Cour de Cassation · soc — 28 mars 2018

SOC.

FB



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 28 mars 2018




Cassation partielle


Mme GOASGUEN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 449 F-D

Pourvoi n° J 16-25.533







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Philippe Y..., domicilié [...]                                 ,

contre l'arrêt rendu le 29 septembre 2016 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Skid Wintersteiger, dont le siège est [...]                                                   ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 14 février 2018, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Skid Wintersteiger, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 8 octobre 1979 par la société Skid, aux droits de laquelle vient la société Skid Wintersteiger, afin d'exercer des fonctions commerciales ; qu'il a été placé en arrêt de travail à compter du 4 décembre 2006 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la valeur et la portée des éléments de fait et de preuve par laquelle la cour d'appel a constaté que les faits invoqués par le salarié comme faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral n'étaient pas établis ;

Sur le deuxième moyen pris en ses troisième à cinquième branches, ci-après annexé :

Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond des éléments produits devant eux au terme de laquelle ils ont estimé, sans avoir à procéder à une recherche qui ne leur était pas demandée, qu'il y avait lieu de débouter le salarié de ses demandes indemnitaires au titre des commissions ;

Sur les quatrième et cinquième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen pris en ses deux premières branches :

Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en remboursement des frais professionnels, l'arrêt retient que le contrat de travail signé le 3 mars 1999 prévoit une clause aux termes de laquelle la rémunération de l'agent de production englobe les frais engagés dans l'exercice de sa mission, une forfaitisation de leur montant de 30 % étant appliquée, ainsi qu'en font foi les bulletins de salaire d'avril, juillet, octobre 2006 et janvier 2007, que le salarié, qui ne conteste pas le taux de 30 % appliqué, ne peut revenir sur le principe adopté contractuellement concernant l'inclusion des frais professionnels dans la rémunération qu'en démontrant qu'il aurait été ainsi contraint de supporter des frais d'un montant supérieur, ce qu'il n'allègue au demeurant pas, se contentant de soutenir l'illicéité d'une telle clause ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le contrat de travail du salarié prévoyait en son article 9 que « les frais professionnels (déplacements, hébergement, etc
) exposés par M. Y... sont entièrement à sa charge. En outre, M. Philippe Y... assistera à ses frais aux diverses réunions commerciales organisées par la société Wintersteiger/Skid et salons professionnels », la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le deuxième moyen pris en ses deux premières branches entraîne la cassation du chef de l'arrêt critiqué par le troisième moyen, pris d'une cassation par voie de conséquence ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit qu'il n'y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire aux torts de la société, ni d'allouer au salarié la somme de 283 450 euros au titre du remboursement des frais professionnels, et qu'il déboute le salarié de ses demandes tendant à voir dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que de ses demandes à ce titre, l'arrêt rendu le 29 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;

Condamne la société Skid Wintersteiger aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. Y... n'avait pas été victime d'un harcèlement moral de la part de la société Skid Wintersteiger et de l'avoir débouté de ses demandes d'indemnités à ce titre ;

AUX MOTIFS QUE, sur le harcèlement moral, l'article L.1152-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige le salarié établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement à son détriment et qu'il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ; qu'en l'espèce, le salarié soutient que l'employeur a adopté un attitude déloyale, cruelle et sournoise visant à le rabaisser pour le mettre hors d'état d'accomplir ses fonctions, en lui fixant de nouveaux objectifs irréalisables, lui imputant la baisse du chiffre d'affaires et en lui imposant un reporting hebdomadaire, ce qui a conduit, sous cette pression, à la dégradation de sa santé et à son arrêt de travail ; que pour étayer ses affirmations, le salarié produit : - le rapport d'enquête de la caisse primaire d'assurance maladie, - l'avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles relevant que l'intéressé « a présenté un syndrome anxio-dépressif alors qu'il n'avait aucun antécédent personnel. On note un changement de direction quelques temps avant l'apparition de la maladie et le changement de méthodes de gestion, des nombreux témoignages de collègues ou d'anciens supérieurs hiérarchiques faisant état des qualités professionnelles de l'assuré et des difficultés qui lui étaient faites pour assurer son travail. On note également la lenteur de la réaction de la direction pour répondre aux difficultés », - la dernière notification de la nouvelle décision de la caisse primaire d'assurance maladie admettant la prise en charge de la maladie au titre de la législation professionnelle, - l'arrêt de la cour d'appel de Chambéry en date du 22 avril 2014 infirmant la décision du tribunal des affaire de sécurité sociale ayant rejeté sa demande de prise en charge, - une lettre du 9 mars 2007 rédigée par Fabienne Z... évoquant « la lente et continue aggravation des rapports entre la société Wintersteiger et mes clients qui ne cessent de se plaindre du manque de réactivité et de suivi (...) du manque de soutien du chef des ventes et de la direction de M. Y... qui se trouve, de ce fait, tout seul pour affronter et tenter de remédier aux soucis de ses clients, lesquels soucis ne sont pas du tout du domaine commercial », - les attestations de A... B..., lequel a travaillé jusqu'en janvier 2004 dans l'entreprise et certifie les qualités de vendeur du salarié, de Laurent C... évoquant la modification des méthodes commerciales différentes de l'entreprise par rapport à celle de son prédécesseur ayant entraîné sa mauvaise réputation sur le marché, d'Eric N...                 faisant état de l'action déterminante du salarié sur la croissance et les résultats positifs de l'entreprise, d'Alain D..., de Christian E..., de Noël X... faisant l'éloge de ses qualités professionnelles, de Jean-Marie F..., ayant travaillé dans l'entreprise durant 20 années, mentionnant les bonnes relations entretenues avec ce salarié, sérieux et apprécié pour ses compétences et après le rachat de Skid, des services moins rapides apportées par l'entreprise dans les besoins urgents des commerciaux, de Patrick A... mentionnant ne pas avoir été « surpris de sa situation car déjà à l'époque, il m'avait fait part des pressions et du harcèlement qu'il subissait de la part de ses supérieurs au sein de la société », de François M... affirmant, outre les qualités humaines et la droiture professionnelle du salarié, l'existence de « harcèlements bassement insidieux et répétitifs (réduction de secteur et commissions en baisse mais pressions morales et rapports en hausse et la valse des directeurs successifs n'écoutant pas cet état qui ont eu pour conséquence directe de faire tomber Philippe Y... malade », de Pierre G... indiquant : « j'ai pu constater que M. Y... est resté le même, si ce n'est du point de vue santé, pour lequel je m'inquiète aujourd'hui, dû au harcèlement moral vicieux exercé contre lui » ; - un avenant au contrat de travail en date du 6 septembre 2000 mentionnant l'abandon par le VRP de deux représentations, avec représentation d'un autre client et assistance technique, refusé par le salarié, - un avenant accepté par le salarié le 2 janvier 2003 réduisant le secteur d'intervention à la Tarentaise, avec attribution corrélative d'une nouvelle gamme de produits et augmentation du taux de la commission passant de 6 à 7 %, - un avenant en date du 14 mars 2005 également refusé par le salarié portant augmentation des objectifs, - trois courriels rédigés par David H... le 2 décembre 2005 sollicitant l'assistance des commerciaux pour des livraisons, le 9 février 2006 signalant à Philippe Y... « pour info, le client ne veut pas de la machine. Ne savait pas ce qu'il allait recevoir donc retour à l'envoyeur (2x2 personnes sur une demi-journée) Lui parler de la Trimjet pour l'année prochaine ou sur le salon des journées d'achat » et le 21 novembre 2005, lui imposant un reporting hebdomadaire au titre notamment des visites aux clients ; qu'aucune des attestations ou lettres, rédigées en termes généraux et faisant essentiellement éloges des qualités et compétences professionnelles du salarié ou exprimant des considérations subjectives ou déductives, n'établissent de faits précis et circonstanciés, personnellement constatés par les attestants, faisant supposer que ce dernier ait été disqualifié dans l'exercice de ses fonctions ; qu'il en est de même des pièces afférentes à la procédure de reconnaissance de la maladie professionnelle du salarié, dont le fondement est par essence différent de celui de la présente instance dans la mesure où celle-ci n'a pas pour but d'identifier et sanctionner un manquement fautif de l'employeur ; qu'en ce qui concerne les trois modifications proposées par des avenants, il convient d'observer qu'une proposition de modification contractuelle des secteurs d'intervention et de fixation des objectifs d'un salarié est un moyen d'accompagner l'évolution des gestions et objectifs de l'entreprise et s'effectue en tenant compte des compétences et de l'expérience d'un salarié ; que dès lors que cette proposition n'est pas assortie de manoeuvre, elle ne constitue pas en soi une anomalie de la relation employeur/salarié ; qu'ici, le caractère irréalisable des objectifs irréalisables ne saurait se révéler par la seule comparaison des objectifs fixés à un autre salarié n'ayant pas le même secteur ni la même expérience professionnelle ; qu'en outre, les menaces de licenciement allégué par le salarié ne ressortent que de ses seules affirmations ; que de surcroît, le salarié, qui s'est placé en position de refuser deux de ces avenants, dont l'un concernait l'élévation de ses objectifs, sans autre conséquence sur la poursuite de la collaboration, a été en mesure, deux ans après un premier refus, d'apprécier dans ses propres intérêts, les avantages d'une réduction du secteur, lequel peut au demeurant se révéler un atout, avec augmentation corrélative du taux de ses commissions ; que pas plus que les attestations ou lettres produites aux débats, les échanges avec l'employeur sur des refus de clients, de demande d'assistance pour la livraison ou sur les visites des clients ne comportent aucun fait suggérant une remise en cause vexatoire du salarié ; que conformément à l'article 6 du contrat de travail, le salarié avait obligation « d'adresser, aux dates et dans les conditions fixées par la société, des comptes rendus périodiques » ; qu'au regard des difficultés de l'entreprise dans sa gestion de la clientèle et du service après-vente – que le salarié lui-même souligne – il n'est pas anormal que celle-ci se montre plus vigilante de ce chef et implique à ce titre son personnel ; qu'en tout état de cause, le harcèlement moral n'est en soi, ni la pression, ni les contraintes de gestion, ni le changement de méthode managériale, ou le rappel à l'ordre par un supérieur hiérarchique d'un salarié, même expérimenté, dans la mise en oeuvre de ses fonctions ; que dès lors, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer des agissements répétés permettant de supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas établie ; que ce faisant, la demande indemnitaire présentée de ce chef par le salarié sera également rejetée ; (
) qu'en conséquence, de l'ensemble des éléments ci-dessus exposés, l'existence de manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail invoqué par le salarié n'est pas suffisamment étayée ; que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de résiliation judiciaire du salarié et sa décision de ce chef sera confirmée ;

ALORS, D'UNE PART, QUE par un arrêt du 22 avril 2014 devenu définitif, la cour d'appel de Chambéry a constaté l'origine professionnelle du syndrome anxio-dépressif réactionnel dont souffrait M. Y... et le fait que son stress professionnel avait été provoqué par une évolution du management à son égard, devenu beaucoup plus directif, une accentuation de la pression et du contrôle exercé sur son activité, la signification de nouveaux objectifs considérés par lui comme inatteignables, les incertitudes suscitées par son avenir professionnel, de manière implicite par des reproches portant sur une insuffisance de ses résultats et plus explicite avec l'évocation d'un licenciement éventuel et ce qui lui est apparu comme une remise en cause du montant de son commissionnement, comme de ses primes sur objectifs ; qu'en affirmant, pour débouter M. Y..., que la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer des agissements répétés constitutifs d'un harcèlement moral n'était pas établie, la cour d'appel a d'ores et déjà méconnu l'autorité de chose jugée de la décision de la cour d'appel de Chambéry reconnaissant comme maladie professionnelle le syndrome anxio-dépressif réactionnel subi par M. Y... par des constatations laissant supposer des agissements fautifs de l'employeur et a violé en conséquence les articles 1351 du code civil, 480 du code de procédure civile, ensemble l'article R. 1452-7 du code du travail ;

ALORS D'AUTRE PART, QU'aux termes de l'article L.1154-1 du code du travail, il incombe au salarié qui affirme être victime de harcèlement moral, d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un tel harcèlement et à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il n'appartient pas au salarié de caractériser un harcèlement mais seulement d'établir la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement ; qu'en retenant néanmoins, pour débouter M. Y... de sa demande au titre du harcèlement moral, qu'il n'établissait pas la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, quand le salarié avait produit aux débats l'intégralité de la procédure de reconnaissance d'une maladie professionnelle due au stress que son employeur lui avait fait subir, constatant notamment depuis le changement de direction et des méthodes de gestion, l'évolution d'un management devenu plus direct, l'accentuation de la pression et du contrôle opéré sur lui, les reproches portant sur l'insuffisance de ses résultats et l'évocation d'un licenciement éventuel, ce qui constituait l'élément requis par l'article L.1154-1, à charge pour la société de démontrer que ses agissements auraient été objectivement justifiés, la cour d'appel a violé ledit article ainsi que l'article L.1152-1 du code du travail ;

ALORS, ENSUITE, QU'il ressortait de l'avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, dont la cour d'appel de Chambéry avait repris les conclusions dans son arrêt du 22 avril 2014, que M. Y... présentait un syndrome anxio-dépressif alors qu'il n'avait aucun antécédent personnel dans ce domaine, qu'un changement de direction au sein de la société avait eu lieu quelques temps avant l'apparition de sa maladie, ainsi qu'un changement de méthode de gestion, que de nombreux témoignages de collègues ou d'anciens supérieurs hiérarchiques mentionnaient les difficultés qui avaient été faites au salarié pour assurer son travail et observait enfin la lenteur de la réaction de la direction pour répondre aux difficultés, ce dont il avait conclu qu'il existait un lien direct et essentiel entre la maladie du salarié et la nuisance créée par ses conditions de travail ; qu'en excluant les pièces afférentes à la procédure de reconnaissance de la maladie professionnelle au seul motif que cette procédure n'aurait pas eu pour but d'identifier et de sanctionner un manquement fautif de l'employeur, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision et l'a privée en conséquence de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

ET ALORS, ENFIN, QU'en affirmant, pour écarter l'existence d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, que la fixation des objectifs du salarié était un moyen d'accompagner l'évolution des gestion et objectif de l'entreprise et que, dès lors que la proposition en ce sens de l'employeur n'était pas assortie de manoeuvre, elle ne constituait pas une anomalie de la relation employeur-salarié, quand il ressortait de l'avenant présenté à M. Y... le 14 mars 2005 que la société envisageait une majoration conséquente de ses objectifs, impliquant un relèvement du chiffre d'affaires global attendu du salarié de 1 677 503 € en 2004 à 2 500 000 € en 2005, puis une augmentation de 3 % chaque année suivante, alors même qu'elle constatait dans le même document que les objectifs fixés au salarié depuis 2002 n'avaient pas pu être atteints et que ses performances étaient en baisse, de sorte que l'employeur ne pouvait feindre d'ignorer que les objectifs qu'il fixait pour 2005 et les années suivantes n'étaient pas réalisables, la cour d'appel a encore violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Skid Wintersteiger n'avait pas commis de manquement fautif au titre de la rémunération du salarié et d'avoir débouté ce dernier de l'ensemble de ses demandes indemnitaires à ce titre ainsi que sa demande de remboursement des frais bancaires engagés ;

AUX MOTIFS QUE sur les manquements fautifs dans le traitement de la rémunération, en premier lieu le salarié soutient d'une part, qu'en violation des clauses contractuelles, l'employeur a cessé de payer les commissions, pour procéder au moyen d'avances à régularisation tardive et d'autre part qu'il a tardé pour lui accorder mensuellement des acomptes sur les commissions ; qu'aux termes de l'article 2 du contrat de travail, les commissions devaient être payées dans les 10 premiers jours de chaque trimestre civil sur bordereau comprenant toutes les facturations encaissées par la société le trimestre précédent ; qu'il ressort des bulletins de paye versés aux débats que c'est à compter de janvier 2016 [2006] qu'un système de paiement mensuel a été mis en place, avec régularisation du paiement des commissions trimestriellement ; que dès lors que les commissions sont acquittées trimestriellement dans les 10 jours de chaque trimestre civil, le salarié ne saurait invoquer un quelconque manquement de l'employeur, au titre de la gestion administrative des commissions, lequel donnait lieu à délivrance d'un bulletin de salaire ; qu'il ne justifie pas d'un paiement tardif des acomptes, qu'il a été amenés à solliciter de son employeur en produisant trois courriels des 30 décembre 2005, 3 et 9 janvier 2006, par lesquels il réclame dans le premier mail, une avance de 10 000 €, montant qu'il élèvera à 15 000 € dans son deuxième message électronique ; qu'il ressort du bulletin de janvier 2006, que l'acompte de 10 000 € sollicité en décembre 2015 lui a été payé en janvier 2016, soit dans un délai raisonnable et ainsi non tardif ; qu'en deuxième lieu, le salarié affirme que l'employeur ne lui a pas remis mensuellement les bulletins de paie, et que ces derniers qui n'étaient pas accompagnés du bordereau comprenant toutes les facturations encaissées, comportaient des retenues subites sans explication de la direction ou à partir de son arrêt de travail un montant négatif ; que les dispositions légales n'obligent l'employeur à délivrer un bulletin de paie que lors du paiement de la rémunération ; que c'est donc à bon droit que l'employeur a délivré un bulletin de paye pour une période trimestrielle, puis dès qu'il a assuré mensuellement le paiement d'acomptes, a établi mensuellement un bulletin de paie ; qu'il était également tenu à cette même obligation durant les périodes d'arrêt de travail durant lesquelles diverses prestations étaient versées ; qu'enfin, l'affirmation au titre de la non délivrance du bordereau des commissions, qui n'a jamais donné lieu à réclamation par le salarié et qui n'est pas corroboré par d'autres éléments, est de surcroît infirmé par le cabinet Fidexpert, en charge de leurs délivrances ainsi que par les attestations de l'agent commercial X..., du directeur commercial H... et de l'assistante I... en charge de la saisie des offres de prix, des commandes et des factures ; que les dispositions contractuelles ne prescrivaient pas la délivrance de copies de factures ; qu'ainsi, recevant les justificatifs des commissions, il ne saurait arguer de l'existence de « retenues subites » « sans aucune explication de la direction » ; qu'en troisième lieu, le salarié affirme qu'unilatéralement, elle a retenu les frais engagés pour son remplacement, et que la clause insérée à ce titre dans le contrat est illicite ; que dans l'article 11 du contrat intitulé « absence - maladie – accident », il est stipulé : « En cas d'empêchement de visiter la clientèle pendant plus de quinze jours pendant la période de septembre à décembre, la société se réserve le droit de faire visiter le secteur de M. Y... par toute personne de son choix. M. Y... pourra alors prétendre à des commissions sur les ventes réalisées en son absence, diminuées des frais engagés pour assurer son remplacement » ; qu'une telle clause n'est pas illicite au titre des ordres indirects, s'agissant des affaires réalisées dans le secteur attribué au VRP et transmises à l'employeur en dehors de toute intervention du VRP ; qu'un manquement de ce chef non établi ne saurait en outre justifier l'indemnisation sollicitée ; que dès lors, le grief formulé à l'encontre de l'employeur n'est pas avéré ; qu'en ce qui concerne la modification unilatérale du taux de commission, il convient de rappeler les termes de l'article 9-1 du contrat signé le 3 mars 2009, auquel il est expressément renvoyé dans un premier avenant du 2 janvier 2003, qui est ainsi rédigé : « En rémunération de son travail, M. Y... recevra une commission de 6 % » – laquelle sera donc augmentée à 7 % en janvier 2003 – « sur toute commande directe ou indirecte de matériels ou articles définis dans l'article 4 ci-dessus émanant du rayon géographique défini à l'article 5 ci-dessus. - Dans le cas où une remise serait consentie d'un commun accord jusqu'à hauteur de 6 %, aucune incidence sur la commission de M. Y.... - Dans le cas où une remise, comprise entre 6,01 % et 7 % serait consentie, la commission de M. Y... sera amputée de 0,5 points soit 5,5 % de commission. - Dans le cas où une remise, comprise entre 7,01 % et 8 % serait consentie, la commission de M. Y... sera amputée de 1 point, soit 5 % de commission. - Dans le cas où une remise supérieure à 8 % serait consentie, la commission de M. Y... sera amputée de 1 point supplémentaire par point de remise accordée. Concernant les magasins affiliés à une centrale (skiset, Intersport, Sport 2000, Sed, Supersport, Vieux campeur et Pros du sport, etc...), une remise est consentie annuellement par la société suivant le barème indiqué en annexe A. Toute remise supérieure à celle consentie par la société Wintersteiger/Skid viendra se calculer selon le même modèle que ci-dessus » ; que l'annexe A détaillant les conditions des remises a été également signée par le salarié ; que dans un second avenant du 2 janvier 2003, la nouvelle gamme de produits « Easyrent » était confiée à Philippe Y... sur son secteur d'activité, le taux de commission appliqué étant de 5 % ; que par ailleurs, selon l'article 9/2 intitulé « Affaires particulières », il est prévu que : « concernant toutes les affaires particulières dont la remise à accorder serait supérieure à 8 % (problème lié à une concurrence inhabituelle ou affaire importante), un accord de la direction sera indispensable. La commission sera définie cas par cas en fonction du produit vendu et de la remise accordée. Pour toutes créations et installations d'un atelier de surfaces GSS (Décathlon, Go sport) et Club Méditerranée, la commission de M. Y... sera divisée par deux » ; que, contractuellement, il était également précisé que le taux de commission pourra être réduit d'un commun accord entre les parties, pour partager l'incidence d'une remise ou des conditions exceptionnelles ; que des termes contractuels, il s'évince ainsi que les remises étaient soumises à des conditions différentes et précises en fonction du montant de la remise ou à l'égard de certains clients, et que certaines requéraient un accord commun notamment pour celles donnant lieu à remise supérieure à 8 % ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient le salarié, un tel accord commun n'était pas systématiquement nécessaire ; que le courriel du 1er mars 2005 expédié par David H... à Sandrine I..., lequel mentionne « voir avec Philippe si il peut la livrer cette semaine, si non envoi de la farteuse mais 1% de comm. en moins » qui n'exprime ainsi aucune demande de l'employeur, ne démontre pas qu'au regard des stipulations convenues entre les parties qu'un accord commun avait été dans tous les cas postérieurement convenu ; qu'en outre, il incombe au salarié de rapporter la preuve de modifications du taux de commission non conformes aux dispositions contractuelles lesquelles auraient été commises à son détriment ; que pour se prévaloir d'une perte de chance, il ne saurait s'exonérer de la charge de la preuve en exigeant désormais dans le cadre du présent litige la production sans discrimination de toutes les factures dès lors que pour chacune de ces ventes, il détenait l'ordre direct qu'il transmettait à l'employeur, lequel lui remettait en annexe du bulletin de paie, le bordereau afférent à la commission obtenue ; qu'en tout état de cause, l'expert a pu observer pour la période de 2001 à 2007 après examen des grands-livres annuels de chaque compte client, que le salarié avait perçu des commissions conformément aux stipulations contractuelles, et pour certaines a bénéficié de commissions dans des cas où il n'aurait pas dû l'être ou pour un montant supérieur à celui auquel il pouvait prétendre ; que tel a été le cas pour les commissions relative aux factures n° [...] du 27 septembre 2002 client Jean J..., n° [...] du 9 novembre 2004 client Bliss SARL, n° [...] du 9 novembre 2004 client Jean D... J... SA, n° [...] du 13 décembre 2005 client Rolland sports vanoise SARL, n° [...] du 14 décembre 2005 client Ski Shop ; que si le technicien a pu relever l'existence de deux commissions non conformes (facture n° [...] du 14 décembre 2005 client Ski Shop et avoir n° [...] du 21 septembre 2007 client Torravis Sport), il a mis en exergue que pour les factures n° [...] du 15 mars 2007 client Noge J... SA, n° [...] du 31 janvier 2007 client Boutique des Villard, n° [...] du 31 mars 2006 client Allais ski service, n° [...] du 6 mars 2006 client Arc 2000 - SARL Aurantium, n° [...] du 23 février 2006 client Noge sports SA, n° 630006207 du 29 décembre 2005 et [...] client Sport Boutique des Villard, n° [...] du 23 décembre 2005 client Boutique développement, ont été commissionnées conformément aux stipulations contractuelles ; que ce faisant, il a conclu qu'au regard d'une part des commissions payées au salarié pour un montant total de 751 111,01 € tel que figurant sur les bulletins de paye et d'autre part, de l'encaissement des factures listées dans le fichier Skid à hauteur de 705 180,12 €, le salarié a bénéficié, au regard des remises accordées, de taux de commission plus avantageux que celui auquel il pouvait prétendre contractuellement ; que dès lors, le salarié, qui a perçu un montant supérieur de commissionnement à hauteur de 45 930,89 €, qui ne lui était pas dû, ne saurait formuler un quelconque grief à l'encontre de l'employeur ni au titre du taux des commissions, ni pour son corollaire, au titre de retenues salariales injustifiées ; que par voie de conséquence, compte tenu de l'avantage dont il a ainsi bénéficié, il ne peut revendiquer des réparations indemnitaires fondées sur une modification du taux des commissions pour perte de chance ou des retenues illicites sur rémunération ; que par suite, il sera débouté de ces deux demandes indemnitaires ; qu'en cinquième lieu, le salarié reproche à l'employeur d'avoir inséré une clause lui faisant supporter l'intégralité de ses frais professionnels ; que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due ; que ce principe s'entend sous réserve qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée de manière forfaitaire et à la double condition que cette avance soit suffisante et que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au Smic ; que le contrat de travail signé le 3 mars 1999 prévoit une clause aux termes de laquelle la rémunération de l'agent de production englobe les frais engagés dans l'exercice de sa mission, une forfaitisation de leur montant de 30 % étant appliquée, ainsi qu'en font foi les bulletins de salaire d'avril, juillet, octobre 2006 et janvier 2007 ; que le salarié, qui ne conteste pas le taux de 30 % appliqué, ne peut revenir sur le principe adopté contractuellement concernant les frais professionnels inclus dans la rémunération qu'en démontrant qu'il aurait été ainsi contraint de supporter des frais d'un montant supérieur, ce qu'il n'allègue au demeurant pas, se contentant de soutenir l'illicéité d'une telle clause ; que le grief relatif aux frais professionnels ne peut donc prospérer et la demande d'indemnisation subséquente ne peut ainsi qu'être rejetée ; qu'en dernier lieu, le salarié soutient que depuis le début de l'année 2000, l'employeur a effectué des prélèvements au titre de la GMP, qui n'était pas réclamé par l'organisme collecteur, lesquels lui ont été remboursées très tardivement ; que quand bien même un prélèvement non réclamé par l'organisme de recouvrement afférent à la garantie minimale de point a été effectué, une simple erreur reconnue par l'employeur et réparée ne saurait constituer en soi un manquement fautif ; que le salarié ne démontre, au demeurant, une telle erreur qu'en 2008, ainsi que le révèle la lettre d'Omnirep du 20 octobre 2008 ; que de surcroît, il ne produit aucune pièce établissant le caractère tardif du remboursement opéré par l'employeur ; qu'ainsi, aucun des éléments allégués par le salarié ne justifie un manquement fautif de l'employeur au titre du traitement de la rémunération du salarié ;

ALORS, D'UNE PART, QUE le principe de remboursement par l'employeur des frais professionnels engagés par un salarié est d'ordre public ; que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent donc lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée précisément à l'avance de manière forfaitaire et à la double condition que cette avance soit suffisante et que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que le contrat de travail doit alors expressément fixer le montant du forfait de remboursement mensuel de ces frais ; qu'aux termes de l'article 9 du contrat de travail du 3 mars 2009, il avait été exclusivement prévu que les frais professionnels exposés par M. Y... seraient entièrement à sa charge ; qu'en affirmant qu'il résultait de ces dispositions une forfaitisation de leur montant, quand à aucun moment ledit contrat n'avait fixé le montant de la compensation forfaitaire, la cour d'appel a dénaturé les termes dudit contrat et violé en conséquence l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée précisément à l'avance de manière forfaitaire et à la double condition que cette avance soit suffisante et que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande en paiement des frais professionnels qui avaient été laissés à sa charge alors qu'il n'avait pas été convenu d'une somme forfaitaire les compensant, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail ;

ALORS, ENSUITE, QUE la cour d'appel a constaté que contractuellement, il était précisé que le taux de commission du salarié pourrait être réduit d'un commun accord entre les parties, pour partager l'incidence d'une remise ou des conditions exceptionnelles (arrêt p. 10, § 5) ; qu'en concluant néanmoins, pour débouter M. Y... de sa demande au titre des modifications unilatérales de ses taux de commission, qu'un accord commun n'était pas systématiquement nécessaire pour que le pourcentage de ses commissions soit réduit, quand elle avait elle-même constaté l'exigence d'un tel accord entre les parties, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.3241-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

ALORS, ENCORE, QU'en retenant, pour exclure l'existence de modifications unilatérales du taux de commission, que le courriel du 1er mars 2005 expédié par M. H... à Mme I... mentionnait « 1% de comm en moins » sans exprimer ainsi aucune demande de l'employeur d'un accord du salarié sur cette remise, de sorte qu'il n'était pas démontré qu'un accord commun aurait été imposé dans tous les cas, alors que la violation par l'employeur de dispositions contractuelles imposant un accord commun des parties ne saurait avoir pour effet de faire disparaître cette condition, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

ET ALORS, ENFIN, QU'en se bornant à affirmer que la clause du contrat de travail du 3 mars 1999 prévoyant qu'en cas d'absence du salarié pour maladie ou accident, ses commissions lui seraient versées après déduction des frais engagés pour assurer son remplacement était licite, sans rechercher si la société justifiait de la réalité des frais engagés qui auraient conduit à un paiement partiel des commissions, ni si l'application de ladite clause ne revenait pas à faire peser sur le salarié le poids d'un aléa dont il n'était pas responsable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3241-1 du code du travail et 1134 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Skid Wintersteiger et des demandes indemnitaires à ce titre ;

AUX MOTIFS QUE sur la résiliation judiciaire du contrat de travail, d'une part, conformément à l'article 1184 du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement, la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté ayant le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ; qu'en premier lieu, lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; que pour répondre à cette définition, les manquements invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais ils doivent de surcroît être suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que si le juge doit apprécier les reproches formulés de manière globale, et non manquement par manquement, les griefs invoqués devront être en l'espèce examinés un par un afin de déterminer préalablement s'ils sont établis ; (
) que de l'ensemble des éléments ci-dessus exposés, l'existence de manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail invoqué par le salarié n'est pas suffisamment étayée ; que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de résiliation judiciaire du salarié et sa décision de ce chef sera confirmée ;

ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens, par application de l'article 625 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. Y... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir en conséquence débouté de l'ensemble de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE sur le licenciement, la maladie du salarié dûment justifiée, entraîne la suspension de l'exécution du contrat de travail et ne peut fonder son licenciement ; que toutefois, lorsque l'absence prolongée du salariée engendre des perturbations dans le fonctionnement normal de l'entreprise et que le remplacement définitif du salarié absent est nécessaire, le licenciement peut intervenir ; (
) qu'en ce qui concerne la cause du licenciement invoquée dans la lettre du licenciement, il sera rappelé d'une part, que l'absence prolongée du salarié ou ses absences répétées ne peuvent constituer un motif réel et sérieux de licenciement qu'en raison de la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement serait perturbé, obligeant l'employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié, d'autre part que ce remplacement définitif du salarié doit être une nécessité et donc intervenu: dans un délai raisonnable, lequel doit s'apprécier au regard de la date de son licenciement et enfin qu'il appartient à l'employeur d'établir à la fois la perturbation engendrée par le prolongement de l'absence du salarié ou ses absences répétées et la nécessité du remplacement définitif ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement en date du 12 septembre 2008 mentionne : « Nous avons décidé de vous licencier pour les motifs suivants : Vous avez été engagé au sein de notre société le 8 octobre 1979 et exercez à l'heure actuelle en qualité de VRP multicartes. Vous êtes absent de votre poste pour maladie depuis plus d'un an et demi. A l'heure actuelle, la société est en possession d'une prolongation de votre arrêt maladie initial allant jusqu'au 18 septembre 2011 ; qu'aucun élément actuellement en notre possession ne nous laisse supposer que cette absence va cesser à l'avenir. Or, il s'avère que votre absence prolongée entraîne de graves perturbations dans le fonctionnement du service commercial de l'entreprise rendant ainsi nécessaire votre remplacement définitif. En effet, la filiale française de la société Skid Wintersteiger compte à l'heure actuelle une quarantaine de salariés. Le service commercial est plus précisément composé d'une équipe de douze personnes, dont cinq VRP. La force commerciale de la société est donc en soi restreinte. Dans ces contexte, votre secteur d'activité est depuis 2013 celui de la Tarentaise, soit le secteur le plus porteur économiquement pour la société. Compte tenu des caractéristiques et des enjeux de ce dernier (et particulièrement dans un contexte économique fragilisé), nous avons procédé à votre remplacement depuis le début de votre absence par le biais de deux commerciaux de la société ayant une expérience certaine. Néanmoins, cette solution de remplacement ne peut constituer une solution pérenne pour notre société et ce aussi bien pour des raisons organisationnelles (amplitude de travail de vos remplaçants liée au suivi de plusieurs secteurs à la fois ; conséquences sur la prise des congés payés des salariés, fatigue de ce ces derniers) que financières pour la société. Au vu de ces difficultés, il a donc été nécessaire d'envisager l'embauche d'un nouveau commercial sous contrat à durée indéterminée à temps plein. Les deux commerciaux vous remplaçant seront alors déchargés chacun d'une partie de leur ancien secteur et seront responsables respectivement et définitivement selon des proportions à définir de votre secteur. Il s'avère ainsi que votre absence prolongée a entraîné d'importantes perturbations au sein de la société qui nous ont contraints à procéder à une nouvelle embauche » ; qu'en l'espèce, il est incontesté que le service commercial de l'entreprise était composé d'une équipe de douze personnes, dont cinq VRP ; que des pièces versées aux débats par l'employeur, il ressort également que la Tarentaise, secteur dont le salarié avait la charge, représente « 40 % du chiffre d'affaires des remontées mécaniques françaises » et que le chiffre d'affaires du salarié correspond à 20 % du chiffre d'affaires total de la société ; que dès lors, l'absence de VRP expérimenté sur un secteur aussi sensible pour l'entreprise ne pouvait qu'engendrer des perturbations compte tenu de la taille très réduite de l'entreprise qui n'a pu que répartir dans un premier temps les fonctions du salarié absent que sur d'autres salariés VRP, ayant la même compétence mais ayant la charge d'autres secteurs ; qu'il ne peut aussi être considéré que le remplacement pouvait être assuré de manière pérenne par cette redistribution de ses missions aux autres salariés ; que le registre du personnel démontre que les deux remplaçants, qui ont tous deux établis des attestations dans la présente instance, et notamment Olivier K..., dont la présence est contestée par le salarié durant la période précédant son licenciement mais dont l'embauche et réembauchage sont attestée le 2 juin 1994, puis le 1er septembre 1999, faisaient bien partie du personnel ; que les missions d'un VRP nécessitent outre des compétences techniques, l'instauration d'un lien personnel de confiance avec la clientèle spécialisée, ainsi que l'évoque un des deux remplaçants du salarié sur le secteur, qui atteste également de la fatigue générée par la « gestion de deux secteurs géographiques » ; que de l'ensemble de ces éléments, il s'évince que l'absence prolongée du salarié a bien engendré des perturbations dans le fonctionnement normal de la société et que son remplacement définitif était nécessaire ; qu'enfin, du contrat de travail signé le 9 septembre 2008, il est établi que l'employeur a procédé à l'embauche en contrat à durée indéterminée de Julien L... en maintenant les deux commerciaux ayant assuré le remplacement sur le secteur de la Tarantaise et en confiant à celui qu'il venait de recruter, les secteurs moins sensibles de ces derniers ; que ce faisant, le licenciement du salarié est dès lors conforme aux exigences légales précitées et ne présente pas un caractère abusif ; qu'il doit en être tiré toutes conséquences, en rejetant les demandes indemnitaires subséquentes du salarié, au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du préavis et des congés payés afférents ;

ALORS, D'UNE PART, QUE si l'article L.1132-1 du code du travail n'interdit pas que le licenciement soit motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement d'un salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; qu'une telle nécessité est exclue dès lors que l'absence du salarié a pu être palliée par une nouvelle répartition du travail entre les salariés de l'entreprise ou par le recours au travail temporaire ; qu'en affirmant que le licenciement de M. Y... reposait sur une cause réelle et sérieuse dès lors que son remplacement définitif était nécessaire, quand il ressortait de ses propres constatations que le salarié avait été remplacé en interne par deux commerciaux de la société qui s'étaient partagé son secteur, de sorte qu'une situation temporaire pouvait être trouvée, ce qui excluait toute nécessité d'un remplacement définitif, la cour d'appel a d'ores et déjà violé les articles L.1132-1 et L.1232-1 du code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'il incombe à l'employeur de démontrer qu'il n'a d'autre choix que de procéder à un remplacement définitif du salarié absent, sans avoir pu recourir au travail temporaire ; qu'il ressortait en l'espèce des écritures de la société Skid Wintersteiger qu'elle avait effectué une recherche de candidats au remplacement du salarié et que « diverses candidatures ont été étudiées », admettant ainsi qu'elle ne s'était pas heurtée à l'impossibilité de trouver quelqu'un pour exercer ses fonctions durant son congé maladie, fut-ce sous contrat à durée déterminée ou temporaire ; qu'en affirmant néanmoins que le remplacement définitif de M. Y... était nécessaire, la cour d'appel a encore violé les articles L.1132-1 et L.1232-1 du code du travail ;

ET ALORS, ENFIN, QUE la nécessité du remplacement est appréciée différemment selon le niveau de qualification et la spécificité des compétences du salarié absent ; qu'en se contentant d'affirmer que les missions du salarié, employé en qualité de VRP, auraient nécessité, outre des compétences techniques, l'instauration d'un lien personnel de confiance avec la clientèle spécialisée, de sorte qu'elles justifiaient son remplacement, alors que la société n'avait à aucun moment justifié de ce que la spécificité de ses fonctions auraient impliqué un tel recrutement et ce alors qu'il avait été remplacé aisément par deux collègues et que la personne finalement recrutée sous contrat à durée indéterminée l'avait été sans formation spécifique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1232-1 du code du travail.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande au