Cour de Cassation · soc — 14 février 2018

SOC.

LM



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 14 février 2018




Cassation partielle


M. FROUIN, président



Arrêt n° 251 FS-D

Pourvoi n° P 15-27.327







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Sogetrel, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...]                                          , ayant un établissement [...]                               ,

contre l'arrêt rendu le 23 septembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à M. Ali X..., domicilié [...]                                    ,

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les onze moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 17 janvier 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, Mme Y..., conseiller doyen rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Schamber, Mme Cavrois, conseillers, Mmes Ducloz, Sabotier, Ala, Prieur, conseillers référendaires, Mme I..., premier avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller doyen, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Sogetrel, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. X..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 2 janvier 2002 par la société Sogetrel (la société) en qualité d'électricien-monteur ; que contestant sa classification professionnelle ainsi que les conditions d'exécution de son contrat de travail, il a saisi, le 11 mars 2010, la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment aux fins de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur ; qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 15 novembre 2010 ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches et sur les deuxième, quatrième, cinquième, septième à onzième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé, pris en ses six dernières branches :

Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation des juges du fond qui, analysant les éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis, ont constaté que les fonctions exercées par le salarié dont les attestations produites relataient l'importance de ses responsabilités en termes de préparation, d'organisation, de suivi des chantiers et de coordination des équipes, était notamment présenté par son employeur comme conducteur de travaux en septembre 2008 pour le plan de sécurité RATP RER B, ainsi que pour la mise aux normes des installations électriques du 11e arrondissement, ont pu en déduire que ses fonctions étaient assimilables à celles d'un conducteur de travaux correspondant à la position E, statut ETAM, de la convention collective des travaux publics, au regard des quatre critères exigés relatifs aux activités et responsabilités dans l'organisation du travail, à l'autonomie, l'initiative et la capacité à recevoir délégation, à la technicité et l'expertise et aux compétences acquises par expérience et formation ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu que sous le couvert d'un grief non fondé de dénaturation des conclusions d'appel de l'employeur, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel de l'absence de rémunération des astreintes effectuées par le salarié de 2006 jusqu'à la rupture de son contrat de travail ;

Mais sur le sixième moyen :

Vu l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble les articles L. 3141-30 et D. 3141-29 du même code ;

Attendu que pour condamner l'employeur à un rappel de congés payés sur la période de 2005 à 2010, l'arrêt énonce que la règle du salaire moyen, calculé sur la base de 1/10e de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de l'année de référence, doit être fixée sans exclure les primes, qui sont la contrepartie du travail, seuls les remboursements de frais n'étant pas pris en compte, que l'employeur est donc redevable d'une somme de 4 695,35 euros à titre de reliquat de congés payés pour la période de 2005 à 2010 ;

Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans vérifier si, ainsi que le faisait valoir l'employeur dans ses conclusions, la rémunération à prendre en compte dans l'assiette des cotisations dues à la Caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics (CNETP) n'était pas constituée par la rémunération brute perçue par le salarié sur la période considérée, déduction faite des primes exceptionnelles, des primes de fin d'année et des indemnités de trajet et de repas, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Sogetrel à payer à M. X... la somme de 4 695,35 euros au titre du reliquat de congés payés 2005-2010, l'arrêt rendu le 23 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Laisse la charge des dépens à chacune des parties ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sogetrel

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié, depuis 2005, le contrat de travail du salarié en conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, classification E de la convention collective nationale des ETAM des travaux publics et d'AVOIR condamné en conséquence l'exposante à lui verser la somme de 14 200,65 euros de rappel de salaire de 2005 à 2010 dans la classification de niveau E, avec congés-payés de 10 % en sus, soit 1 420,06 euros.

AUX MOTIFS QU'en revanche, le salarié fournit un ensemble d'éléments démontrant que, dans la réalité, et depuis plusieurs années, il assumait des fonctions et des responsabilités supérieures à celles d'ouvrier, voire de chef d'équipe qui lui étaient reconnues et rémunérées ; qu'en effet, en dernier lieu, M. X... Ali bénéficiait, depuis janvier 2005 du statut de chef d'équipe, ce qui est confirmé par ses bulletins de salaire mais aussi par les dires de l'employeur ; qu'en 2005 il était positionné comme chef d'équipe niveau III, position 165, en 2008 comme chef d'équipe niveau IV, coefficient 180 ; qu'en 2010, il a toutefois refusé l'avenant proposé par l'employeur le positionnant niveau IV, coefficient 185, soutenant qu'il devait bénéficier de la qualification de conducteur de travaux position G statut ETAM, ou subsidiairement de la qualification de chef de chantier, qualifications que conteste l'employeur ; que pour contester cette classification l'employeur fait valoir notamment que lors de son évaluation de l'année 2009, M. X... Ali avait sollicité la reconnaissance du statut du chef de chantier, (et non de conducteur des travaux) ainsi que la formation adéquate, demande à laquelle l'employeur n'a pas donné suite ; que pourtant, la SAS SOGETREL admet que plusieurs des pièces produites au dossier, le désignent comme « chef de chantier » ; que cependant, l'inertie ou le silence de l'employeur face à la demande de promotion du salarié ne sauraient être interprétés comme une preuve de ce que le salarié ne relevait que des fonctions de chef d'équipe, qualification qui lui était reconnue depuis 2005 ; qu'or, pour déterminer la qualification d'un salarié le juge n'est pas tenu par les mentions portées à son contrat de travail ou ses bulletins de salaires mais doit analyser les fonctions réellement exercées au regard des critères de classification des emplois applicables dans l'entreprise ; que le salarié, faisant référence à la convention collective nationale des travaux publics pour la période 2005-2010 revendique à titre principal la classification de conducteur des travaux, position G, statut ETAM, à défaut la position E ; que l'employeur conteste enfin relever de l'application de la convention collective nationale des travaux publics, précisant qu'il n'est adhérent d'aucune organisation patronale et ne relèverait pas non plus d'une convention collective étendue ; que cependant, le contrat de travail de 2002 du salarié mentionne la convention collective des ouvriers des travaux publics ; puis les bulletins de salaire de M. X... Ali pendant toute la période considérée mentionnent également comme convention collective celle des « ouvriers des travaux publics » ; que faute pour l'employeur d'avoir fait connaître à son salarié la convention collective applicable conformément à la directive européenne du 10 octobre 1991 et en l'absence de toute information précise produite par l'employeur devant la cour pour indiquer de quel régime relevaient ses salariés antérieurement aux nouvelles dispositions entrées en vigueur le 1er juillet 2007, la cour se référera à la convention collective nationale des travaux publics ; que d'autre part la SAS SOGETREL ne produit aucune grille propre à l'entreprise, applicable à l'époque et relative aux classifications du personnel ; que la cour retiendra donc la convention collective des travaux publics comme applicable à la présente relation ; qu'en l'espèce, la convention collective des travaux publics définit la classification de conducteur de travaux en fonction de plusieurs axes : - activités et responsabilité dans l'organisation du travail y compris le cas échéant commandement sur plusieurs équipes de salariés, - autonomie initiative, - capacité à recevoir délégation, - technicité et expertise, - compétences acquises par expérience ou par formation ; qu'en l'espèce, et à l'appui de ses revendications de reclassification, notamment dans le statut de conducteur de travaux, le salarié produit un ensemble d'attestations ; que ces attestations démontrent que régulièrement le salarié se voyait confier effectivement des responsabilités dépassant celles de simple chef d'équipe, ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de coordination des équipes internes et externes à l'entreprise en fonction des besoins, de représentant de la SAS SOGETREL dans le cadre de réunions extérieures, notamment pour l'élaboration de plans de prévention, de plans particuliers de sécurité ou de protection de la santé pour les travaux réalisés sur le RER B ; que plusieurs témoins, eux-mêmes chefs de chantier, M. Z..., M. A..., Monsieur B... attestent avoir travaillé sous sa responsabilité à ses côtés, M. X... Ali intervenant en qualité de conducteur de travaux ; que plusieurs des documents (pièces 35, 38, 39, 41,54, 57) le mentionnent expressément comme représentant l'entreprise dans le cadre de l'élaboration de plans de prévention ou de plans particuliers de sécurité et de protection de la santé, certains dès les années 2003 et 2004 (pièces 38 et 54) ; que d'autres témoins, notamment clients ou partenaires, attestent qu'il leur a été présenté sous diverses qualifications : responsable de chantier (RATP en 2009), chef de chantier (Plan de sécurité en novembre 2007), conducteur des travaux plan sécurité RATP RER B (septembre 2008), responsable de deux équipes en février 2010 pour un chantier fibres optiques, responsable des travaux à la gare de Luxembourg en avril 2009 etc ; qu'il ressort également des attestations qu'il a joué le rôle de représentant de l'entreprise avec Bouygues Télécom, mais aussi SFR, dès l'année 2004 ; qu'enfin, la pièce 30 produite par le salarié le fait apparaître comme « conducteur travaux » pour la mise aux normes des installations électriques de la mairie du 11e ; qu'il résulte de cet ensemble de pièces que le salarié s'est vu fréquemment confier, à tout le moins depuis 2004 et pour certaines missions, des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux ; que l'employeur n'a pas la possibilité de faire valoir de telles responsabilités du salarié lorsque cela lui rend service, en particulier vis-à-vis des partenaires extérieurs, mais de les ignorer ensuite quand il s'agit de reconnaître son statut au sein de l'entreprise ; que les arguments avancés selon lesquels ce n'était pas lui qui sollicitait la délivrance des cartes d'accès au chantier RATP(question qui ne relève que d'une répartition des missions au sein d'une équipe), ou qu'il ne délivrait pas de compte rendu d'avancement des chantiers, ne sont pas pertinents notamment dans la mesure où une telle obligation n'est pas expressément prévue dans les fiches de poste des niveaux sollicités, notamment le niveau E ; que pour autant, la SAS SOGETREL ne lui a jamais reconnu au plan administratif ce statut, ni même celui de chef de chantier qu'il avait certes réclamé lors de son évaluation de 2009, sans l'obtenir, étant précisé que cette revendication ne saurait être interprétée comme une renonciation de la part du salarié au statut de conducteur de travaux qui s'impose au vu des éléments produits ci-dessus relativement aux tâches réelles exercées par le salarié ; que les éléments produits au dossier justifient donc la reconnaissance pour M. X... Ali de fonctions de conducteur de travaux, avec le statut ETAM et application de la convention collective des travaux publics, pour l'ensemble de la période non prescrite ; que de ces circonstances précises il se déduit que le salarié a effectivement subi une évolution de carrière et de traitement afférent, qui constituent au regard des fonctions qu'il exerçait véritablement, tout à la fois : - un manquement au principe « à travail égal, salaire égal » puisque effectuant des tâches de conducteur de travaux il n'était, au mieux, rémunéré qu'en qualité de chef d'équipe, - une discrimination qui ne s'explique que pour des raisons raciales, quand bien mêmes celles-ci sont évoquées par trois attestations à caractère général, mais alors que l'employeur n'apporte aucune autre explication objective expliquant le maintien de M. X... Ali sous le statut de chef d'équipe, en dépit des tâches et responsabilités qui lui étaient fréquemment confiées ; que la cour procédera donc au repositionnement de M. X... Ali en qualité de conducteur de travaux, avec le statut ETAM ; que cependant, les éléments produits à la procédure et les fonctions réelles de M. X... Ali telles qu'elles ressortent des éléments du dossier, si elles permettent d'affirmer qu'il exerçait des fonctions de conducteur de travaux, ne permettent pas de justifier un niveau G, revendication qu'il ne justifie pas suffisamment, notamment en ce qui concerne les exigences posées par la convention collective pour la classification des emplois, relatives aux compétences acquises par expérience ou formation : que M. X... Ali justifie d'une expérience acquise au niveau IV de la classification ouvriers travaux publics, mais pas d'une expérience acquise au niveau F de la formation théorique exigée ; qu'il sera donc repositionné en tant que conducteur de travaux, niveau E, avec référence au niveau moyen des revenus pour cette catégorie de salariés ; qu'en conséquence, il lui sera alloué une somme de 14 200,65 euros au titre du rappel de salaire pour la classification comme conducteur de travaux niveau E et pour la période 2005-2010, ainsi que 1 420,06 euros de congés payés afférents.

1° - ALORS QUE l'employeur porte à la connaissance du salarié la convention collective applicable en la mentionnant sur son contrat de travail et sur ses bulletins de paie ; que la mention de la convention collective sur les bulletins de paie vaut présomption de l'applicabilité de la convention collective à l'égard du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de travail du salarié mentionnait la convention collective des ouvriers des travaux publics, tout comme ses bulletins de salaire sur toute la période considérée ; qu'en jugeant néanmoins que faute pour l'employeur d'avoir fait connaître au salarié la convention collective applicable et faute d'avoir produit devant elle des informations sur le régime dont relevaient les salariés avant le 1er juillet 2007, il convenait de se référer à la convention collective nationale des ETAM des travaux publics applicable en la cause, puis en jugeant que le salarié pouvait bénéficier d'une classification prévue par cette convention collective depuis 2005, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article R. 3243-1, 3° du code du travail, interprété à la lumière de la Directive européenne 91/533/CEE du Conseil du 14 octobre 1991.

2° - ALORS QUE les conventions collectives ne peuvent être invoquées ni s'appliquer pour des périodes antérieures à leur date d'entrée en vigueur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la convention collective nationale des ETAM des travaux publics du 12 juillet 2006 revendiquée par le salarié n'était applicable qu'à compter du 1er juillet 2007 (cf. ses concl. p. 7, in fine) et la cour d'appel a constaté que les nouvelles dispositions de cette convention étaient effectivement entrées en vigueur le 1er juillet 2007 ; qu'en jugeant néanmoins que le salarié pouvait revendiquer, depuis 2005, la qualification de conducteur de travaux, statut agent de maîtrise prévue par cette convention collective ainsi que le salaire correspondant, la cour d'appel qui a fait application de cette convention collective pour une période antérieure à sa date d'entrée en vigueur, a violé les articles L. 1221-1 et L. 2222-4 du code du travail.

3° - ALORS en toute hypothèse QUE la classification professionnelle s'apprécie uniquement au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en tirant de ce que des clients ou partenaires attestaient que le salarié leur avait été présenté sous la qualification de conducteur de travaux, et de ce que la pièce n° 30 produite par le salarié le faisait apparaître comme « conducteur de travaux » la conclusion qu'il s'était vu confier des fonctions de conducteur de travaux et pouvait revendiquer cette qualification, la cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs impropres à établir la réalité des fonctions exercées par le salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

4° - ALORS QUE pour déterminer si un salarié peut prétendre à une classification conventionnelle, les juges du fond doivent rechercher quelle sont ses fonctions réellement exercées puis vérifier si ces fonctions correspondent aux critères de la grille de classification de la convention collective ; que selon l'annexe V de la convention collective des ETAM des travaux publics, le technicien et agent de maîtrise classé au niveau E doit remplir quatre critères classants d'égale importance, dont celui du « contenu de l'activité, responsabilité dans l'organisation du travail » et celui de l'« autonomie, initiative, adaptation, capacité à recevoir, délégation » ; qu'à ce titre il réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études ou exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité, il résout des problèmes à partir des méthodes et techniques préétablies et peut transmettre ses connaissance ; il doit également agir dans le cadre d'instructions permanentes et/ou de délégations dans un domaine d'activité strictement défini, être amené à prendre une part d'initiative, de responsabilités et d'animation, échanger des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels, effectuer des démarches courantes et veiller au respect de l'application des règles de sécurité ; qu'en se bornant à relever, pour attribuer au salarié cette qualification, qu'il s'était vu confier des responsabilités dépassant celles d'un simple chef d'équipe ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de coordination des équipes internes et externes, de représentant de la société dans le cadre de réunions extérieures, notamment dans l'élaboration de plans de prévention ou de plans particuliers de sécurité, et que plusieurs salariés attestaient avoir travaillé sous sa responsabilité, sans préciser en quoi ces tâches et responsabilités ainsi exercées correspondaient aux critères précités prévus par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

5° - ALORS QUE l'attribution d'une qualification au salarié suppose qu'il remplisse l'ensemble des critères posés par la convention collective ; qu'il résulte de l'annexe V de la convention collective des ETAM des travaux publics que le technicien et agent de maîtrise classé au niveau E doit remplir quatre critères classants d'égale importance, dont celui de la « technicité, expertise » qui suppose « la connaissance des principaux aspects techniques et savoir-faire de sa spécialité professionnelle, bonne technicité dans sa spécialité, se tient à jour dans sa spécialité » ; qu'en attribuant au salarié cette qualification sans à aucun moment constater qu'il remplissait le critère de technicité et d'expertise prévu par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

6° - ALORS QUE l'employeur soutenait que les fonctions exercées par le salarié n'étaient ni celles d'un chef de chantier et ni celles d'un conducteur de travaux, ainsi qu'en attestaient la comparaison de ses fonctions avec celles énumérées dans les fiches de description de ces deux postes qu'il avait versées aux débats (cf. ses conclusions d'appel, p. 7, § 4 à 6 et fiches de description de postes) ; qu'en affirmant que le salarié exerçait des fonctions de conducteur de travaux sans rechercher, comme elle y était invitée, si ses fonctions correspondaient à celles mentionnées sur la fiche de description du poste de conducteur de travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

7° - ALORS en toute hypothèse QUE l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006 ne comporte aucun référentiel des métiers définissant la fonction de conducteur de travaux, ni ne prévoit que le conducteur de travaux doit être classé au niveau E des techniciens et agents de maîtrise ; qu'en jugeant que le salarié qui exerçait parfois des fonctions de conducteur de travaux devait bénéficier de la qualification d'agent de maîtrise classé au niveau E sans préciser en quoi de telles fonctions lui permettaient de prétendre à cette qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

8° - ALORS QUE un salarié ne peut être classé dans une catégorie d'emploi que s'il exerce de façon prédominante et permanente les fonctions correspondants à cet emploi ; qu'en jugeant que le salarié devait bénéficier de la qualification de conducteur de travaux tout en constatant qu'il ne s'était vu confier que "fréquemment" et "pour certaines missions" des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination.

AUX MOTIFS QUE Sur l'égalité de traitement, la progression de carrière et la discrimination raciale M. X... Ali soutient que depuis son embauche en 2002 et jusqu'au moment où il a rompu son contrat de travail en 2010 il n'a pas bénéficié, en dépit de l'accroissement de ses responsabilités, de la progression de carrière qui aurait dû en découler, et qu'à son égard le principe « à travail égal salaire égal » n'a pas été respecté ; qu'il considère que cette situation est la conséquence d'une discrimination raciale ; que la SAS SOGETREL conteste tout à la fois la discrimination et ses conséquences en termes de carrière et de salaire ; qu'en dépit du fait que les parties ont choisi de traiter ces trois questions séparément la cour, considérant qu'elles sont étroitement liées, les traitera de concert ; que le principe « à travail égal, salaire égal » impose à tout employeur d'assurer pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les salariés d'une même entreprise, hommes ou femmes ; que l'article 1315 du Code civil impose au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal salaire égal" de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération avec d'autres salariés placés dans une situation identique, et à l'employeur d'établir que la disparité des situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute considération personnelle ; que si, cependant, un employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient définies et contrôlables ; qu'aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, « aucune personne ne peut... faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures... de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle... en raison de son origine,... de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales.... » ; que la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités ; que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en conséquence, qu'il s'agisse de l'inégalité de traitement ou de la discrimination pour quelque cause que ce soit, le salarié doit présenter au juge des éléments de fait laissant supposer leur existence et il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs expliquant les disparités de salaires et étrangers à toute discrimination ; que le conseil de prud'hommes de Meaux a débouté M. X... Ali des demandes formulées à ce titre relevant que le salarié était passé du statut ouvrier électricien-monteur, niveau II coefficient 140 au statut de chef d'équipe niveau au coefficients 165, puis niveau IV, coefficient 180 en huit ans, bénéficiant ainsi d'une augmentation de salaire proche de 60 % ; qu'il a considéré que les attestations produites aux débats par le demandeur ne seraient pas circonstanciées et seraient contredites par d'autres attestations et par le tableau de comparaison de carrière des salariés versé aux débats par l'employeur ; que le conseil de prud'hommes a également considéré que M. X... Ali n'apporte pas la preuve d'une quelconque différence de traitement qui serait la conséquence d'une discrimination raciale ; que pour étayer ses revendications, M. X... Ali invoque trois attestations, également invoquées par M. Samir C... qui les produit : - M. D..., qui indique qu'un seul salarié d'origine maghrébine occupe un poste de responsabilité et que les salariés d'origine africaine n'ont pas les mêmes possibilités d'évolution que ceux d'origine européenne. - Monsieur E... qui fait état de discrimination à l'égard de M. Samir C.... - Monsieur F... qui indique « après discussions nous avons constaté que les plus mal payés et sans progression de statut dans l'agence ont les mêmes origines ethniques » ; que ces attestations, même s'il est exact qu'elles ont plutôt un caractère général, si Monsieur D... fait état d'une « impression », et si elles concernent l'ensemble des salariés d'origine africaine, constituent des éléments de fait laissant supposer, au regard de la carrière de M. X... une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, mais aussi des disparités salariales ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l' employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en réponse, l'employeur fait valoir l'évolution de carrière entre 2002 et 2008 reprise par le conseil de prud'hommes indiquant que le niveau IV, coefficient 180 correspond au plus haut niveau de la grille de classification des ouvriers des travaux publics, rappelant la définition que donne la convention collective qui décrit cette grille de qualification ; qu'il produit par ailleurs les attestations des salariés Messieurs G... et H... (P 2 et 3) qui affirment n'avoir pas subi de discrimination de carrière ni ressenti de discrimination dues à leurs origines ; que la première attestation est dactylographiée ; la seconde, manuscrite, ne fait pas état de ce que son auteur sait qu'elle sera produite en justice ; elles sont donc toutes deux non conformes aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile ; toutes deux sont en outre d'une valeur probante très limitée dans la mesure où elles émanent de salariés en poste dans l'entreprise et de ce fait soumis à autorité hiérarchique ; qu'au-delà, l'employeur, qui est pourtant seul à les détenir de manière précise et exhaustive, ne produit aucun élément précis de comparaison, entre la situation du salarié et celle d'autres collègues réalisant un travail comparable ou de même valeur et justifiant d'une ancienneté également comparable, qu'il s'agisse du salaire ou de la progression de leur qualification ou de leur positionnement hiérarchique ; que les éléments produits par l'une et l'autre partie sont trop imprécis pour permettre à la cour d'apprécier si dans sa catégorie d'embauche d'ouvrier électricien X... Ali s'est trouvé désavantagé du fait du non-respect du principe « à travail égal salaire égal » ; qu'en revanche, le salarié fournit un ensemble d'éléments démontrant que, dans la réalité, et depuis plusieurs années, il assumait des fonctions et des responsabilités supérieures à celles d'ouvrier, voire de chef d'équipe qui lui étaient reconnues et rémunérées ; qu'en effet, en dernier lieu, M. X... Ali bénéficiait, depuis janvier 2005 du statut de chef d'équipe, ce qui est confirmé par ses bulletins de salaire mais aussi par les dires de l'employeur ; qu'en 2005 il était positionné comme chef d'équipe niveau III, position 165, en 2008 comme chef d'équipe niveau IV, coefficient 180 ; qu'en 2010, il a toutefois refusé l'avenant proposé par l'employeur le positionnant niveau IV, coefficient 185, soutenant qu'il devait bénéficier de la qualification de conducteur de travaux position G statut ETAM, ou subsidiairement de la qualification de chef de chantier, qualifications que conteste l'employeur ; que pour contester cette classification l'employeur fait valoir notamment que lors de son évaluation de l'année 2009, M. X... Ali avait sollicité la reconnaissance du statut du chef de chantier, (et non de conducteur des travaux) ainsi que la formation adéquate, demande à laquelle l'employeur n'a pas donné suite ; que pourtant, la SAS SOGETREL admet que plusieurs des pièces produites au dossier, le désignent comme « chef de chantier » ; que cependant, l'inertie ou le silence de l'employeur face à la demande de promotion du salarié ne sauraient être interprétés comme une preuve de ce que le salarié ne relevait que des fonctions de chef d'équipe, qualification qui lui était reconnue depuis 2005 ; qu'or, pour déterminer la qualification d'un salarié le juge n'est pas tenu par les mentions portées à son contrat de travail ou ses bulletins de salaires mais doit analyser les fonctions réellement exercées au regard des critères de classification des emplois applicables dans l'entreprise ; que le salarié, faisant référence à la convention collective nationale des travaux publics pour la période 2005-2010 revendique à titre principal la classification de conducteur des travaux, position G, statut ETAM, à défaut la position E ; que l'employeur conteste enfin relever de l'application de la convention collective nationale des travaux publics, précisant qu'il n'est adhérent d'aucune organisation patronale et ne relèverait pas non plus d'une convention collective étendue ; que cependant, le contrat de travail de 2002 du salarié mentionne la convention collective des ouvriers des travaux publics ; puis les bulletins de salaire de M. X... Ali pendant toute la période considérée mentionnent également comme convention collective celle des « ouvriers des travaux publics » ; que faute pour l'employeur d'avoir fait connaître à son salarié la convention collective applicable conformément à la directive européenne du 10 octobre 1991 et en l'absence de toute information précise produite par l'employeur devant la cour pour indiquer de quel régime relevaient ses salariés antérieurement aux nouvelles dispositions entrées en vigueur le 1er juillet 2007, la cour se référera à la convention collective nationale des travaux publics ; que d'autre part la SAS SOGETREL ne produit aucune grille propre à l'entreprise, applicable à l'époque et relative aux classifications du personnel ; que la cour retiendra donc la convention collective des travaux publics comme applicable à la présente relation ; qu'en l'espèce, la convention collective des travaux publics définit la classification de conducteur de travaux en fonction de plusieurs axes : - activités et responsabilité dans l'organisation du travail y compris le cas échéant commandement sur plusieurs équipes de salariés, - autonomie initiative, - capacité à recevoir délégation, - technicité et expertise, - compétences acquises par expérience ou par formation ; qu'en l'espèce, et à l'appui de ses revendications de reclassification, notamment dans le statut de conducteur de travaux, le salarié produit un ensemble d'attestations ; que ces attestations démontrent que régulièrement le salarié se voyait confier effectivement des responsabilités dépassant celles de simple chef d'équipe, ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de coordination des équipes internes et externes à l'entreprise en fonction des besoins, de représentant de la SAS SOGETREL dans le cadre de réunions extérieures, notamment pour l'élaboration de plans de prévention, de plans particuliers de sécurité ou de protection de la santé pour les travaux réalisés sur le RER B ; que plusieurs témoins, eux-mêmes chefs de chantier, M. Z..., M. A..., Monsieur B... attestent avoir travaillé sous sa responsabilité à ses côtés, M. X... Ali intervenant en qualité de conducteur de travaux ; que plusieurs des documents (pièces 35, 38, 39, 41,54, 57) le mentionnent expressément comme représentant l'entreprise dans le cadre de l'élaboration de plans de prévention ou de plans particuliers de sécurité et de protection de la santé, certains dès les années 2003 et 2004 (pièces 38 et 54) ; que d'autres témoins, notamment clients ou partenaires, attestent qu'il leur a été présenté sous diverses qualifications : responsable de chantier (RATP en 2009) , chef de chantier (Plan de sécurité en novembre 2007), conducteur des travaux plan sécurité RATP RER B (septembre 2008), responsable de deux équipes en février 2010 pour un chantier fibres optiques, responsable des travaux à la gare de Luxembourg en avril 2009 etc ; qu'il ressort également des attestations qu'il a joué le rôle de représentant de l'entreprise avec Bouygues Télécom, mais aussi SFR, dès l'année 2004 ; qu'enfin, la pièce 30 produite par le salarié le fait apparaître comme « conducteur travaux » pour la mise aux normes des installations électriques de la mairie du 11e ; qu'il résulte de cet ensemble de pièces que le salarié s'est vu fréquemment confier, à tout le moins depuis 2004 et pour certaines missions, des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux ; que l'employeur n'a pas la possibilité de faire valoir de telles responsabilités du salarié lorsque cela lui rend service, en particulier vis-à-vis des partenaires extérieurs, mais de les ignorer ensuite quand il s'agit de reconnaître son statut au sein de l'entreprise ; que les arguments avancés selon lesquels ce n'était pas lui qui sollicitait la délivrance des cartes d'accès au chantier RATP(question qui ne relève que d'une répartition des missions au sein d'une équipe), ou qu'il ne délivrait pas de compte rendu d'avancement des chantiers, ne sont pas pertinents notamment dans la mesure où une telle obligation n'est pas expressément prévue dans les fiches de poste des niveaux sollicités, notamment le niveau E ; que pour autant, la SAS SOGETREL ne lui a jamais reconnu au plan administratif ce statut, ni même celui de chef de chantier qu'il avait certes réclamé lors de son évaluation de 2009, sans l'obtenir, étant précisé que cette revendication ne saurait être interprétée comme une renonciation de la part du salarié au statut de conducteur de travaux qui s'impose au vu des éléments produits ci-dessus relativement aux tâches réelles exercées par le salarié ; que les éléments produits au dossier justifient donc la reconnaissance pour M. X... Ali de fonctions de conducteur de travaux, avec le statut ETAM et application de la convention collective des travaux publics, pour l'ensemble de la période non prescrite ; que de ces circonstances précises il se déduit que le salarié a effectivement subi une évolution de carrière et de traitement afférent, qui constituent au regard des fonctions qu'il exerçait véritablement, tout à la fois : - un manquement au principe « à travail égal, salaire égal » puisqu'effectuant des tâches de conducteur de travaux, il n'était, au mieux, rémunéré qu'en qualité de chef d'équipe - une discrimination qui ne s'explique que pour des raisons raciales, quand bien même celles-ci sont évoquées par trois attestations à caractère général, mais alors que l'employeur n'apporte aucune autre explication objective expliquant le maintien de M. X... Ali sous le statut de chef d'équipe, en dépit des tâches et responsabilités qui lui étaient fréquemment confiées ; que la cour procédera donc au repositionnement de M. X... Ali en qualité de conducteur de travaux, avec le statut ETAM ; que cependant, les éléments produits à la procédure et les fonctions réelles de M. X... Ali telles qu'elles ressortent des éléments du dossier, si elles permettent d'affirmer qu'il exerçait des fonctions de conducteur de travaux, ne permettent pas de justifier un niveau G, revendication qu'il ne justifie pas suffisamment, notamment en ce qui concerne les exigences posées par la convention collective pour la classification des emplois, relatives aux compétences acquises par expérience ou formation : que M. X... Ali justifie d'une expérience acquise au niveau IV de la classification ouvriers travaux publics, mais pas d'une expérience acquise au niveau F de la formation théorique exigée ; qu'il sera donc repositionné en tant que conducteur de travaux, niveau E, avec référence au niveau moyen des revenus pour cette catégorie de salariés ; qu'en conséquence, il lui sera alloué une somme de 14 200,65 euros au titre du rappel de salaire pour la classification comme conducteur de travaux niveau E et pour la période 2005-2010, ainsi que 1 420,06 euros de congés payés afférents ; qu'en ce qui concerne la discrimination raciale, qui a marqué la vie du salarié pendant plusieurs années et lui a ainsi occasionné un préjudice personnel distinct de ceux par ailleurs indemnisés, la cour allouera en réparation à M. X... Ali une somme de 5 000 € ; que l'inégalité de traitement et la discrimination raciale sont donc établis, le jugement entrepris étant infirmé sur ces points ; qu'en application de l'article L. 1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul.

1° - ALORS QUE si le salarié n'a pas à prouver l'existence d'une discrimination, il doit néanmoins établir la matérialité d'élément de faits précis et concordants la laissant présumer ; qu'en jugeant que les trois attestations de Mrs D..., E... et F... produites par M. X... constituaient des éléments des faits laissant supposer une discrimination tout en constatant que ces attestations avaient "un caractère général", que M. D... indiquait de façon imprécise "que les salariés d'origine africaine n'ont pas les mêmes possibilités d'évolution que ceux d'origine européenne", qu'il faisait seulement état d'une "impression", que M. E... se bornait à faire était d'une discrimination à l'égard d'un autre salarié (M. C...) et que M. F... indiquait tout aussi vaguement "que les plus mal payés et sans progression de statut dans l'agence ont les mêmes origines ethniques", la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé des éléments de faits précis et concordants permettant de laisser présumer une discrimination, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.

2° - ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en reprochant à l'employeur, pour retenir l'existence d'une discrimination, de n'avoir produit aucun élément précis de comparaison entre la situation du salarié et celle d'autres collègues réalisant un travail comparable et justifiant d'une ancienneté comparable, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier du tableau de comparaison de carrière invoqué dans les conclusions d'appel de l'employeur, et dont la communication en cause d'appel n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.

3° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant le contrat de travail du salarié en qualité de conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt considérant que le refus de l'employeur de lui reconnaître une telle qualification constituait une discrimination et une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" et lui accordant des dommages-intérêts en conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

4° - ALORS en tout état de cause QUE l'existence d'une discrimination ne peut se déduire que de la comparaison de la situation du salarié qui s'en prétend victime avec un groupe de collègues placés dans une situation identique à la sienne, et du constat de ce qu'il existe réellement une différence de traitement entre eux que l'employeur ne parvient pas à justifier objectivement ; que la seule circonstance que le poste occupé par le salarié ne corresponde pas à sa qualification ne suffit pas, en l'absence d'une telle comparaison, à caractériser l'existence d'une discrimination ; qu'en tirant uniquement de ce que le salarié n'avait pas bénéficié de la qualification de conducteur de travaux à laquelle il pouvait prétendre la conclusion qu'il avait ainsi fait l'objet d'une discrimination, sans à aucun moment constater que d'autres salariés placés dans une situation identique à la sienne avaient bénéficié de cette qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 du code du travail.

5° - ALORS QU'il n'y a violation du principe "à travail égal, salaire égal" que s'il est constaté que le salarié a perçu une rémunération inférieure à celle de salariés exerçant des fonctions identiques aux siennes ; qu'en tirant uniquement de ce que le salarié n'avait pas bénéficié de la qualification et partant, de la rémunération correspondant au poste de conducteur de travaux auxquelles il pouvait prétendre, la conclusion que l'employeur avait manqué au principe "à travail égal, salaire égal", sans à aucun moment constater que d'autres salariés, exerçant les mêmes fonctions que lui ou des fonctions de valeur égale, avaient bénéficié d'une rémunération supérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce principe.

6° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent retenir l'existence d'une discrimination fondée sur la race du salarié qu'en constatant que l'employeur a pris en considération cette race pour arrêter ses décisions ; qu'en se bornant à affirmer que la discrimination dont le salarié avait fait l'objet ne s'expliquait que pour des raisons raciales sans relever aucune circonstance de fait permettant de caractériser le lien entre la race du salarié et la discrimination en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 15 606 euros à titre de rappel pour les astreintes période 2005-2010 avec congés-payés de 1 560,60 euros en sus.

AUX MOTIFS QUE Sur le rappel au titre des heures supplémentaires dénommées astreintes ; M. X... Ali soutient avoir exécuté régulièrement de nombreuses astreintes dans l'exécution de son contrat de travail de 2002 à 2006 qui ne lui ont été rémunérées que partiellement ; qu'il rappelle les dispositions du code du travail qui exigent que les astreintes soient mises en place par convention ou accord collectif de travail ou accord d'entreprise ou d'établissement qui fixe le mode d'organisation et la compensation financière, à défaut de quoi elles sont organisées par l'employeur après information et consultation du Comité d'Entreprise ou en son absence, des délégués du personnel ; qu'il ressort de ces dispositions du code du travail que l'employeur a défaut d'accord, a la responsabilité de fixer les modalités relatives aux astreintes, sa seule obligation étant d'information et de consultation des délégués du personnel ; qu'il n'est par ailleurs pas contesté qu'un accord a été signé avec les partenaires sociaux, avec une formation prévoyant l'organisation et les contreparties financières, simplement le 1er octobre 2009 ; qu'auparavant, jusqu'au mois de juillet 2006, tel que cela ressort des tableaux d'astreinte fournis par le salarié et des bulletins de salaire, il ressort que M. X... Ali et M. Samir C... étaient d'astreinte une semaine sur deux, l'astreinte étant indemnisée, par une prime de 306 € par mois, qui devait être augmentée le cas échéant de tickets de 80 euros bruts pour toute intervention valorisée à quatre heures de travail ; que M. X... Ali prétend qu'il a également effectué des astreintes au-delà de l'année 2006, alors que les bulletins de salaire n'en portent plus mention ; qu'il dit que le cumul des heures supplémentaires et des astreintes n'étant pas conforme au temps de repos, l'employeur n'hésitait pas à transformer le surplus d'astreinte en primes ; qu'il sollicite une somme de 145 050,46 euros, qu'il n'explicite pas clairement quant à son montant, à titre de rappel de salaire pour astreinte de 2005 jusqu'à la rupture de son contrat de travail, assorti de 10 % de congés payés ; que l'employeur soutient a juste titre que l'astreinte ne correspond pas à du travail effectif mais est une « période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de celle intervention est considérée comme temps de travail effectif » que la cour rappelle tout d'abord que les demandes relatives à la période antérieure à mars 2005 sont prescrites ; qu'elle souligne toutefois qu'à défaut de m