Cour de Cassation · soc — 13 juin 2018

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 13 juin 2018




Cassation partielle


Mme G..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 942 F-D

Pourvoi n° N 17-14.822







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Mme Liliane C... H... , domiciliée [...] ,

contre les arrêts rendus les 17 janvier 2017 et 24 janvier 2017 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à Mme F... X..., épouse Y..., domiciliée [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Mme Y... a formé un pourvoi incident et un pourvoi incident éventuel ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse aux pourvois incident et incident éventuel invoque, à l'appui de chacun de ses recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 15 mai 2018, où étaient présents : Mme G..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, M. A..., avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Z..., conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de Mme C... H... , de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme X..., épouse Y..., a été engagée le 1er mars 2003 en tant que clerc de notaire par M. B..., auquel M. C... H... a succédé à compter du 6 janvier 2011 ; que le 3 janvier 2013, à la suite d'un congé de maternité et de plusieurs congés de maladie, le médecin du travail a émis, dans le cadre de la visite de reprise, l'avis suivant « inapte au poste actuel, pourrait être affecté à un poste en comptabilité » ; que le 21 février 2013, elle a été licenciée notamment pour inaptitude au poste actuel et impossibilité de reclassement ; que par décision du 11 avril 2013, sur recours de la salariée, l'inspecteur du travail l'a déclarée inapte à tout poste dans l'entreprise ;

Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal de l'employeur, le pourvoi incident et le pourvoi incident éventuel de la salariée :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :

Vu les articles L. 1132-1, L. 4624-1, en leur rédaction applicable en la cause, et L. 1133-3 du code du travail ;

Attendu que pour déclarer nul le licenciement prononcé et condamner l'employeur à verser à la salariée des sommes à titre de dommages-intérêts en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, pour solde de l'indemnité de licenciement, à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents les arrêts retiennent que la décision de l'inspecteur du travail du 11 avril 2013, en ce qu'elle déclare en des termes différents l'inaptitude de la salariée appelante, prive de tout effet l'avis d'inaptitude du 3 janvier 2013, que celui-ci ne peut donc justifier le principal motif énoncé dans la lettre de licenciement prononcé le 21 février 2013 ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'inspecteur du travail, dont la décision se substituait à celle du médecin du travail, avait déclaré le salarié inapte à tout poste dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déclarent nul le licenciement et condamnent Mme C... H... à payer à Mme Y... les sommes de 25 000 euros à titre de dommages-intérêts en application de l'article L. 1235-5 du code du travail et celle de 10 200 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 020 euros de congés payés afférents, les arrêts rendus les 17 et 24 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et le s parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme C... H...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nul le licenciement prononcé contre Mme Y..., d'AVOIR condamné Maître C... H... à verser à la salariée les sommes de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l'article L 1235-5 du code du travail, la somme de 19 593,91 euros pour solde de l'indemnité de licenciement, 10 200 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1 020 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS sur les arrêts des 17 et 24 janvier 2017 QUE « Sur la contestation du licenciement :
Attendu qu'au premier soutien de sa contestation de la validité de son licenciement, la salariée appelante prétend que ses absences et son inaptitude sont la conséquence des agissements imputables à Me Liliane C... ;
Que la salariée appelante fait ainsi référence au grief de harcèlement moral qu'elle a articulé à l'encontre de son employeur ;
Que comme il est dit plus haut, l'existence d'un harcèlement moral ne peut cependant être retenue et que, par conséquent, le moyen doit être écarté ;
Attendu qu'au second soutien de sa contestation, la salariée appelante critique avec plus de pertinence les motifs que son employeur a énoncés dans la lettre de licenciement du 21 février 2013, à savoir deux motifs à caractère disciplinaire et deux motifs liés à l'état de santé de MME F... X... ;
Que comme l'admet la salariée appelante, un tel cumul de motifs est licite pour autant qu'ils ne procèdent pas du même fait ;
Qu'en application de l'article L1235-1 du code du travail, les quatre motifs énoncés sont néanmoins soumis à l'appréciation de la cour au vu des éléments apportés aux débats par l'une et l'autre parties ;
Attendu que dans le premier motif disciplinaire, inséré dans la première partie de la lettre de licenciement, l'employeur intimé a fait grief à la salariée appelante de ne pas s'être soumise à la visite fixée le 30 janvier 2013 par le service de médecine du travail ;
Que devant la cour, l'employeur intimé ne se prévaut plus de ce grief comme ayant motivé le licenciement, mais seulement pour soutenir qu'il a satisfait à son obligation de recherche des possibilités de reclassement ;

Qu'en tout cas, aucune disposition n'imposait à la salariée appelante de se soumettre à un nouvel examen alors que le médecin du travail avait déjà procédé à la visite de reprise et qu'il avait émis, le 3 janvier 2013, un avis définitif d'inaptitude ;
Que le refus de la salariée appelante n'a donc pas de caractère fautif, et que le motif invoqué ne peut donc être retenu ;
Attendu que dans le second motif à caractère disciplinaire, énoncé dans la deuxième partie de la lettre de licenciement, l'employeur intimé a fait grief à la salariée appelante d'un abandon de poste, en substance pour n'avoir pas justifié son absence du poste de 'clerc formaliste' à compter du 4 février 2013 ;
Que ce grief se trouve en contradiction avec la première partie de la lettre de licenciement dans laquelle l'employeur intimé a précisé que le poste de MME F... X... était celui d'un clerc rédacteur et a rappelé que cette salariée avait fait l'objet d'un avis d'inaptitude émis par le médecin du travail le 3 janvier 2013 ;
Qu'au surplus, l'employeur intimé a par ailleurs exposé que le poste de 'clerc formaliste' avait été spécialement créé pour proposer un emploi de reclassement à MME F... X... qui l'avait refusé ;
Qu'en tout cas, aucune modification du contrat de travail n'était intervenue pour attribuer le poste de 'clerc formaliste' à MME F... X... ;
Que l'absence de la salariée appelante au poste de 'clerc formaliste' ne pouvait avoir de caractère fautif ;
Que le motif s'avérant totalement injustifié, il ne peut être retenu ;
Attendu que dans un premier motif non disciplinaire, énoncé dans la troisième et dernière partie de la lettre de licenciement, l'employeur intimé a invoqué des perturbations que les absences répétées et prolongées de la salariée appelante avaient entraîné dans le bon fonctionnement de l'étude depuis le 1er janvier 2011, et la nécessité de procéder à un remplacement définitif à compter du 4 mars 2013 ;
Que si les absences prolongées ou répétées peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail, il incombe à l'employeur d'établir la réalité des perturbations causées au bon fonctionnement de son entreprise et la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié ;
Qu'en l'espèce, Me Liliane C... n'apporte aucun élément au soutien de ses allégations ; que rien ne caractérise ni les perturbations qu'elle a prétendu avoir été subies par l'office notarial, ni la nécessité qu'elle aurait éprouvée de remplacer définitivement MME F... X... ;
Attendu que dans le second motif non disciplinaire, énoncé dans la première partie de la lettre de licenciement et in fine expressément présenté comme principal, l'employeur intimé a invoqué l'avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail le 3 janvier 2013 et une impossibilité de reclassement ;
Que l'avis d'inaptitude du 3 janvier 2013, par lequel le médecin du travail avait déclaré MME F... X... inapte à son poste de travail en précisant qu'elle pourrait être affectée à un poste de comptabilité, a fait l'objet d'un recours exercé par la salariée appelante ;

Que par décision du 11 avril 2013 après avis du médecin inspecteur régional et de la main d'oeuvre en date du 10 avril 2013, sans expressément annuler l'avis du 3 janvier 2013, l'inspecteur du travail a implicitement infirmé cet avis du médecin du travail pour statuer en des termes différents et déclarer MME F... X... inapte à tout poste dans l'étude notariale de Me C... ;
Que la décision du 11 avril 2013 s'impose même si n'ont pas encore abouti tous les recours que Me Liliane C... indique avoir introduits et qui n'ont pas d'effet suspensif ;
Que la décision du 11 avril 2013, en ce qu'elle déclare en des termes différents l'inaptitude de la salariée appelante, prive de tout effet l'avis d'inaptitude du 3 janvier 2013 ;
Que l'avis d'inaptitude du 3 janvier 2013 ne peut donc justifier le principal motif énoncé dans la lettre de licenciement ;
Attendu qu'en définitive, le licenciement ne peut trouver de cause légitime ni dans une faute de la salariée appelante, ni dans une nécessité de pourvoir à son remplacement définitif à la suite de perturbations par ses absences, ni sur l'inaptitude déclarée par le médecin du travail ;
Attendu que le licenciement s'avère prononcé à raison de l'état de santé de la salariée, en violation de la prohibition édictée à l'article L1132-1 du code du travail et sans pouvoir bénéficier de la dérogation prévue à l'article L1133-3 du même code ;
Attendu qu'en conséquence, par application de l'article L1132-4 du code du travail et comme le sollicite la salariée appelante à titre principal, le licenciement doit être déclaré nul.
Sur les demandes pécuniaires liées à la rupture du contrat de travail :
Attendu que l'annulation du licenciement emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu qu'en application de l'article L1235-5 du code du travail qu'invoque expressément la salariée appelante qui ne sollicite pas de dommages et intérêts pour l'irrégularité qu'elle a par ailleurs dénoncée, MME F... X... est fondée à obtenir l'indemnisation du préjudice que lui a fait subir la rupture abusivement intervenue de son contrat de travail, et ce pour un montant qui ne peut être inférieur à six mois de salaire en application de l'article 12 de la convention collective nationale du notariat et en considération d'une ancienneté de plus de deux ans ;
Qu'au vu des éléments que rapporte MME F... X... sur l'étendue de son préjudice, spécialement au regard de ses difficultés à retrouver un emploi pérenne et de sa perte de revenus, une exacte évaluation conduit la cour à fixer à 25.000 € le montant des dommages et intérêts qui l'indemniseront intégralement ;
Attendu qu'au deuxième chef, la salariée appelante est fondée à obtenir le complet versement de l'indemnité de licenciement qui, selon l'article R1234-2 du code du travail, ne peut être inférieure à un cinquième de mois par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux cinquièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ;

Que concernant le calcul de son ancienneté, la salariée appelante bénéficie d'une présomption de reprise d'ancienneté à raison de la date figurant sur ses bulletins de paie, sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire ;
Que la salariée appelante se prévaut précisément d'une reprise d'ancienneté de 12 ans et 6 mois telle qu'elle résulte des mentions portées sur ses bulletins de salaire de janvier 2005 à août 2008 ;
Que l'employeur intimé, qui se limite à invoquer une erreur et à faire observer que la salariée n'a pas protesté lorsque les bulletins de paie ont été modifiés et qu'elle a cru pouvoir écrire que son ancienneté était de 10 ans et 3 mois au temps du licenciement, ne parvient pas à apporter une preuve contraire ;
Que la salariée appelante est dès lors justifiée à revendiquer une ancienneté de 22,2 ans ;
Que concernant la rémunération de référence, si l'article 12.4 de la convention collective nationale du notariat permet d'opter entre le douzième de la rémunération des douze derniers mois et le tiers des trois derniers mois selon la formule la plus avantageuse, il s'impose de prendre en compte la période antérieure aux congés de maladie successivement observés par la salariée appelante avant le licenciement ;
Que sur ces bases, la salariée appelante calcule exactement l'indemnité légale de licenciement pour le montant de 20.626,67 € ;
Que la salariée appelante ne peut cependant prétendre qu'à ce montant diminué de celui qu'elle a déjà perçu, soit un solde de 20.626,67 € - 1.042,76 = 19.593,91 € ;
Attendu qu'au troisième chef, dès lors qu'a été infirmée la déclaration initiale d'inaptitude, la salariée appelante est fondée à obtenir une indemnité compensatrice de la période de préavis dont son employeur ne pouvait la priver et que l'article 12-3 de la convention collective nationale du notariat fixe à 3 mois pour un employé ayant plus de 2 ans d'ancienneté ;
Qu'il doit être fait droit à la demande d'indemnité compensatrice de préavis pour le montant de 10.200 € qu'elle calcule exactement, majoré d'une indemnité de 1.020 € pour les congés payés y afférents ;
Attendu qu'au quatrième chef, la salariée appelante est fondée à obtenir l'indemnisation des droits à congés payés dont elle était créditrice au jour de la rupture de la relation de travail ;
Que l'employeur intimé invoque, sans les démontrer, des erreurs commises par son comptable dans le décompte des congés payés de MME F... X... ;
Qu'en tout cas, selon la mention portée au bulletin de salaire, la salariée appelante était créditée d'un solde de 38 jours de droits à congés payés au 31 janvier 2013 ;
Qu'il résulte des articles 18 et 23 de la convention collective nationale du notariat que pour le calcul des droits à congés payés, toute absence rémunérée est assimilée à un travail effectif, et un congé de maternité ne peut entraîner aucune diminution de la durée des congés payés ;

Que si la salariée appelante invoque un état pathologique qui était lié à une grossesse qui l'a contrainte à un arrêt de travail du 1er au 30 juin 2011, elle ne peut pas pour autant revendiquer 2,5 jours de congés payés au titre du mois de mai 2012 ;
Que la salariée appelante ne peut non plus réclamer 2,5 jours de congés payés au titre du mois de février 2013 qui n'est pas complet ; que sa prétention sera examinée infra avec sa réclamation de reprise du salaire en février 2013 ;
Que la salariée appelante n'établit pas la réalité de la déduction de 10 jours de droits à congés payés qu'elle affirme avoir été opérée sur son bulletin de salaire de février 2013 ;
Qu'en définitive et sous réserve des congés payés pour une partie du mois de février 2013, le solde des droits à congés payés est de 38 jours ;
Que selon la méthode de calcul que la salariée appelante considère lui être la plus favorable et après déduction du montant d'indemnité compensatrice déjà versé par l'employeur intimé, il doit revenir à MME F... X... un reliquat de : [(3.138,85/26) x 38] - 3.983,92 = 603,63 € bruts » ;

1°) ALORS QUE n'est pas nul le licenciement pour inaptitude prononcé entre l'avis du médecin du travail et la décision de l'inspecteur du travail saisi du recours formé contre cet avis, dès lors que l'inspecteur du travail conclut explicitement, comme le médecin du travail, à l'inaptitude du salarié ; qu'il suffit que l'étendue de l'inaptitude retenue par l'inspecteur du travail soit identique ou plus large que celle fixée par le médecin du travail ; qu'en l'espèce, par avis du 3 janvier 2013, le médecin du travail avait déclaré la salariée inapte à son poste actuel, et précisé qu'elle pourrait être affectée à un poste de comptabilité ; que sur recours formé contre cet avis, l'inspecteur du travail, par décision du 11 avril 2013, avait déclaré la salariée inapte à tout poste dans l'entreprise ; qu'en retenant que la décision de l'inspecteur du travail ayant déclaré la salariée inapte dans des termes différents de ceux de l'avis du médecin du travail, elle privait celui-ci de tout effet, de sorte qu'il ne pouvait justifiait le licenciement pour inaptitude prononcé le 21 février 2013, la cour d'appel a violé les articles L. 4624-1, L. 1226-2, L. 1226-4, L. 1232-6 et L. 1132-1 du code du travail dans leur version alors applicable ;

2°) ALORS QUE seul le licenciement prononcé en raison de l'état de santé d'un salarié est nul comme discriminatoire ; qu'en l'espèce, pour dire que Mme Y... avait été licenciée en raison de son état de santé et déclarer nul son licenciement, la cour d'appel s'est bornée à relever que le licenciement ne pouvait trouver sa cause légitime ni dans une faute de la salariée, ni dans une nécessité de pourvoir à son remplacement définitif à la suite de perturbations par ses absences, ni sur l'inaptitude déclarée par le médecin du travail ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à caractériser que le licenciement de la salariée avait été prononcé en raison de son état de santé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail ;

3°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE lorsque l'inspecteur du travail, saisi d'un recours contre l'avis du médecin du travail, décide que l'inaptitude est différente de celle fixée par l'avis, le licenciement prononcé entre l'avis et la décision n'est pas nul mais privé de cause ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L.4624-1 et L.1132-1 du Code du Travail ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Maître C... H... à verser à Mme Y... la somme de 19 593,91 euros bruts pour solde de l'indemnité de licenciement, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS sur les arrêts des 17 et 24 janvier 2017 QUE Sur les demandes pécuniaires liées à la rupture du contrat de travail :
(
)
Attendu qu'au deuxième chef, la salariée appelante est fondée à obtenir le complet versement de l'indemnité de licenciement qui, selon l'article R1234-2 du code du travail, ne peut être inférieure à un cinquième de mois par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux cinquièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ;
Que concernant le calcul de son ancienneté, la salariée appelante bénéficie d'une présomption de reprise d'ancienneté à raison de la date figurant sur ses bulletins de paie, sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire ;
Que la salariée appelante se prévaut précisément d'une reprise d'ancienneté de 12 ans et 6 mois telle qu'elle résulte des mentions portées sur ses bulletins de salaire de janvier 2005 à août 2008 ;
Que l'employeur intimé, qui se limite à invoquer une erreur et à faire observer que la salariée n'a pas protesté lorsque les bulletins de paie ont été modifiés et qu'elle a cru pouvoir écrire que son ancienneté était de 10 ans et 3 mois au temps du licenciement, ne parvient pas à apporter une preuve contraire ;
Que la salariée appelante est dès lors justifiée à revendiquer une ancienneté de 22,2 ans ;
Que concernant la rémunération de référence, si l'article 12.4 de la convention collective nationale du notariat permet d'opter entre le douzième de la rémunération des douze derniers mois et le tiers des trois derniers mois selon la formule la plus avantageuse, il s'impose de prendre en compte la période antérieure aux congés de maladie successivement observés par la salariée appelante avant le licenciement ;
Que sur ces bases, la salariée appelante calcule exactement l'indemnité légale de licenciement pour le montant de 20.626,67 € ;

Que la salariée appelante ne peut cependant prétendre qu'à ce montant diminué de celui qu'elle a déjà perçu, soit un solde de 20.626,67 € - 1.042,76 = 19.593,91 € » ;

1°) ALORS QUE si la date d'ancienneté figurant dans le bulletin de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté, l'employeur peut rapporter la preuve contraire ; qu'en l'espèce, pour établir que Mme Y... ne pouvait valablement invoquer une ancienneté de plus de 22 ans, Mme C... H... faisait valoir (concl. p. 46 et s.) que les mentions contenues dans ses fiches de paie de 2005 à 2008 correspondaient en réalité à l'ancienneté de la salariée dans la profession et non dans l'office notariale, que cette erreur avait été régularisée en 2008 sans que la salariée ne formule la moindre observation, que Mme Y... avait elle-même conscience qu'elle ne pouvait valablement revendiquer une ancienneté de plus de 20 ans celle-ci ayant expressément indiqué, dans un courrier adressé à son employeur le 25 février 2013, que « vous me devez une indemnité légale de licenciement pour une ancienneté de 10 ans et 3 mois », que dans le rapport médical du Pôle de Santé Publique, il était indiqué que la salariée avait une ancienneté de 10 ans et 3 mois, que rien n'expliquait une reprise d'ancienneté de plus de 12 en sus des 10 années acquises, puisque Mme Y... n'était au service de son précédent employeur que durant 8 années ; qu'en estimant que l'employeur ne renverser pas la présomption résultant des mentions figurant dans les bulletins de paie de la salariée, sans s'expliquer sur l'ensemble des éléments soulevés par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 3243-1 et L. 1234-9 du code du travail ;

2°) ALORS QU'aux termes de l'article 12.4 de la convention collective nationale du notariat, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, 1/3 des 3 derniers mois ; qu'en jugeant qu'il y avait lieu de tenir compte de la rémunération de la salariée pour la période antérieure à ses arrêts de travail, i.e plus de 12 mois avant son licenciement, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Maître C... H... de sa demande à voir condamner Mme Y... à lui rembourser la somme de 5 715,43 euros nets à titre de maintien de salaire indument versé ;

AUX MOTIFS sur les arrêts des 17 et 24 janvier 2017 QUE « 7.2 Sur la garantie de salaire :
Attendu que sur appel incident, l'employeur intimé réclame reconventionnellement la restitution d'un total de 5.715,43 € qu'il affirme avoir versé à MME F... X... par une application erronée de l'article 20 de la convention collective nationale du notariat prévoyant le versement pendant certaines durées de sommes équivalentes aux salaires bruts à un employé percevant des indemnités journalières de maladie ou d'accident de travail ;
Attendu qu'en application des articles 1235 et 1376 du code civil, si tout paiement suppose une dette et que doit être restitué ce qui a été payé sans être dû, il incombe à l'employeur intimé d'établir l'erreur qu'il invoque expressément ;
Attendu que pour réclamer des sommes versées en juin 2011, du 12 novembre au 28 novembre 2011, du 14 décembre au 31 décembre 2011, et de janvier à avril 2012, l'employeur intimé se limite à affirmer avoir ignoré que MME F... X... ne satisfaisait pas aux conditions de l'article 20 susvisé en ce que depuis le mois de novembre 2010, elle n'avait pas repris ses fonctions pendant au moins 2 mois et 12 jours consécutifs ;
Attendu que l'employeur intimé ne pouvait cependant ignorer les périodes d'activité et d'absence de la salariée appelante ;
Que dès lors que les versements ont duré plusieurs mois, ils résultent d'une décision volontaire de l'employeur d'avantager la salariée appelante en lui faisant bénéficier de la garantie de rémunération au-delà des périodes minimales fixées par la convention collective ;
Que l'intention libérale de l'employeur intimé est d'autant plus caractérisée que le 12 juin 2012, alors qu'il devait réexaminer la situation de la salariée appelante qui lui réclamait un salaire pour le mois de mai, il lui a expressément confirmé que la garantie de salaire avait cessé le 21 avril 2012 ;
Que l'employeur intimé doit dès lors être débouté de sa demande reconventionnelle ;
Attendu que la salariée appelante réclame quant à elle un arriéré de 4.681,42 € bruts qu'elle dit résulter d'une soumission erronée à toutes les cotisations sociales au taux de 23,46 % au lieu de la limiter au taux de 6,7 % au titre de la CSG et de la CRDS applicables aux indemnités journalières de sécurité sociale ;
Que cependant, dès lors que la salariée appelante a bénéficié d'un avantage libéralement octroyé par son employeur au-delà des minima conventionnels en matière de garantie de rémunération, pour des montants bien supérieurs aux seules indemnités journalières de sécurité sociale, elle ne parvient pas à démontrer avoir subi un manque à gagner ;
Que la salariée appelante sera elle aussi déboutée de sa prétention.
(...)
9. Sur les dispositions accessoires :

Attendu que, faute pour l'employeur intimé d'apporter la preuve de la mauvaise foi qu'il considère animer la salariée appelante, il sera débouté de sa prétention à 1 € de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
Attendu qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles qu'il a contraint la salariée appelante à exposer tant devant les premiers juges qu'à hauteur d'appel ;
Attendu qu'en application de l'article 696 du même code, il échet de mettre les entiers dépens à la charge de l'employeur qui succombe » ;

1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simples affirmations sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme C... H... de sa demande de restitution de garantie de salaire, la cour d'appel s'est bornée à affirmer péremptoirement que l'employeur ne pouvait ignorer les absences de la salariée et donc le fait qu'elle ne remplissait pas les conditions pour bénéficier de la garantie de salaire prévue par l'article 20 de la convention collective nationale du notariat ; qu'en statuant de la sorte, sans préciser d'où elle tirait une telle connaissance de l'employeur, lorsqu'il résultait par ailleurs de ses constatations que les absences que Mme C... H... soulignait avoir ignorées correspondaient à la période antérieure à sa reprise de l'étude en janvier 2011, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE l'engagement unilatéral de l'employeur suppose une volonté claire et non équivoque de ce dernier d'octroyer un avantage auquel il n'est pas tenu ; qu'en l'espèce, l'employeur affirmait que s'il avait alloué à la salariée un maintien de salaire, c'était uniquement parce qu'il ignorait que suite à son maintien de salaire de 6 mois au cours de la période de novembre 2009 à novembre 2010, la salariée n'avait pas travaillé 2 mois et 12 jours consécutifs comme l'exigeait l'article 20 de la convention collective nationale du notariat pour pouvoir prétendre ensuite de nouveau à une garantie de salaire de 6 mois ; que, pour conclure à l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur, la cour d'appel s'est bornée à relever que les versements opérés par Mme C... H... avait duré plusieurs mois, et que le 12 juin 2012, elle avait confirmé à la salariée que la garantie de salaire avait cessé le 21 avril 2012 ; qu'en statuant par de tels motifs impropres à caractériser un engagement unilatéral de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Maître C... H... à verser à Mme Y... les sommes de 957,72 euros bruts et de 196,18 euros bruts au titre du prorata de treizième mois afférent respectivement aux mois de janvier à avril 2012 et au mois de février 2013, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS sur les arrêts des 17 et 24 janvier 2017 QUE « 7.3 Sur la prime de treizième mois :
Attendu que la salariée appelante est fondée à se prévaloir du procès-verbal dressé le 16 juin 2011 en interprétation de la convention collective nationale du notariat, selon lequel le treizième mois est un élément du salaire annuel qui s'acquiert dans la mesure où le salaire est versé ;
Attendu que par suite, la salariée appelante réclame à bon droit le versement du prorata de treizième mois pour les périodes de janvier à mars 2012 et du 1er au 21 avril 2012, pendant lesquelles son salaire a été maintenu, ainsi que pour le mois de février 2013 comme il est dit plus haut ;
Attendu qu'en revanche, pour le mois de mai 2012, la demande est mal fondée dès lors que le salaire n'a pas été maintenu ;
Attendu que pour le mois de mai 2012 à janvier 2013, la demande doit également être écartée dès lors que la salariée appelante se limite à invoquer un usage sans démontrer la constance et la généralité de la pratique qu'elle allègue ;
(...)
9. Sur les dispositions accessoires :
Attendu que, faute pour l'employeur intimé d'apporter la preuve de la mauvaise foi qu'il considère animer la salariée appelante, il sera débouté de sa prétention à 1 € de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
Attendu qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles qu'il a contraint la salariée appelante à exposer tant devant les premiers juges qu'à hauteur d'appel ;
Attendu qu'en application de l'article 696 du même code, il échet de mettre les entiers dépens à la charge de l'employeur qui succombe » ;

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen relatif à la garantie de salaire indument versée à la salariée, entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant condamné Maître C... H... à verser à la salariée la somme de 957,72 euros bruts au titre du prorata de treizième mois afférent aux mois de janvier à avril 2012, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Y...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

AUX MOTIFS propres QUE, en premier lieu, la salariée affirme qu'au retour de son congé de maternité le 1er juillet 201, elle a été exposée à l'hostilité de ses collègues, et ce à l'instigation de Me C... qui leur avait dit de se méfier d'elle et qui l'avait qualifiée de dangereuse ; qu'elle produit l'attestation par laquelle Me Vanessa I..., alors notaire stagiaire, a rapporté que Me C... avait déclaré aux salariés de l'étude qu'il fallait se méfier de Mme Y..., qu'il ne fallait pas lui parler et qu'elle était dangereuse ; que cette unique attestation est cependant insuffisante à établir avec certitude la matérialité des agissements et propos imputés à Me C... et que cette dernière conteste qu'en deuxième lieu, la salariée reproche à son employeur de l'avoir dénigrée en la présentant comme incompétente auprès du reste du personnel ; que la salariée se réfère à la même attestation par laquelle Me Vanessa I... a également indiqué que Me C... avait formulé des remarques vexatoires à l'endroit de Mme X..., notamment sur l'incompétence de cette dernière ; que cette seule attestation ne permet cependant pas de retenir comme certaine la matérialité du dénigrement que l'intimée conteste ; qu'en troisième lieu, la salariée fait grief à son employeur de l'avoir installée sur un petit bureau, sans armoire ni rangement alors que des cartons et dossiers jonchaient le sol, dans une pièce partagée avec une collègue nouvellement embauchée qui jouissait d'un meuble plus grand avec des rangements ; que la salariée produit les photographies d'un poste de travail encombré, jouxtant un amas de dossiers dans des cartons de déménagement, lesquelles ne sont pas contestées par l'intimée ; qu'en quatrième lieu, la salariée reproche à Me C... de ne lui avoir jamais adressé la parole, d'avoir communiqué avec elle uniquement par papillons adhésifs, feuilles volantes au enveloppes laissées sur le bureau avec des instructions, et d'avoir donné instruction au clerc principal D... de procéder de même ; que la salariée ne produit cependant aucun élément au soutien des assertions relatives à un refus de communication verbale par Me C... et à des instructions données au clerc principal ; que concernant les instruction données par papillons adhésifs, feuilles volantes ou enveloppes laissées sur le bureau, la pratique est admise par l'intimée ; qu'en cinquième lieu, la salariée affirme avoir été soumise à "une véritable pression" en ce que son employeur l'aurait volontairement fait travailler le plus souvent dans l'urgence, d'autant qu'avait été installé un nouveau logiciel auquel elle n'avait pas été formée ; que la salariée ne produit cependant aucun élément au soutien de son assertion ; qu'en sixième lieu, la salariée se plaint de s'être vue confier de moins en moins de "dossiers propres en charge" et d'avoir été réduite à préparer le café, à le servir aux clients et à exécuter des tâches subalternes ; qu'en septième lieu, la salariée fait grief à son employeur de l'avoir contrainte à tenir le standard téléphonique de l'étude ; que si la salariée n'établit pas elle-même le fait reproché, sa matérialité est admise par l'intimée ; qu'en huitième lieu, la salariée reproche à Me C... de lui avoir retiré l'autorisation de recevoir des clients ; que cependant, non seulement la salariée ne produit aucune preuve de la décision dont elle se plaint, mais le clerc principal D... atteste que Mme Y... n'a jamais été habilitée à recevoir les clients de l'office notarial ; qu'en neuvième lieu, la salariée invoque les difficultés qu'à partir de son congé de maladie débuté le 15 décembre 2011, elle a rencontrées dans ses relations avec le service de médecine du travail ; qu'elle établit la matérialité de ces difficultés en produisant l'avis du 30 août 2012 par lequel le conseil départemental de l'Ordre national des médecins lui a confirmé son droit à obtenir la transmission de son dossier détenu par le service de médecine du travail et à s'opposer à sa communication à un nouveau médecin du travail, l'ordonnance du 14 septembre 2012 par laquelle le juge d'instance de Strasbourg a enjoint au médecin du travail E. E... de communiquer le dossier de Mme Y... au médecin de cette dernière, et l'ordonnance de référé du 6 décembre 2012 par laquelle la présidente du tribunal de grande instance de Strasbourg a condamné l'association Alsace Santé au Travail 67 à organiser une visite de pré-reprise ; qu'en dixième lieu, la salariée se dit victime d'une collusion entre son employeur et le médecin du travail ; qu'elle se réfère aux échanges, dont elle a découvert la trace dans son dossier médical, entre le médecin du travail, Me C... et l'avocat de cette dernière ; que la salariée n'établit cependant pas la matérialité de la fraude qu'elle se limite à suspecter concernant sa situation ; qu'en onzième lieu, elle invoque des manquements de l'employeur relativement à ses obligations liées à l'arrêt de travail sur trois points ; que la salariée reproche d'abord à son employeur d'avoir manqué à la convention collective en dérogeant sciemment à la subrogation ; qu'elle vise implicitement l'article 20.2 de la convention collective nationale du notariat selon lequel, pendant un arrêt pour maladie, l'employeur est subrogé dans les droits du salarié pour percevoir les indemnités journalières ; mais qu'elle se limite à présenter un papillon sur lequel un employé de la CPAM de Strasbourg a écrit "subrogation demandée jusqu'au 31.01.2012 par l'employeur. Subrogation non renouvelée" et qu'elle n'établit pas la matérialité de l'omission volontaire qu'elle impute à son employeur ; qu'elle lui reproche ensuite d'avoir manqué à l'article L.1205-21 du code du travail dont les dispositions sont applicables aux états pathologiques résultant d'une grossesse ou d'un accouchement ; mais qu'elle n'établit pas la matérialité du congé de maternité auquel elle se réfère implicitement ; qu'elle reproche enfin à son employeur de l'avoir spoliée des indemnités journalières de sécurité sociale ; mais qu'elle se borne à un tableau de calcul sans démontrer la réalité du détournement d'indemnités journalières qu'elle impute à son employeur qu'en douzième lieu, la salariée invoque un défaut de diligence de son employeur l'ayant empêchée de percevoir un revenu de remplacement ; que d'une part, elle reproche à son employeur un retard dans la transmission d'une attestation de salaire demandée par la CPAM du Bas-Rhin le 25 avril 2012 ; mais qu'elle n'établit pas à quelle date elle a elle-même soumis le document à Me C... et ne caractérise pas le retard qu'elle impute à cette dernière ; que d'autre part, la salariée reproche à son employeur d'avoir tardé dans la mise en oeuvre du régime de prévoyance prévu par la convention collective ; mais qu'elle n'établit pas non plus le retard qu'elle impute à Me C... ;qu'en treizième lieu, la salariée invoque une erreur dans la déclaration des données sociales la concernant pour l'année 2011, en ce que le montant de ses salaires a été doublé ; qu'elle produit le message du 4 mai 2012 par lequel Me C... a reconnu l'erreur commise ; qu'en quatorzième et dernier lieu, la salariée reproche à son employeur de ne l'avoir pas fait figurer sur le site internet de l'étude ; que la salariée établit la matérialité de l'omission en produisant des extraits du site créé par l'employeur; qu'en définitive, la salariée appelante ne parvient à établir la matérialité que de six éléments, à savoir : - l'installation sur un petit bureau dans une pièce partagée et encombrée, - les instructions données sur papillons adhésifs, feuilles volantes ou enveloppes laissées sur le bureau, - la charge du standard téléphonique, - les difficultés dans les relations avec la médecine du travail, - l'erreur commise dans la déclaration des données sociales pour 2015, - l'omission sur le site internet de l'office notarial ; que pris dans leur ensemble, les six éléments matériellement établis font suspecter l'existence du harcèlement moral allégué ; que concernant l'installation de la salariée sur un petit bureau dans une pièce partagée et encombrée, Me C... rapporte cependant qu'au décès de son prédécesseur, l'administrateur provisoire avait déménagé l'étude et que des meubles et des locaux partagés de taille équivalente avaient été attribués à tous les salariés ; que l'installation matérielle de Mme X..., même si elle la considère moins confortable qu'à l'ancienne adresse de l'office notarial, se trouve justifiée par des considérations pratiques et objectives qui sont exemptes de harcèlement ;que concernant les instructions données sur papillons adhésifs, feuilles volantes ou enveloppes laissées sur le bureau, l'employeur produit l'attestation par laquelle le clerc principal M. D... rapporte qu'il s'agit d'un mode normal de communication, habituellement utilisé à l'intérieur de l'étude ; que la pratique dénoncée est donc exempte de harcèlement ; que sur la charge du standard téléphonique, l'employeur intimé produit l'attestation de membres de son personnel qui ont rapporté qu'en cas d'absence de la standardiste, la réception des appels téléphoniques était répartie entre tous les collaborateurs de l'étude, y compris Me C... ; que l'affectation temporaire de la salariée au standard correspond à une organisation exempte de harcèlement ; que sur les difficultés entre la salariée et la médecine du travail, l'employeur intimé fait valoir que par courrier du 18 octobre 2012 elle a vainement demandé à la salariée la communication de l'avis du Conseil de l'ordre des médecins et le jugement prononcé par le tribunal d'instance de Strasbourg ; que l'abstention reprochée à Me C... dans les difficultés rencontrées par l'appelante avec le service de médecine du travail s'avère justifiée par une circonstance objective dénuée de harcèlement, à savoir le refus de cette salariée de communiquer des éléments d'information ; que concernant l'erreur commise dans la déclaration des données sociales pour 2015, la salariée admet qu'il s'agit effectivement d'une erreur imputable au comptable de l'office notarial et que Me C... a immédiatement reconnue en offrant son aide à Mme X... pour pallier les difficultés qu'elle pouvait connaître ; que l'erreur invoquée résulte d'un élément objectif étranger à tout harcèlement ; que concernant l'omission du site internet de l'office notarial, l'employeur rapporte que ce site a été créé au temps de l'absence de Mme X... pour maladie ; que la suspension du contrat de travail ne permettait pas de recueillir le consentement de la salariée à l'utilisation de son nom et de son image ; que cette circonstance constitue un élément objectif, étranger à tout harcèlement, qui justifie l'omission reprochée ; que l'employeur parvient donc à renverser la présomption de harcèlement moral ;

AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE pour reprocher des faits de harcèlement moral à son employeur, Mme Y... s'appuie essentiellement sur une attestation rédigée par Mme I..., ancienne salariée de l'étude dont le témoignage n'apparaît cependant pas neutre puisque Mme I... a par ailleurs émis des doléances personnelles à l'égard de Maître C... H..., ni crédible puisque les déclarations de Mme I... sont infirmées par celles de plusieurs autres salariés de l'étude ; qu'en l'état les affirmations de Mme Y... qui soutient que Maître C... H... l'aurait dénigrée, suscité une hostilité ambiante à son égard, donné instruction au personnel de ne plus parler à la demanderesse, ne lui adressant elle-même plus la parole sauf pour répondre bonjour, au-revoir et bon appétit, et l'aurait contrainte et pressée de travailler en urgence et surcharge de dossiers- ne reposent sur aucun élément objectif ; qu'ainsi que le souligne la partie défenderesse, la présence de Mme Y... à l'étude n'a été qu'intermittente depuis juillet 2011 en raison d'arrêts maladie successifs et prolongés ; que la salariée ne saurait se plaindre de l'attribution d'un « petit bureau » sans aucun rangement ni armoire, alors qu'il apparaît que l'étude a été déménagée dans d'autres locaux durant la période d'absence de l'intéressée et antérieurement à l'arrivée de Maître C... H... et alors que les autres salariés sont répartis par deux dans les bureaux tandis que Mme Y... a pu bénéficier d'un bureau individuel avec meuble bureau ou table, peu importe l'absence de meuble pour ranger les dossiers en cours de traitement ; que les instructions notées sur « post-it » collé sur les dossiers concernés constituent une pratique courante pour le traitement de dossiers ; que le fait que le nom de Mme Y... n'a pas été mentionné tout de suite sur le site de l'étude au moment de la création de celui-ci, pas plus que l'absence de formation sur le nouveau logiciel ne peuvent être interprétés unilatéralement dans le sens d'une volonté d'écarter la salariée dont il échet de rappeler que les périodes durant lesquelles elle a travaillé à son retour de congé maternité ont été extrêmement réduites ; qu'il se vérifie que durant son absence, la standardiste était remplacée à tour de rôle par tous les membres de l'étude, y compris par Maître C... H... elle-même, et qu'ainsi Mme Y... n'était pas affectée, systématiquement comme elle le prétend, à cette tâche ; qu'il n'est pas établi que l'employeur a retiré des tâches ou responsabilités à Mme Y..., ni qu'il l'a déclassée et affectée à des tâches subalternes ; que l'affectation à des tâches comme la réalisation de copies, l'enregistrement des fiches clients sur la base des données de l'étude ou la préparation du café pour les clients n'a rien de déshonorant et ne saurait recevoir le qualificatif de mesures humiliantes ; qu'il n'entrait pas dans tes attributions de Mme Y... de recevoir des clients ; que d'ailleurs elle-même avait indiqué aux médecins du service de pathologie professionnelle de l'Hôpital Civil de Strasbourg (voir certificat médical du 25 septembre 2012 - annexe 21 de la demanderesse) que ses différentes missions sont la rédaction des actes, la recherche des pièces nécessaires aux dossiers, la réalisation des formalités préalables à la rédaction des actes, préparation des dossiers » sans qu'elle ait mentionné au nombre de ses missions celle de s'entretenir avec le client ; que le retard reproché à l'employeur pour la transmission de documents à la CPAM apparaît être la résultante d'un manque de diligence des services comptables mais non d'une volonté de chicane de la part de Maître C... H..., de sorte qu'il n'y a pas lieu de retenir un manquement fautif à la charge de celle-ci de ce fait ; que la rémunération de Mme Y... n'a aucunement été modifiée et elle a perçu les indemnités journalières qui devaient lui revenir ; qu'en effet, il s'avère que la rémunération de la salariée est restée constante, ainsi que l'admet Mme Y... et qu'en réalité, Maître C... H... n'a opéré qu'une modification de la présentation du bulletin de paie sans porter atteinte à la structure de la rémunération, les points complémentaires alloués à la salariée correspondant au travail à temps partiel ; qu'il n'y a donc pas lieu d'ordonner sous peine d'astreinte la rectification des bulletins de paye de janvier 2011 à février 2013 ; que Maître C... H... a effectué les démarches nécessaires pour que la salariée puisse passer les visites de reprise nécessaires, l'employeur n'étant pas responsable du conflit qui est survenu entre la salariée et l'un des médecins du travail ; que Mme Y... ne saurait se plaindre d'avoir reçu de nombreux courriers de son employeur, alors que la majeure partie de ceux-ci lui ont été adressés en réponse à ses propres courriers ; que rien ne permet de retenir que Maître C... H... avait pris l'initiative de proposer une rupture conventionnelle du contrat de travail à Mme Y... ; que rien non plus ne donne crédit à l'affirmation de Mme Y... que Maître C... H... avait pour intention et projet d'obtenir le départ des collaborateurs de son prédécesseur pour mettre en place sa propre équipe ; que les nombreux arrêts maladie antérieurs de Mme Y..., le fait qu'elle ait été mise en arrêt maladie sur prescription d'un médecin psychiatre dès 2009 et également l'avis du directeur général du travail du 16 juin 2014 qui mentionne que « l'historique de l'entreprise (assassinat de l'ancien notaire puis changement de direction ) est à l'origine de la dégradation de l'état de santé de Mme Y... qui a justifié un arrêt de travail de plus d'un an, vont à l'encontre de l'allégation que l'altération de l'état de santé et l'inaptitude physique de la salariée aurait pour cause un harcèlement moral subi entre fin juillet 2011 et mi-décembre 2011 de la part de Maître C... H... ; qu'au regard de ce qui précède, des données de la cause et des pièces au dossier, Mme Y... ne rapporte la preuve d'aucun fait précis et objectif ou ensemble de faits susceptibles de faire présumer l'existence d'un harcèlement moral ;

ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits,