Cour de Cassation · soc — 7 février 2018

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 7 février 2018




Cassation partielle


M. CHAUVET, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 171 F-D

Pourvoi n° X 16-14.942





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société HLM Mon Logis, société anonyme, dont le siège est [...]                                  ,

contre deux arrêts rendus les 7 mai 2014 et 10 février 2016 par la cour d'appel de Reims (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Philippe Y..., domicilié [...]                            ,

2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...]                                                ,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 janvier 2018, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Dumont, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société HLM Mon Logis, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 7 mai 2014 :

Vu l'article 978 du code de procédure civile ;

Attendu que la société HLM Mon logis s'est pourvue en cassation contre l'arrêt 7 mai 2014 ayant sursis à statuer sur les demandes des parties, en même temps qu'elle s'est pourvue contre l'arrêt du 10 février 2016 ;

Mais attendu qu'aucun des moyens contenus dans le mémoire n'étant dirigé contre l'arrêt du 7 mai 2014, il y a lieu de constater la déchéance partielle du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre cette décision ;

Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 10 février 2016 :

Attendu, selon les arrêt attaqués, que M. Y..., engagé le 10 avril 1986 en qualité de vendeur par la société HLM Mon logis et promu responsable des ventes selon avenant du 1er février 2010, a été licencié pour faute grave par lettre du 11 mars 2011 ;

Sur les premier et troisième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;

Attendu que pour condamner la société au paiement de rappel de commissions outre les congés payés, l'arrêt retient qu'en l'absence de moyens nouveaux pour critiquer la pertinente motivation des premiers juges sur les rappels de commissions, la confirmation du jugement s'impose ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience que la société contestait la pièce versée par le salarié prise en compte pour le calcul des commissions, à l'encontre de laquelle, selon le jugement, elle n'avait émis aucune contestation, et que la société se référait à une nouvelle attestation établie par un commissaire aux comptes le 11 mars 2013, versée aux débats, à l'appui de cette contestation, la cour d'appel , qui a dénaturé les termes clairs et précis de ces conclusions, a violé l'obligation susvisée ;

PAR CES MOTIFS :

CONSTATE la déchéance partielle du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu par la cour d'appel de Reims le 7 mai 2014 ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société HLM Mon Logis à payer à M. Y... les sommes de 14 330,54 euros à titre de rappel de commissions et de 1 433,05 euros au titre des congés afférents, l'arrêt rendu le 10 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société HLM Mon Logis

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Y... ne reposait pas sur une faute grave, ni même sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société HLM MON LOGIS à lui payer les sommes suivantes de 1.826,22 € au titre de remboursement de la mise à pied conservatoire, 182,62 € au titre des congés payés afférents, 20.582,87 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 2.058,29 € au titre des congés payés afférents, 56.373,89 € au titre de l'indemnité de licenciement, 100.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, et d'AVOIR condamné la société HLM MON LOGIS à rembourser à l'organisme intéressé, dans la limite de six mois les indemnités chômage versées au salarié, du jour de son licenciement à celui de la décision ;

AUX MOTIFS QUE « la SA HLM MON LOGIS qui entend imputer à Monsieur Y... une faute grave supporte exclusivement la charge d'établir – ainsi que le rappelle exactement ce dernier – dans les termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, tant la réalité des faits que leur gravité en ce qu'ils doivent être de la nature de ceux faisant obstacle à la poursuite de la relation contractuelle fût-ce pendant la durée limitée du préavis ; Que Monsieur Y... relève également à bon droit qu'il incombe aussi à la SA HLM MON LOGIS seule de prouver – dans la mesure où les prétendues fautes auraient été commises en 2008 et 2009, et en tout état de cause plus de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire – qu'elle n'a pu avoir une exacte connaissance de la réalité des faits reprochés ainsi que de leur ampleur que dans le délai prévu par l'article L. 1332-4 du code du travail et qu'à défaut les fautes sont couvertes par la prescription ; qu' il échet aussi de souligner que pour le tout, si un doute demeure, il doit bénéficier au salarié ; que la lettre de licenciement est libellée comme suit : « Vous vous êtes rendu responsable d'un certain nombre d'agissements fautifs dans le cadre de l'exécution de votre mission et de vos fonctions qui constituent des violations graves de vos obligations contractuelles, et des infractions caractérisées aux instructions et procédures que vous deviez respecter. Ces faits ont nuit aux intérêts de notre société. En effet, en qualité de Responsable des ventes, vous aviez notamment pour mission de : - contribuer à définir la politique de vente de MON LOGIS - proposer à la vente des biens immobiliers et fonciers - assurer l'accompagnement administratif et commercial des ventes en : • réalisant les études de marchés •signant les compromis • assurant le suivi juridique et administratif de la vente jusqu'à sa conclusion • conseillant et accompagnant les clients potentiels sur la recherche de financement. En contrepartie de la réalisation de cette mission vous perceviez une rémunération mensuelle brute fixe ainsi que des commissions : - les dispositions contractuelles qui nous lient précisaient les modalités de versement de vos commissions : • la moitié à la signature du compromis de vente •le solde à la signature de l'acte devant notaire - l'avenant à votre contrat de travail prenant effet au 01er février 2010 rappelait les modalités de versements précités et entérinait un passage au statut cadre. Cet avenant portait l'ensemble de vos commissions à un pourcentage de 0,5% du prix TTC pour chaque vente réalisée et conclue par acte notarié et après encaissement définitif du prix de vente. Le montant annuel brut des commissions était plafonné à 53 000 €. Afin de percevoir vos commissions vous déposiez chaque mois un tableau récapitulatif de l'état d'avancement de vos ventes au bureau de la paie. Ce tableau était rempli par vos soins, à la main et signé par vous même et par votre responsable hiérarchique Monsieur A.... Cette procédure de règlement était inchangée depuis plusieurs années. Vous avez pris contact avec Madame B..., Responsable de la paie courant décembre 2010 afin, selon vous, de faire « un point sur les commissions 2007-2010 dont MON LOGIS vous serait encore redevable ». Au début du mois de janvier Madame B..., que vous aviez déjà relancée par téléphone, a transmis votre demande à sa responsable hiérarchique, Céline C..., DRH, laquelle, alertée par un mail envoyé à Monsieur D..., le 13 janvier 2011, par Monsieur KK... , DAF, faisant état d'un certain nombre de ventes annulées, a été amenée à reprendre votre dossier pour examiner votre demande liée à vos commissions. Or nous constatons aujourd'hui, à la faveur des investigations qui ont été menées, que vous n'avez absolument pas respecté les dispositions de votre contrat de travail, et que vous avez dissimulé ou cherché à dissimuler ces faits à votre hiérarchie signataire des tableaux précités, ceci selon vos dires parce que vous éprouviez des difficultés à suivre vos commissions compte tenu d'un niveau d'activité plus important que par le passé. Nous avons découvert que les faits fautifs sont de plusieurs ordres : 1) Pour 7 compromis vous avez demandé le versement de la moitié de votre commission alors que nous ne retrouvons aucune trace des dits documents ni au service Juridique ni au service des Ressources Humaines : - Dossier JJ... [...]                   – 800€ bruts – 2008 - Dossier F... [...]                               – 650€ bruts – 2009 - Dossier II... [...]                             – 600€ bruts – 2009 - Dossier HH... [...]                            – 525 € bruts – 2009 - Dossier GG... [...]                     – 900€ bruts – 2010 - Dossier FF... [...]              –                          565 € bruts 2010 - Dossier EE... [...]              –                        – 570 € bruts 2010 Soit un trop perçu entre 2008 et 2010 de : 4610€ bruts. Lors de notre entretien, vous avez admis avoir peut-être oublié de transmettre les compromis précités au service juridique. Vous avez affirmé que l'ensemble des compromis était dans votre bureau situé à l'agence de [...] CENTRE et que Mademoiselle DD..., qui assure une partie de votre gestion administrative serait en mesure de les retrouver. Nous nous sommes engagés à aller sur place dès son retour de congés payés, ce que nous avons fait le 9 mars 2011. Nous avons retrouvé les documents originaux recherchés à l'exception du dossier GG... pour lequel aucun compromis n'a été retrouvé dans votre bureau. Par ailleurs nous avons trouvé dans vos papiers pour les dossiers F... et EE... des lettres d'annulation respectivement datées des novembre 2009 et 23 février 2010 que vous vous êtes abstenus de nous transmettre afin que nous régularisions vos commissions, ce qui ramène le montant du trop perçu à 2120€ bruts. En conséquence, vous avez donc obtenu des commissions pour des affaires dont vous saviez qu'elles n'étaient finalement pas réalisées et qu'elles ne devaient donc pas ouvrir droit à commissions ! Par ailleurs nous vous avons souligné durant l'entretien que des copies de compromis en 2010 avaient été pour certaines transmises au service juridique et pour d'autres à la Direction des ressources humaines. Vous n'avez pu donner aucune explication à cet état de fait que nous trouvons pour le moins douteux et qui de toute façon a contribué à une information confuse. 2) Pour 11 compromis signés il y a plus de 6 mois voire plus d'un an, nous avons découvert qu'aucun acte de vente n'avait été signé, mais vous avez rempli et signé les documents vous permettant d'obtenir la moitié de la commission qui a été versée et que vous n'avez jamais restituée : - Dossier CC... [...]                           2009–  550€ bruts - Dossier BB... [...]                                 2009–  500€ bruts - Dossier AA... [...]                         2009  500 bruts - Dossier MM...  [...]

2009-  525 bruts - Dossier ZZ... [...]                                         2009 – 500 € bruts - Dossier YY...   [...]                                  2009 – 525 € bruts - Dossier XX...  [...]                –                            2009  525 € bruts - Dossier W...  [...]                       2009 - 550 € bruts - Dossier V... [...]                             2009 – 575 € bruts - Dossier U... [...]                                     2009  600 bruts - Dossier T... [...]                                   2010– 275 € bruts Soit un trop perçu entre 2008 et 2010 de : 5900 € bruts. Vous nous avez précisé qu'effectivement ces compromis étaient toujours en attente et que vous espériez pour au moins la moitié d'entre eux pouvoir aboutir à la signature d'un acte de vente. Mais pour autant ces compromis datent pour la plupart de 2009 ! Vous avez également précisé qu'ensuite vous auriez restitué les commissions perçues pour les affaires engagées et n'ayant pas abouties à la signature d'un acte de vente. 4 commissionnements ont été valorisés dans votre tableau à un taux non conforme à votre contrat de travail : Dossier K... [...]                                    valorisé à 2% de commissions. • Date engagement : 20/01/2010 alors que le compromis a en réalité été signé le 25/02/2010 - Dossier S... [...]            valorisé à 2% de commissions. • Date engagement : 29/01/2010 alors que le compromis a en réalité été signé le 29/03/2010 - Dossier R...     [...]                           valorisé à 2% de commissions. •Date engagement : 01/01/2010 alors que le compromis a en réalité été signé le 09/06/2010 - Dossier Q... [...]                           valorisé à 2% de commissions. • Date engagement : 22/10/2009 alors que le compromis a en réalité été signé le 09/04/2010 Soit un écart en votre faveur de 5672 € bruts. L'avenant que vous avez signé le 01er février 2010 prévoit un taux de commissionnement de 0,5% sur le prix TTC, patrimoine ancien et neuf y compris le terrain. Il s'avère que dans les tableaux récapitulant vos commissionnements, pour 4 dossiers vous avez volontairement inscrit des dates fausses c'est à dire des dates d'engagement antérieures au 1er février 2010 prévoyant ainsi le taux de commissionnement sur la vente d'ancien à 2% alors même que les compromis ont en réalité été signés après le 1er février 2010 et que les commissions auraient donc dues être valorisées à 0,5%. Vous avez ainsi obtenu des commissions supérieures à celles qui vous étaient dues en abusant votre employeur. Vous n'avez pu donner aucune explication à cette constatation ce d'autant plus qu'habituellement la date d'engagement des tableaux que vous nous remettiez est la date de signature du compromis. 7 commissions ont été versées en totalité alors qu'aucun acte de vente n'a été signé. - Dossier P... [...]                       2008 – 3340 € bruts - Dossier O... [...]                           2009– 1235 € bruts - Dossier N... [...]          –               2009 – 2280 € bruts- Dossier G... M... [...]                         2009 – 1100 € bruts - Dossier L...  [...]                        –                  2009 – 1187 € bruts - Dossier K... [...]                                 2009 – 1805 € bruts - Dossier J... [...]                           - 2009–  1237 € bruts Soit un trop perçu entre 2008 et 2010 de 12 184 €.Vous avez, pour chacun des 7 dossiers, transmis deux demandes de règlement : la première à la signature du compromis et la deuxième en prétendant que le bien était vendu. Afin d'étayer vos propos vous avez remis à chaque demande votre tableau de commissions signés par vos soins et vous avez assuré à votre hiérarchie que les ventes étaient bien réalisées. Vous avez d'ailleurs confirmé cet état de fait à Monsieur A... dans un message téléphonique en date du 14/02/2011 que vous avez laissé sur son répondeur en lui assurant que l'entretien que vous deviez avoir avec Céline C...   DRH le 18 février 2011 avait été fixé à votre demande et qu'il ne devait se faire aucun souci sur les ventes engagées (ce message a été entendu et transcrit par maître LL...dans un procès-verbal de constat du 18 février 2011). Aucune des ventes précitées n'a en réalité effectivement eu lieu. Vous avez reconnu cet état de fait lors de notre entretien et pour vous dédouaner et tenter de faire croire que vous souhaitiez régler cette situation, vous avez précisé que la rencontre que vous aviez sollicitée auprès de la Direction des ressources humaines avait finalement pour objectif de régler les « commissions toxiques » en cours. Vous avez admis que vous aviez fait des fausses déclarations à votre hiérarchie pour que la situation ne soit pas découverte. Vous avez également précisé avoir fait le bilan des commissions à percevoir pour des compromis récemment signés, et que ce l'entreprise vous devrait compenserait les sommes indûment perçues ! Il vous a été répondu qu'au delà de la dimension financière, cela ne réglait pas la question juridique à savoir le respect de vos obligations contractuelles. Il vous a été également précisé qu'à plus de 30 reprises entre 2008 et 2010 nous notions une date de signature de l'acte notarié postérieure à la demande de versement que vous avez formulée. Lors de notre entretien vous avez indiqué ne pas avoir voulu léser l'entreprise, sans pour autant pouvoir donner aucune explication (hormis le 1er point concernant la transmission des compromis) aux différents faits fautifs que nous avons relevés, vous contentant de reconnaître selon vos termes « des dérives ». L'usage voulait que vous remettiez un tableau rempli et signé par vos soins et vous avez abusé les services et personnes pour obtenir des commissions indues : il n'est pas acceptable que vous tentiez d'invoquer une faille dans les procédures (alors que vous les avez détournées et avez menti à vos interlocuteurs) pour tenter de justifier les faits qui vous sont reprochés. Vous vous êtes donc rendu responsable de violations très graves de vos obligations contractuelles fondamentales que constituent les devoirs de loyauté et d'exécution de bonne foi de vos missions à l'égard de votre employeur. Qui plus est, vous étiez investi, en qualité de responsable des ventes, d'un pouvoir de représentation et de conseil commercial de notre entreprise, et à ce titre vous étiez en contact direct avec les clients offrant à la vente des logements appartenant à MON LOGIS. Il n'est pas tolérable que votre attitude ne soit pas exemplaire au regard des responsabilités qui vous étaient confiées. C'est l'image de notre entreprise et des collaborateurs qui y travaillent et font leur travail correctement, que vous avez ternie de même que la confiance qui vous a été accordée. Nous ne pouvons pas laisser perdurer une telle situation qui ne correspond ni à l'esprit de notre société, ni à ses objectifs et méthodes de fonctionnement. En conséquence, nous vous informons par la présente que vous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour faute grave. Compte tenu de la gravité de celle-ci, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Le licenciement prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à la date de première présentation de cette lettre, sans indemnité de préavis de licenciement ; » Attendu que sur l'ensemble la SA HLM MON LOGIS qui avait déposé une plainte en arguant contre Monsieur Y... de griefs qui sont exactement les mêmes que ceux énoncés dans la lettre de licenciement précitée, soutient essentiellement en dernier lieu que celui-ci a fait preuve de déloyauté et de mauvaise foi dans l'exécution de son contrat de travail en n'ayant pas spontanément déclaré – voire recherché auprès des différentes services de la société – si les compromis lui ayant ouvert un droit à avance sur commissions avaient été suivis par un acte authentique de vente, et dans la négative de ne pas avoir restitué l'avance de rémunération en ajoutant qu'elle n'avait pas été en mesure de découvrir l'ampleur de cette carence fautive du salarié avant des recherches réalisées en février 2011 ; Que Monsieur Y... est fondé à critiquer le jugement qui a fait sienne cette argumentation ; Attendu qu'ainsi que le fait valoir Monsieur Y... le constat s'impose de l'échec de la SA HLM MON LOGIS à administrer suffisamment les preuves dont elle a la charge dans les conditions ci-avant caractérisées – et à tout le moins un doute sérieux demeure au bénéfice de celui-là – alors qu'il apparaît qu'elle était destinataire au fur et à mesure des dossiers évoqués de tous les éléments lui permettant de connaître les commissions dues au salarié, ou les avances devenues restituables et que ce n'est donc que par suite de sa défaillance à exercer son pouvoir de direction que tant elle même que le salarié, étant observé que c'est à sa requête en décembre 2010 et février 2011 alors qu'il souhaitait faire un point sur les commissionnements dus que les recherches ayant soit disant seulement permis la découvert des faits imputés à faute ont été effectuées, demeuraient dans l'ignorance de l'arrêté précis des comptes de commissions ; Que le pouvoir disciplinaire étant le corollaire du pouvoir de direction, ce n'est que si le dernier est exercé sans carence équipollente à une tolérance, et si l'employeur ne s'est pas consécutivement privé de la prise de connaissance des faits, que le premier peut être légitimement mis en oeuvre ; Attendu que déjà il doit être souligné que les premiers juges ont cru pouvoir tirer de l'énoncé des obligations contractuelles de Monsieur Y... – notamment dans les termes du dernier avenant du 1er février 2010 – que celui-ci devait lui-même rechercher et signaler les cas où il avait à restituer une avance sur commissions ; Que le document contractuel considéré ne stipule que les conditions de l'ouverture du droit à commissions et du reste ces dispositions sont citées dans la lettre de licenciement ; Attendu que toujours dans cette même lettre de licenciement est rappelée la procédure interne à l'entreprise au moyen de laquelle Monsieur Y... devait faire valoir l'ouverture de ses droits à commissions ; Qu'il s'en évince de plus fort que la SA HLM MON LOGIS était destinataire de tous les éléments et partant des moyens de les contrôler, d'autant qu'ainsi qu'elle l'observe elle-même Monsieur Y... était l'unique cadre en charge des ventes immobilières, et qu'elle ne peut utilement se prévaloir de l'inefficacité de son organisation aboutissant à trop éparpiller les informations, ni prétendre que le salarié aurait abusé de sa confiance, ou fait en sorte de se rendre intouchable alors qu'objectivement il remplissait les documents visant les compromis et les actes authentiques lorsqu'il en avait connaissance – leur contrôle lui permettant au vu des dates de rectifier un taux contractuel de commissionnement erroné – et que si Monsieur Y... excédait les limites imposées à lui par le lien de subordination ou s'affranchissait des dites procédures, il incombait à l'employeur d'exercer son pouvoir disciplinaire en temps non prescrit ce qu'il s'est abstenu de faire ; Qu'à cet égard la SA HLM MON LOGIS argue vainement (sa pièce 52) des échanges de mails (de 2008 à juillet 2010) entre Monsieur Y... et Madame H..., responsable juridique, avec copie à Monsieur A... supérieur hiérarchique de l'appelant, où celle-ci se plaignait de l'attitude de ce dernier et de son refus de répondre à ses demandes d'informations, alors que dans le même temps, et ils sont produits aux débats, les entretiens d'évaluation de Monsieur Y... ne reflétaient que de la satisfaction, mettant en exergue sa rigueur dans le suivi des procédures ; Attendu qu'il s'évince du procès verbal de confrontation tenu par le juge d'instruction entre Monsieur Y... et Monsieur D..., représentant légal de la SA HLM MON LOGIS, que Monsieur A..., directeur du développement auquel l'appelant remettait les bordereaux (et ils sont versés aux débats) avec les informations utiles au calcul des commissions, avait le pouvoir de les valider – étant de surcroît relevé que depuis le 3 décembre 2008 une note de service précisait à Monsieur A... que lui seul avait le pouvoir de signer les compromis de vente tandis que Monsieur Y... ne s'était vu consentir aucune délégation de signature – puis ceux-ci étaient remis pour contrôle aux service comptable et des ressources humaines, et au surplus annuellement avait lieu une réunion au service comptable pour régulariser selon l'avancement des opérations immobilières ; Que Monsieur D... n'a pas remis en cause cette procédure, et le fait que la SA HLM MON LOGIS dans sa plainte même avait indiqué ne pas procéder à une vérification approfondie des éléments en sa possession, met en exergue que sa prétendue découverte tardive est la conséquence de sa carence ; Attendu que de plus ainsi que contribue à l'établir Monsieur Y... – ce qui rend critiquable l'imputation de déloyauté qui lui est faite par la SA HLM MON LOGIS non sans se livrer à un procès d'intention, et il en est de même des termes de l'attestation de Monsieur A... qui avec partialité et pour à l'évidence se protéger des griefs que pourrait à son encontre émettre l'employeur affirme avoir été abusé par Monsieur Y... et avoir validé sans vérifier – les données fournies ont abouti à des reprises de commissions faute de ventes finalisées ; Que Madame I... ancienne chef comptable relate par voie d'attestations qu'elle récapitulait les actes de vente et les transmettait à la DRH pour le calcul et la paye des commissions de Monsieur Y... ; Que Monsieur Y... tant par attestations de clients que surtout par un courrier de Monsieur D... du 19 janvier 2011 fait apparaître que du fait de son activité de vendeur HLM à destination d'une clientèle pouvant manquer de financement, la SA HLM MON LOGIS malgré les délais stipulés dans les compromis différaient la signature des actes authentiques de vente, de sorte – et la preuve contraire n'est pas rapportée – que Monsieur Y... qui ne signait pas les actes considérés n'était pas aussitôt informé de la réalisation ou pas de la vente, et donc de l'acquisition effective ou pas du droit à commissions, et il a déjà été observé que la recherche de cette information ne lui incombait pas, le service paye ayant lui reçu les données ; Qu'ainsi dans le courrier du 19 janvier 2011, Monsieur D... relatait aux clients la chronologie selon laquelle après le compromis du 2 novembre 2009, la vente devait être signée avant le 16 janvier 2010, et que ce n'était que le 20 octobre 2010 que la SA HLM MON LOGIS s'était considérée comme officiellement dégagée envers eux, et il concluait que Monsieur Y... se tenait à leur disposition pour une nouvelle possibilité d'acquisition ; Que ces délais confirment la pratique d'attente de la SA HLM MON LOGIS et la régularisation annuelle ; Attendu que la SA HLM MON LOGIS se prévaut à tort d'un message téléphonique de Monsieur Y... à Monsieur A..., dont le texte est trop ambigu pour avoir une valeur probante quand bien même il est afférent aux comptes de commissions et de plus fort alors que l'huissier qui l'a transcrit par procès-verbal du 18 février 2011 expose bien qu'il est à la date du 14 février 2010, tandis que dans la lettre de licenciement la SA HLM MON LOGIS le date du 14 février 2011 ; Attendu que de l'ensemble de cette analyse il appert – ce qui commande sur ce point l'infirmation du jugement querellé – que la preuve n'est pas suffisamment rapportée de ce que le licenciement procède d'une faute grave ni même réelle et sérieuse » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE ne caractérise pas une « carence équipollente à une tolérance » le fait pour un employeur de ne pas vérifier systématiquement les documents qui sont présentés par un salarié exerçant des fonctions d'encadrement pour le paiement de ses commissions ; qu'en reprochant à la société HLM MON LOGIS de ne pas avoir détecté en temps utile le caractère indu des commissions dont Monsieur Y... sollicitait le paiement, pour un montant total de 28.366€, et de ne pas avoir fait usage de son pouvoir de direction et de sanction, cependant qu'en matière contractuelle la bonne foi est présumée et que l'employeur n'est légalement tenu à aucune obligation permanente de vérification de l'activité des salariés placés sous son autorité, la cour d'appel a violé les articles L.1222-1, L.1221- 1, L.1234-1 et L.1234-5 du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE le fait de présenter de manière récurrente des demandes de paiement de commissions indues par un salarié qui exerce des fonctions d'encadrement constitue une exécution gravement fautive du contrat de travail, que ne peut excuser un prétendu laxisme du supérieur hiérarchique supposé valider ces demandes de paiement ; qu'en décidant au contraire que le fait pour le supérieur hiérarchique de Monsieur Y... de ne pas utiliser ses prérogatives de contrôle et de valider hâtivement les demandes de paiement de commissions qui lui étaient soumises permettait d'exonérer Monsieur Y... de tout manquement dans l'exécution de son contrat de travail, la cour d'appel a de plus fort violé les articles L.1222-1, L.1221-1, L.1234-1 et L.1234-5 du Code du travail ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la lettre de licenciement dont les termes sont reproduits dans l'arrêt attaqué rappelle que le contrat de travail faisait obligation à Monsieur Y... d'assurer le suivi juridique et administratif de la vente jusqu'à sa conclusion, ce dont il résulte qu'il lui appartenait d'assurer ce suivi jusqu'à la bonne fin de la vente, et qu'en cas d'annulation du compromis il lui appartenait de prendre toutes les mesures nécessaires, notamment d'attirer l'attention des services concernés sur les conséquences juridiques et administratives de cette annulation et de restituer tout ou partie de la commission qu'il avait pu percevoir ; qu'à cet égard, l'exposante expliquait dans ses écritures d'appel (pp.19 et 20) que Monsieur Y... s'était abstenu à plusieurs reprises de procéder à quelque déclaration rectificative ou déduction que ce soit lorsqu'il était informé de l'annulation d'une vente pour laquelle il avait déjà demandé et perçu un commissionnement ; qu'en considérant que Monsieur Y... était déchargé de toute obligation contractuelle dès la signature de l'acte de vente et qu'il ne pouvait se voir reprocher l'absence de déduction de commissions relatives à des ventes annulées sur les bordereaux de commissionnement qu'il établissait, la cour d'appel a violé les articles L.1222-1, L.1221-1, L.1234-1 et L.1234-5 du Code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé les condamnations prononcées par le jugement au titre des rappels de salaire et commissions outre congés payés ;

AUX MOTIFS PROPRES QU' « en l'absence de moyens nouveaux pour critiquer la pertinente motivation des premiers juges sur les rappels de salaire et de commissions, la confirmation du jugement sur ces points s'impose » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « la pièce n°18, versée au dossier par Monsieur Y..., fait apparaître des commissions dues sur la période du 4 janvier au 17 mai 2011 auxquelles les bulletins de paie de février et mars 2011 ne font aucune référence ; que cette pièce est conforme aux tableaux de commissions communiqués par Monsieur Y... à sa direction, chaque mois mais est constituée d'éléments nouveaux, non pris en compte sur les commissions déjà perçues par Monsieur Y... et à l'encontre de laquelle la société n'élève aucune contestation ; Que Monsieur Y... n'étant pas VRP et ne pouvant donc prétendre à un droit de suite, il convient de ne retenir que ce à quoi il ouvrait droit lorsqu'il faisait partie de l'effectif de la société et d'en retrancher, après le 11 mars 2011, (page III) les commissions NN...   209€, OO...     332,5€, PP..   285€, QQ...    262,5€, RR...              273,12€, et SS...    262,5 € et (Page IV) les commissions TT...    902,50 €, UU... 308,75 €, VV..   312,5 €,WW... 304 €, XXX... 237,5€, qu'il convient, par ailleurs de supprimer, (page IV) les commissions YYY... 220 € + 220 € qui peuvent avoir été comptées deux fois ; Qu'ainsi de la somme totale attendue de 18460,11€, il convient de déduire 4129,57€ (209 + 332,5 + 285 + 262,5 + 273, 12 + 262,5 + 902,50 + 308,75 + 312,5 € + 304 + 237,5 + 220 + 220) ;
Qu'en conséquence, la société MON LOGIS devra verser à Monsieur Philippe Y... la somme de 14330,54 € au titre de la régularisation des commissions (jusqu'au 11 mars 2011) et celle de 1433,05€ au titre des congés payés afférents » ;

ALORS QUE la société HLM MON LOGIS soutenait dans ses conclusions d'appel, par la formulation de moyens nouveaux et de pièces nouvelles et sur le fondement, notamment, d'une certification d'un commissaire aux comptes non produite en première instance, que le solde de commissions dû à Monsieur Y... avait été régularisé en mars 2011 ; qu'en retenant néanmoins qu'aucun moyen nouveau n'avait été soulevé en cause d'appel, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de la société HLM MON LOGIS et a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société HLM MON LOGIS à payer la somme nette de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

AUX MOTIFS QUE « s'y ajoutera la condamnation à payer la somme nette de 5.000 euros en réparation intégrale du préjudice moral distinct constitué par la mise en cause fautive faite par l'employeur de la probité de l'appelant ainsi que le caractère vexatoire de la procédure de rupture (recours à un huissier pour la remise des outils de travail) » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la censure à intervenir sur le premier moyen de cassation établira par voie de conséquence que la mise en cause de la probité de Monsieur Y... n'était pas fautive ; qu'en application des dispositions des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, la condamnation au paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral sera annulée par voie de conséquence au regard du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ce chef de condamnation et le bien-fondé du licenciement dont Monsieur Y... a fait l'objet ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE le recours un huissier de justice pour la remise des outils de travail n'est pas à lui seul vexatoire ; qu'en s'abstenant de prendre en considération le contexte et les conditions concrètes dans lesquelles l'intervention de l'huissier a eu lieu, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil.