclusions écrites déposées in limine litis, la société JDC SAS et MM. Éric Z..., Norbert R... O... et la SARL Arban, Éric Y... demandent au tribunal de les recevoir en leurs conclusions de nullité de procédure, d'ordonner et de prononcer la nullité de l'ensemble de la procédure, de constater dire et juger que le tribunal est dans l'impossibilité absolue d'évoquer cette affaire et que les nullités visées touchent à l'ordre public ; que lors de l'audience, les avocats des sociétés Gossoft Metacode, SNC F..., SARL VT, SARL Vito, SARL YF et de MM Xavier G..., Frédéric F... et Yannick X... se sont associés aux moyens de nullité soulevés ; qu'à l'appui de leurs demandes, les concluants soutiennent notamment :
- que le tribunal saisi d'une procédure dirigée en la forme préliminaire, incidente à une procédure d'information judiciaire initiale dans laquelle l'un des prévenus n'est pas mis en examen, et qui a ordonné le versement aux débats des pièces de la procédure initiale, est compétent pour connaître de l'ensemble des exceptions de nullités affectant la procédure initiale soulevées par les prévenus (Crim., 8 juin 2006, pourvoi nº06-81796 ; Crim., 16 février 2011, pourvoi nº10-82865) quand bien même la procédure initiale serait close (Crim., 25 novembre 1991, pourvoi nº91-81387) ;
- que le 28 avril 2014, le tribunal a ordonné la remise aux parties de pièces annexes qui ne figuraient pas à la copie de la procédure transmise à savoir : un soit-transmis du 27 janvier 2012, un soit transmis du 6 janvier 2012, un procès-verbal d'enquête du 21 décembre 2011 (PV nº326 sexies/2010-36) et un procès-verbal d'enquête du 12 octobre 2011 (PV nº326/2010-KS-16) et a renvoyé l'affaire en ordonnant par jugement avant-dire droit la remise aux parties d'une nouvelle copie de la procédure, enrichie de pièces qui ne figuraient pas dans la copie initiale ;
- que les nouveaux éléments de procédure font apparaître que l'information initiale serait entachée d'irrégularités substantielles, affectant les actes à l'origine de la mise en mouvement de l'action publique dans la procédure incidente dont est saisi le tribunal, laquelle doit être annulée ; que plus précisément, il est soutenu que le soit-transmis du procureur de la République de Pau du 27 janvier 2012, à l'attention du magistrat délégué aux missions judiciaires de la douane, est entaché de nullité car il avait pour unique objet de saisir les douanes judiciaires de faits recueillis illégalement dans le cadre d'une procédure d'instruction ; qu'à cet égard, il est soutenu en premier lieu qu'ont été transcrites, dans la procédure initiale, des conversations téléphoniques sans rapport avec la saisine du magistrat instructeur, en méconnaissance des articles 80-I, 100, 100-5 et 151 alinéa 3 du code de procédure pénale aux motifs suivants : à l'origine, le juge d'instruction a été saisi le 6 août 2010 d'un réquisitoire introductif d'information des chefs de détention de marchandises réputées importées en contrebande et de transport de marchandises réputées importées en contrebande ; que le 11 août 2011, une commission rogatoire spéciale autorisait les douanes judiciaires à procéder aux interceptions et à l'enregistrement des conversations tenues sur la ligne téléphonique attribuée à M. D... avec la précision suivante : vous dresserez également un procès-verbal de la transcription des propos relatifs à l'affaire en cours et utiles à la manifestation de la vérité ; que les enquêteurs, en exécution de cette commission rogatoire spéciale, ont pris la liberté de retranscrire de très nombreux échanges (conversations et SMS) sans aucun rapport avec les faits dont était saisi le magistrat instructeur, et révélant des faits supposés de travail dissimulé (annexes au PV 326 sexies/2010-36) ; que ces transcriptions, accomplies en dehors de toute saisine et au delà de leur saisine, ainsi que le rapport de synthèse partiel du 12 octobre 2011 qui en fait état (D128), seraient entachés de nullité ; qu'il est demandé en conséquence au tribunal de prononcer la nullité des transcriptions des conversations téléphoniques (annexe au PV 326 sexies/2010-36) et du rapport de synthèse partielle du 12 octobre 2011 (D128 de l'information initiale) ; qu'en second lieu, des investigations auraient été réalisées sur des faits extérieurs à la saisine du magistrat instructeur ; qu'en effet, à la suite des écoutes et des transcriptions illégales de certaines conversations de M. D..., les enquêteurs ont procédé aux investigations suivantes :
- le 12 septembre 2011 (trois jours après la conversation illégalement retranscrite entre MM. D... et X...) (D139, feuillets 3 à 5), les enquêteurs procédaient à des recherches sur les établissements de ce dernier dans lequel M. D... travaillait (D72) ;
- que le 7 décembre 2011, dans le cadre d'une commission rogatoire spéciale (D327), les enquêteurs ont interrogé Mme E... sur les pratiques de rémunération en vigueur au sein de l'établissement l'Esprit dirigé par M. X... (D354 questions nº3 et 4) ; que ces investigations manifestement réalisées à la suite des informations issues des conversations de M. D..., captées et transcrites illégalement, ne concernaient que des faits de travail dissimulés, dans le but exclusif d'obtenir confirmation de leur existence, faits pourtant non-visés au réquisitoire introductif ; qu'il est demandé en conséquence au tribunal de prononcer la nullité du procès-verbal de recherches administratives sur les établissements Le 64 et l'Esprit (D72) et du procès-verbal d'audition de Mme E... (D354) ; qu'en troisième lieu, il est soutenu que le procès-verbal de renseignement du 21 décembre 2011 aurait été transmis tardivement au procureur de la République par le juge d'instruction en méconnaissance des dispositions de l'article 80-I alinéa 3 du code de procédure pénale lequel dispose que lorsque des faits non visés au réquisitoire sont portés à la connaissance du juge d'instruction, celui-ci doit immédiatement communiquer au procureur de la République les plaintes ou les procès-verbaux qui les constatent ; que le procureur de la République peut alors soit requérir du juge d'instruction, par réquisitoire supplétif, qu'il informe sur ces faits nouveaux, soit requérir l'ouverture d'une information distincte, soit saisir la juridiction de jugement, soir ordonner une enquête, soit décider d'un classement sans suite ou de procéder à l'une des mesures prévues aux articles 41-1 à 41-3, soit transmettre les plaintes ou les procès-verbaux au procureur de la République territorialement compétent ; que les enquêteurs ont transmis au juge d'instruction, le 12 octobre 2011, un rapport de synthèse partiel faisant état de soupçons de travail dissimulé au sein des établissements le 64 et l'Esprit (D128) ; qu'en application de l'article 80-I alinéa 3 du code de procédure pénale, le juge d'instruction devait communiquer immédiatement ces éléments au procureur, c'est-à-dire dès le 12 octobre 2011 ; qu'en dépit de la lettre du texte, il a au contraire décidé de faire poursuivre l'enquête sur les éléments révélés par les transcriptions figurant illégalement à son dossier ; que dès lors, la nullité du procès-verbal du 21 décembre 2011 résulterait d'une part du fait qu'il recèle des éléments recueillis illégalement, et d'autre part de sa transmission par le magistrat instructeur au procureur de la République plus de deux mois après que ces éléments eurent été portés à sa connaissance ; qu'en conséquence, il est demandé au tribunal de prononcer la nullité du procès-verbal de renseignement du 21 décembre 2011 et d'annuler toutes les pièces subséquentes dont il est le support, à savoir le soit transmis du 6 janvier 2012, adressé par le juge d'instruction, à M. le procureur de la République de Pau, le soit-transmis du 27 janvier 2012, adressé par M. le procureur de la République de Pau à Madame le magistrat délégué aux affaires judiciaires de la douane « pour enquête sur les faits de blanchiment et de travail dissimulé » et l'intégralité de la procédure d'enquête préliminaire diligentée en exécution de ce soit transmis, dont le tribunal est saisi ; qu'il convient de rappeler à ce stade les principes qui règlement la saisine du juge d'instruction ; qu'en application des articles 80-I et 81 du code de procédure pénale, le juge d'instruction a le pouvoir de procéder conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité, dans les limites de sa saisine ; qu'ainsi, le juge d'instruction ne peut instruire que sur les faits dont il est expressément saisi en vertu d'un réquisitoire du procureur de la République, ou d'une plainte avec constitution de partie civile et il ne peut élargir d'office sa saisine ; que de même, les enquêteurs qu'il mandate en vertu d'une commission rogatoire ne peuvent, en application des articles 151 et 152 du code de procédure pénale, accomplir des actes qui ne se rattacheraient pas directement à la répression des infractions visées par les poursuites ; qu'ils ne peuvent par conséquent accomplir des actes d'enquête sur des faits non visés dans la commission rogatoire qui les saisit, elle-même limitée aux seuls faits expressément indiqués dans l'acte qui saisit le magistrat instructeur ; que cependant, si les officiers de police judiciaire, commis pour l'exécution d'une commission rogatoire, ne peuvent instrumenter au-delà des faits dont les a saisis le juge d'instruction, il ne leur est pas interdit lorsqu'ils découvrent des faits nouveaux de mettre en oeuvre l'ensemble des pouvoirs qu'ils tiennent des règles prévues pour l'enquête préliminaire, dans le cadre d'une procédure incidente ; que toutefois, en application de l'article 28-1 du code de procédure pénale, les agents des services de douane judiciaire ne disposent pas de ces pouvoirs autonomes d'enquête préliminaire car ils ne peuvent agir que dans le cadre de la réquisition du procureur de la République ou de la commission rogatoire du juge d'instruction adressée à leur servie ; qu'ainsi, ils ne peuvent, à peine de nullité, exercer d'autres attributions ou accomplir d'autres actes que ceux prévus par le code de procédure pénale dans le cadre des faits dont ils sont saisis par l'autorité judiciaire ; que par ailleurs, en matière d'écoute téléphonique, l'article 100-5 du code de procédure pénale prévoit que le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire commis par lui, transcrit la correspondance utile à la manifestation de la vérité ; qu'il en est dressé procès-verbal et cette transcription est versée au dossier ; que dès lors, la première question qui est posée est de dire si un juge d'instruction ou des officiers de police judiciaire, agissant dans le cadre d'une commission rogatoire technique délivrée par lui, peuvent transcrire en procédure des correspondances qui ne se rattacheraient pas à la saisine du magistrat instructeur ; que s'il est clair en jurisprudence que ces transcriptions incidentes ne peuvent avoir lieu à l'insu du magistrat instructeur et notamment hors procédure d'exécution de la commission rogatoire, il n'en demeure pas moins que les officiers de police judiciaire qui, à l'occasion de l'exécution d'une commission rogatoire aux fins d'interception de correspondances, acquièrent la connaissance de faits nouveaux ont le devoir d'informer le juge d'instruction mandant et de lui communiquer le rapport ou les procès-verbaux qui les constatent, ce qui implique nécessairement la transcription des communications interceptées, quand bien même elles se rattachent à des faits non visés par la commission rogatoire ; qu'ainsi, la transcription des communications et SMS interceptés dans le cadre de la surveillance de la ligne téléphonique de M. D... pouvait se rattacher à des faits de travail dissimulé, est régulière à partir du moment où elle a été réalisée dans le cadre de la procédure d'exécution de cette commission rogatoire technique et visait à porter ces faits à la connaissance du magistrat mandant ; que la seconde question qui est posée au tribunal est de dire si les agents des douanes, agissant dans les limites de la commission rogatoire qui leur avait été délivrée par le juge d'instruction, pouvaient procéder à des actes d'enquête ne se rattachant pas à la saisine du magistrat instructeur, saisine limitée, sur la base du réquisitoire introductif du 6 août 2010 (D2) aux faits de détention et transport de marchandises réputées importées en contrebande, saisine par la suite élargie, suivant réquisitoire supplétif du 10 octobre 2011 (D10) à des faits d'exercice illégal de la profession de pharmacien, non-respect des normes de fabrication de médicaments à usage humain, délivrance irrégulière de médicaments humains soumis à une prescription restreinte, commercialisation illégale en gros ou en détail d'une spécialité pharmaceutique sans autorisation de mise sur le marché, infraction aux règlements sur le commerce ou l'emploi de substances vénéneuses, mise en danger de la vie d'autrui, faits commis à [...] entre août 2010 et septembre 2011 ; que les dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale inclineraient à répondre par la négative, alors que dans le même temps la preuve n'est pas rapportée d'une directive spécifique du juge d'instruction qui leur aurait prescrit de procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qui s'imposaient, pour apprécier la vraisemblance des faits de travail dissimulé soupçonnés ; que deux actes sont visés par les concluants :
- que d'une part les recherches effectuées le 12 septembre 2011, soit trois jours après la conversation entre MM. D... et X... (D139 feuillets 3 à 5) sur les établissements de M. X... dans lesquels M. D... travaillait ; que si la proximité de cette vérification avec la conversation interceptée pourrait laisser penser qu'elle visait uniquement les faits de travail dissimulé pourtant non-visée au réquisitoire introductif, elle se rattache également aux investigations qui pouvaient être accomplies dans le cadre de la saisine initiale du juge d'instruction sur l'environnement de M. D..., ses employeurs, son train de vie, ses activités, ses fréquentations ; que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que cet acte serait étranger à la saisine du magistrat instructeur et donc aux faits visés par la commission rogatoire délivrée aux agents des douanes judiciaires ; que le second acte irrégulier serait l'audition comme témoin de Mme E... (D354) intervenue le 7 décembre 2011, dans le cadre de la commission rogatoire supplétive délivrée par le magistrat instructeur le 13 octobre 2011 (D327) ; qu'au cours de cet acte, il a notamment été demandé au témoin d'expliquer comment elle était rémunérée et par qui ; qu'elle déclarait avoir été employée à l'Esprit et être rémunérée 1 700 euros par mois dont 200 à 300 euros déclarés pour cinq jours travaillés par semaine, confirmant ainsi le mode de rémunération que M. D... avait décrit pour justifier de ses ressources, lors de son audition du 12 octobre 2011 (D229) ; qu'à partir du moment où les questions avaient été posées à M. D... « Faites-vous le commerce illégal de produits dopants ? » celui-ci expliquant qu'une grande partie de ses ressources en espèce provenait de la rémunération dissimulée de son activité de portier au sein de l'établissement l'Esprit et non du commerce de produits dopants, il était dès lors normal que les enquêteurs vérifient cette explication en entendant une autre employée de l'établissement en question ; que dès lors, il ne peut être raisonnablement soutenu que cette audition était étrangère à la saisine des enquêteurs sur la base de la commission rogatoire supplétive délivrée le 13 octobre 2011 ; que dans ces conditions, il apparaît que les deux actes invoqués sont réguliers comme ayant été accomplis dans le cadre des commissions rogatoires délivrées aux enquêteurs par le magistrat instructeur et dans la limite de la saisine de ce dernier ; qu'en troisième lieu, il est soutenu que le juge d'instruction aurait dû transmettre dès le 12 octobre 2011 le rapport de synthèse partielle des enquêteurs qui lui avait été transmis le même jour et qui faisait d'ores-et-déjà état de soupçons de travail dissimulé au sein des établissements le 64 et l'Esprit (D128) ; que si en application de l'article 80-I alinéa 3 du code de procédure pénale, le juge d'instruction doit communiquer immédiatement au procureur de la République les plaintes ou procès-verbaux qui constatent des faits nouveaux non-visés au réquisitoire qui le saisit, il lui est possible de procéder ou faire procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qu'il estime nécessaires pour en apprécier la vraisemblance, pourvu qu'elles ne présentent pas un caractère coercitif exigeant la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, l'audition du témoin Mme E... qui a permis de corroborer les déclarations de M. D... quant à son mode de rémunération, est intervenue le 7 décembre 2011 ; que le procès-verbal faisant la synthèse des éléments recueillis quant à l'existence de faits de travail dissimulé et de blanchiment, impliquant les employeurs de M. D..., a été établi le 21 décembre 2011 et transmis par le magistrat instructeur au procureur de la République le 6 janvier 2012 (D364) ; que dès lors, il s'est écoulé quinze jours entre l'établissement de ce procès-verbal et sa transmission au procureur de la République ; que dans ces conditions, il ne peut être soutenu que la transmission de ces éléments au procureur de la République aurait été tardive ; qu'il convient dans ces conditions de rejeter les exceptions de nullité soulevées ;

"1°) alors que les officiers de police judiciaire commis pour l'exécution d'une commission rogatoire exercent les pouvoirs du juge d'instruction dans la limite des pouvoirs de celui-ci, délimités notamment par l'étendue de la saisine de ce dernier ; qu'en décidant que les investigations « relatives au train de vie de [M. D...], à ses activités déclarées ou non, légales ou illégales, à l'origine de ses revenus et des espèces qu'il était susceptible de détenir, intéressaient directement les infractions, objet de la saisine initiale du magistrat instructeur », la cour d'appel de Pau n'a caractérisé le lien entre les faits objet des actes d'investigation et les faits dont était saisi le juge d'instruction que par des motifs d'ordre général, entachant ainsi sa décision d'une insuffisance de motifs ;

"2°) alors que les officiers de police judiciaire commis pour l'exécution d'une commission rogatoire exercent les pouvoirs du juge d'instruction dans la limite des pouvoirs de celui-ci, délimités notamment par l'étendue de la saisine de ce dernier ; qu'en décidant que les investigations portant sur les établissements de M. X... se rattachaient à la saisine du juge d'instruction au motif qu'elles permettaient d'éclairer « sur l'environnement de M. D..., ses employeurs, son train de vie, ses activités, ses fréquentations », le tribunal correctionnel de Pau n'a caractérisé le lien entre l'investigation sur les établissements de M. X... et l'étendue de la saisine du juge d'instruction que par des motifs d'ordre général, entachant ainsi sa décision d'une insuffisance de motifs" ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Arban, par la société civile professionnelle Hémery et Thomas-Raquin, pris de la violation des articles 28, 28-1, 40, 40-1, 80, 80-1, 100, 100-5, 151, 174 et 385 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les conclusions de nullité ;

"aux motifs propres que c'est par des motifs pertinents que la cour fait siens et par une juste appréciation des principes de droit, précisément rappelés dans la décision et des circonstances particulières de la procédure, que les premiers juges ont à bon droit rejeté les nullités soulevées par les prévenus ; il convient seulement d'ajouter :
- concernant le premier moyen, à savoir, la nullité des retranscriptions téléphoniques et le second moyen, à savoir les investigations qui auraient été faites sur des faits extérieurs à la saisine du juge d'instruction : que les infractions, objets de la saisine initiale, impliquaient un flux financier indéniable qu'il convenait d'examiner, ces infractions étant à même de générer d'importants paiements en espèces, ; que dans la mesure où M. D..., entendu sur sa participation à un trafic de produits dopants, a expliqué que l'argent en liquide qu'il détenait provenait de son travail de portier d'établissements de nuit, il était normal et nécessaire que les enquêteurs vérifient les déclarations de l'intéressé et entendent d'autres salariés, qu'en conséquence, la retranscription et les investigations relatives aux revenus occultes de M. D... rentrent bien dans le cadre de la saisine du juge d'instruction car les investigations relatives au train de vie de ce dernier, à ses activités déclarées ou non, légales ou illégales, à l'origine de ses revenus et des espèces qu'il était susceptible de détenir, intéressaient directement les infractions, objets de la saisine initiale du magistrat instructeur ;
- concernant le troisième moyen, à savoir la transmission tardive au procureur de la République :
- qu'il est admis que si le juge d'instruction peut, avant toute communication au procureur de la République, consigner la substance des faits nouveaux dans un procès-verbal et, le cas échéant, effectuer d'urgence des vérifications sommaires pour en apprécier la vraisemblance, il ne peut, sans excéder ses pouvoirs, procéder à des actes qui, présentant un caractère coercitif, exigent la mise en mouvement préalable de l'action publique ; qu'en l'espèce, le juge d'instruction n'a procédé à aucun acte entre le 21 décembre 2011, date de la réception du procès-verbal et le 6 janvier 2012, date de l'envoi au procureur de la République, que le délai de transmission, en période de fin d'année, est conforme aux dispositions du code de procédure pénale ;

"et aux motifs adoptés qu'en application des articles 80 I et 81 du code de procédure pénale, le juge d'instruction a le pouvoir de procéder conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité, dans les limites de sa saisine ; qu'ainsi, le juge d'instruction ne peut instruire que sur les faits dont il est expressément saisi en vertu d'un réquisitoire du procureur de la République, ou d'une plainte avec constitution de partie civile et il ne peut élargir d'office sa saisine ; que de même, les enquêteurs qu'il mandate en vertu d'une commission rogatoire ne peuvent en application des articles 151 et 152 du code de procédure pénale, accomplir des actes qui ne se rattacheraient pas directement à la répression des infractions visées par les poursuites ; qu'ils ne peuvent par conséquent accomplir des actes d'enquête sur des faits non visés dans la commission rogatoire qui les saisis, elle-même limitée aux seuls faits expressément indiqués dans l'acte qui saisit le magistrat instructeur ; que, cependant, si les officiers de police judiciaire, commis pour l'exécution d'une commission rogatoire, ne peuvent instrumenter au delà des faits dont les a saisis le juge d'instruction, il ne leur est pas interdit, lorsqu'ils découvrent des faits nouveaux de mettre en oeuvre l'ensemble des pouvoirs qu'ils tiennent des règles prévues pour l'enquête préliminaire, dans le cadre d'une procédure incidente ; que toutefois, en application de l'article 28-I du code de procédure pénale, les agents du service de douane judiciaire ne disposent pas de ces pouvoirs autonomes d'enquête préliminaire car ils ne peuvent agir que dans le cadre de la réquisition du procureur de la République ou de la commission rogatoire du juge d'instruction adressée à leur service ; ainsi, ils ne peuvent, à peine de nullité, exercer d'autres attributions ou accomplir d'autres actes que ceux prévus par le code de procédure pénale dans le cadre des faits dont ils sont saisis par l'autorité judiciaire ; que, par ailleurs, en matière d'écoute téléphonique, l'article 100-5 du code de procédure pénale prévoit que le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire, commis par lui, transcrit la correspondance utile à la manifestation de la vérité ; qu'il en est dressé procès-verbal et cette transcription est versée au dossier ; que dès lors, la première question qui est posée est de dire si un juge d'instruction ou des officiers de police judiciaire, agissant dans le cadre d'une commission rogatoire technique délivrée par lui, peuvent transcrire en procédure des correspondances qui ne se rattacheraient pas à la saisine du magistrat instructeur ; que s'il est clair en jurisprudence que ces transcriptions incidentes ne peuvent avoir lieu à l'insu du magistrat instructeur et, notamment, hors procédure d'exécution de la commission rogatoire, il n'en demeure pas moins que les officiers de police judiciaire qui, à l'occasion de l'exécution d'une commission rogatoire aux fins d'interception de correspondances, acquièrent la connaissance de faits nouveaux, ont le devoir d' informer le juge d'instruction mandant et de lui communiquer le rapport ou les procès-verbaux qui les constatent, ce qui implique nécessairement la transcription des communications interceptées quand bien même elles se rattachent à des faits non visés par la commission rogatoire ; qu'ainsi, la transcription des communications et SMS interceptés dans le cadre de la surveillance de la ligne téléphonique de M. D..., pouvant se rattacher à des faits de travail dissimulé, est régulière à partir du moment où elle a été réalisée dans le cadre de la procédure d'exécution de cette commission rogatoire technique et visait à porter ces faits à la connaissance du magistrat mandant ; que la seconde question qui est posée au tribunal est de dire si les agents des douanes, agissant dans les limites de la commission rogatoire qui leur avait été délivrée par le juge d'instruction, pouvaient procéder à des actes d'enquête ne se rattachant pas à la saisine du magistrat instructeur, saisine limitée, sur la base du réquisitoire introductif du 6 août 2010 (D2), aux faits de détention et transport de marchandises réputées importées en contrebande, saisine par la suite élargie, suivant réquisitoire supplétif du 10 octobre 2011 (D10), à des faits d'exercice illégal de la profession de pharmacien, non-respect des normes de fabrication du médicament à usage humain, délivrance irrégulière de médicaments humains soumis à prescription restreinte, commercialisation illégale en gros ou en détail d'une spécialité pharmaceutique sans autorisation de mise sur le marché, infraction aux règlements sur le commerce ou l'emploi de substances vénéneuses, mise en danger de la vie d'autrui, faits commis à [...] entre août 2010 et octobre 2011 ; que les dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale inclineraient à répondre par la négative, alors que dans le même temps la preuve n'est pas rapportée d'une directive spécifique du juge d'instruction qui leur aurait prescrit de procéder, dans l'urgence, aux vérifications sommaires qui s'imposaient pour apprécier la v