Cour de Cassation · soc — 27 juin 2018

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 27 juin 2018




Cassation partielle


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1058 F-D

Pourvoi n° Y 17-13.659
______________________

Aide juridictionnelle totale en défense
au profit de M. Y....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 8 juin 2017.





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Taylor Nelson Sofres, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 10 janvier 2017 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Michael Y..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 30 mai 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Taylor Nelson Sofres, de la SCP Boulloche, avocat de M. Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé par la société Taylor Nelson Sofres (TNS Sofres) suivant une succession non continue de contrats à durée déterminée à temps partiel à compter du 20 décembre 2010 jusqu'au 24 avril 2013, en qualité d'enquêteur vacataire; que le salarié, auquel il n'a été proposé aucun engagement après l'échéance du dernier contrat, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification de ses contrats de travail à durée déterminée d'usage en un contrat à durée indéterminée à temps plein et en paiement de diverses sommes ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le travail du salarié restait le même travail de prestation d'enquête téléphonique, qui correspondait à l'activité normale et permanente de la société, que ses missions étaient régulières quasiment chaque mois sur la période contractuelle, à l'exception du premier trimestre 2011 sans contrat, et qu'il n'avait travaillé que de manière très ponctuelle à des études personnalisées, lesquelles se trouvaient dans le débat, a pu en déduire que le recours de manière quasiment ininterrompue à un grand nombre de contrats à durée déterminée d'usage sur une longue période d'environ deux ans et quatre mois n'était pas justifié par la nature temporaire de l'emploi concerné ; que le moyen, inopérant en sa quatrième branche comme critiquant des motifs surabondants, n'est pas fondé ;


Mais sur le second moyen :

Vu les articles L. 1245-1 et L. 3123-14 en sa rédaction alors applicable du code du travail, ensemble les articles 1134 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et 1315, devenu 1353 du code civil ;

Attendu que la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail; que réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat ;

Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire sur la base d'un temps complet pour toute la durée de la relation de travail et des sommes au titre de la requalification et de la rupture du contrat, l'arrêt retient qu'il appartient à la société, pour faire échec à la requalification encourue pour non respect de l'article L. 3123-14 du code du travail, de rapporter la preuve que le salarié ne se tenait pas à sa disposition permanente, que s'il n'a effectivement travaillé que 8 mois sur 12 en 2011, la société n'établit pas qu'elle lui a proposé du travail pour les périodes interstitielles qu'il aurait refusé au cours de l'année 2011, qu'en 2012, il a travaillé 11 mois sur 12, soit 191 jours, soit en moyenne 17 jours par mois en 11 mois, au vu des contrats de travail et bulletins de paie produits par les parties, la société n'établit pas non plus qu'elle lui a proposé du travail qu'il aurait refusé pour les périodes interstitielles, que ses avis d'imposition pour les années 2011 et 2012 démontrent qu'il n'a pas eu d'autre employeur que la société en 2012 et que son employeur principal en 2011 était la société, et aucun élément n'est produit par cette dernière pour rapporter la preuve que le salarié avait choisi délibérément de travailler à temps partiel, qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments et notamment aux modalités de prévenance sur les jours et horaires de travail, le salarié se trouvait à la disposition permanente de la société, ce qui justifie la requalification du contrat de travail à temps plein, et le rappel de salaire afférents aux périodes non travaillées (périodes interstitielles) entre les contrats ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait au salarié d'établir qu'il s'était tenu à la disposition de l'employeur en vue d'effectuer un travail, pendant les périodes interstitielles, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ;




PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Taylor Nelson Sofres à verser à M. Y... les sommes de 11 738,80 euros à titre de rappel de salaire et de 1 173,88 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 10 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Taylor Nelson Sofres

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la requalification de la relation de travail entre Monsieur Y... et la société TNS SOFRES en contrat à durée indéterminée à temps complet, d'AVOIR dit que la rupture des relations de travail entre Monsieur Y... et la société TNS SOFRES est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société TNS SOFRES à verser à Monsieur Y... les sommes de 2.508,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 250,85 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, 11.738,80 euros à titre de rappel de salaire, 1.173,88 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire, 487,77 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 7.525,68 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.254,28 euros à titre d'indemnité de requalification et d'AVOIR condamné la société TNS SOFRES à rembourser à Pôle emploi trois mois d'allocations chômage ;

AUX MOTIFS QU'« il s'agit, pour la requalification des CDD et CDI, de déterminer si M. Y... occupait un emploi par nature temporaire satisfaisant aux conditions légales posées, la nature et la temporalité du travail apparaissant déterminants. A titre préliminaire, la cour constate que l'ensemble des 149 CDD d'usage produits par M. Y... à partir de l'année 2011 satisfont au formalisme requis par L. 1242- 12 du code du travail concernant leur durée et la date de leur terme, la qualification du salarié, la convention collective, l'objet précis, la rémunération, outre pour les contrats produits à compter d'avril 2011 le créneau horaires de travail du lundi au vendredi de 17 à 21h et le samedi de 9h30 à 13h. En effet, ces contrats conclus pour une durée de travail variant de quelques heures à plusieurs jours, donnaient lieu à une rémunération à l'heure (entre 9,18 € et 9,59 brut de l'heure), avec l'indication précise de l'étude et du contrat concernés, mention exigée par l'article L. 1242- 2 du code du travail, sans qu'il soit nécessaire d'en indiquer le motif, mention non exigée par l'article L. 1242-12 du code du travail concernant les CDD d'usage. Par ailleurs, il convient de déterminer si le travail effectué par M. Y... était par nature temporaire ou s'il recouvrait des besoins permanents au sein de la société. Il est avéré que l'activité de M. Y... était une prestation d'enquête téléphonique exercée dans le même lieu, les locaux de la société à MALAKOFF, chaque enquête était différente tant dans. sa nature que sa durée (allant d'un jour à quelques jours), l'objet de l'enquête étant précisé; bien que les enquêtes soient différentes pour des clients différents, certaines enquêtes apparaissent de manière récurrente y compris pour-un même client (GIM, EBF, EDF, radios, ...), sans que toutefois l'on sache toujours quel est le client au seul nom de l'intitulé, et le travail de M. Y... reste le même travail de prestation d'enquête téléphonique, activité normale et permanente de la société TNS SOFRES consistant justement à proposer à ses nombreux clients des prestations variées. C'est également le cas de ses huit autres collègues (intimés dans des dossiers similaires plaidés à la même audience par les mêmes avocats, ayant eu connaissance des pièces des deux dossiers) qui effectuaient le même type d'études, parfois pour les mêmes clients que M. Y..., ce que la cour a pu vérifier en analysant les contrats de travail de ces salariés. Par ailleurs, si la durée des missions variait, ces missions étaient régulières quasiment chaque mois sur la période contractuelle, à l'exception du premier trimestre 2011 sans contrats. Si la société TNS SOFRES devait effectuer parfois des enquêtes «éclair» dites OIVINIPHONE, dont les modalités étaient déterminées en quelques jours avec les clients au vu des pièces produites, ce qui supposait une forte réactivité et donc tin accroissement d'activité soudain pouvant justifier le recours à des CDD (la société ne travaillant pas avec des sous- traitants), elle ne rapporte la preuve que d'une participation très limitée de M. Y... à ce type d'enquêtes ; en effet, au vu des contrats concernés, M. Y... n'a travaillé en 2012/2013 que de manière très ponctuelle, soit 83h au total, pour ce type d'enquêtes OMNIPHONE, au vu des annexes des bulletins de paie seulement produites par la société pour ces deux années. Ces éléments sont insuffisants pour rapporter la preuve que le travail effectué par M. Y..., certes ponctuellement en urgence et de manière aléatoire pour des enquêtes OMNIPHONE (soit 83h sur 1239h entre 17 mois, de janvier 2012 à avril 2013, soit 4,88 h par mois en moyenne et 7% du temps de travail), était un travail par nature temporaire, alors qu'au contraire le tramail de M. Y... correspondait le plus souvent à l'activité normale et permanente de la société TNS SOFRES sur la majeure partie de la relation contractuelle qui a duré environ 2 ans 4 mois. Faute pour la société TNS SOFRES de produire des éléments consistants sur le travail effectué par l'ensemble des salariés employés en CDD sur la période contractuelle concernée, et des éléments sur toute la période contractuelle de M. Y... pour établir sa participation régulière à des enquêtes ponctuelles et urgentes, la- cour considère que la société ne rapporte pas la preuve qu'elle était contrainte, par la nature urgente et ponctuelle et le volume de ces enquêtes, de les confier à des enquêteurs vacataires en CDD comme M. Y..., plutôt qu'à des salariés permanents en CDI classique ou CEIGA. Par conséquent le recours de manière quasiment ininterrompue â ion grand nombre de CDD d'usage sur une longue période pour l'emploi de M., Y... n'était pas justifié par la nature temporaire de son emploi, de sorte qu'il convient de faire droit à la demande de requalification des CDD en un CDI à compter du 20 décembre 2010, comme l'a jugé le conseil » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'« ill résulte des dispositions de l'article L1242-12 du Code du travail que le contrat de travail à. durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif et qu'à défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée. S'agissant d'un contrat dérogatoire au droit commun il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de sa régularité dès lors qu'elle est contestée.

Il résulte de la combinaison des articles L1242-1, L1242-2.3°, L1244-1.3° et D1242-1 du Code du travail que, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir' à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié.

Toutefois, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs en ses clauses 1 et 5 impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est ‘justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.

Il doit être précisé que l'existence d'un usage constant dans un secteur d'activité mentionné à l'article D1242-1 du Code du travail de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée ne saurait constituer une raison objective de nature à justifier le recours à des contrats à durée déterminée successifs, un tel usage étant un état de fait dont la constatation n'implique nullement qu'il soit justifié par des éléments concrets autres que la force de l'habitude ou l'intérêt pour les employeurs de disposer d'une main d'oeuvre précaire.

En l'espèce, il est établi que l'activité d'enquête et de sondage de la société TNS SOFRES est de celles pour lesquelles il est d'usage de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée.

Mais ce n'est: pas parce que l'activité principale de la société TNS SOFRES ressort d'un des secteurs d'activité permettant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée que tous les emplois de la société TNS SOFRES nécessitent l'emploi de contrats à durée déterminée d'usage.
Le poste d'enquêteur est un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Dans le même emploi, des salariés ont des contrats à durée indéterminée.

Monsieur Michael Y... a été employé pendant plus de 2 ans toujours au même poste dans des conditions inchangées.

Compte tenu des explications précédentes, il doit être considéré que Monsieur Michael Y... a participé à une activité permanente de l'employeur.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de requalifier la relation de travail entre Monsieur Michael Y... et la société TNS SOFRES en contrat à durée indéterminée.

En conséquence, la société TNS SOFRES sera condamnée à verser à Monsieur Michael Y... la somme de 1 254,28 euros à titre d'indemnité de requalification comme le prévoit l'article L1245-2 du Code du travail. » ;

1. ALORS QUE selon l'article L. 1242-2 du code du travail, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que la seule circonstance que les tâches d'un emploi se rattachent à l'activité normale et permanente de l'entreprise n'exclut pas que cet emploi présente un caractère par nature temporaire ; qu'en l'espèce, en relevant que les contrats à durée déterminée d'usage conclus avec Monsieur Y... avaient pour objet la réalisation de prestations d'enquêtes téléphoniques et que cette activité correspond à l'activité normale et permanente de la société TNS SOFRES consistant justement à proposer à ses nombreux clients des prestations variées, la cour d'appel s'est fondée sur un motif radicalement inopérant pour apprécier le caractère temporaire de l'emploi et a, en conséquence, violé l'article L. 1242-2 du code du travail ;

2. ALORS QUE selon l'article L. 1242-2 du code du travail, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que la répétition de contrats à durée déterminée n'exclut pas que chacun d'entre eux puisse être justifié par le caractère temporaire de l'emploi, compte tenu du caractère imprévisible et non permanent de l'activité confiée au salarié ; qu'en relevant également, pour dire que les contrats à durée déterminée d'usage conclus avec Monsieur Y... n'étaient pas justifiés par la nature temporaire de son emploi, que les missions confiées à Monsieur Y... étaient quasiment régulières chaque mois sur la période contractuelle, à l'exception du premier trimestre 2011 sans contrats, tout en relevant que chaque contrat avait pour objet la réalisation d'une enquête différente dans sa nature et sa durée, pour des clients différents, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, en violation de l'article L. 1242-2 du code du travail ;

3. ALORS QUE le juge est tenu de faire respecter et de respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut soulever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce moyen ; qu'en l'espèce, pour établir le caractère temporaire des tâches confiées au salarié, la société TNS SOFRES justifiait de ce qu'une part de son activité consiste en la réalisation d'études personnalisées définies en fonction des commandes particulières de clients et impliquant une réalisation très rapide ; que, de son côté, Monsieur Y... ne formulait aucune observation sur le caractère temporaire de ces enquêtes personnalisés, sur son affectation à la réalisation de ces enquêtes, ni sur l'importance quantitative de ces enquêtes ; qu'en procédant néanmoins d'office à une analyse approximative, fondée sur la seule mention « Omniphone » sur certains des contrats du salarié, de l'importance de la participation du salarié à ces enquêtes personnalisées, sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

4. ALORS QUE pour établir le caractère par nature temporaire de l'emploi donnant lieu à la conclusion d'un contrat à durée déterminée d'usage, l'employeur n'est pas tenu de justifier de l'activité de l'ensemble des salariés employés sous contrat à durée déterminée et sous contrat à durée indéterminée ; qu'en retenant encore, pour dire que la société TNS SOFRES n'apportait pas la preuve du caractère temporaire de l'emploi occupé par Monsieur Y..., qu'elle ne produisait pas d'élément consistant sur le travail effectué par l'ensemble des salariés employés en contrat à durée déterminée sur la période contractuelle concernée, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-2 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société TNS SOFRES à verser à Monsieur Y... les sommes de 2.508,56 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 250,85 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis, 11.738,80 euros à titre de rappel de salaire, 1.173,88 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire, 487,77 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 7.525,68 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.254,28 euros à titre d'indemnité de requalification ;

AUX MOTIFS QUE « Selon l'article L.3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, outre les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail prévue par le contrat. L'absence d'une de ces mentions entraîne la requalification en contrat de travail à temps complet, et il incombe à l'employeur qui le conteste de rapporter la preuve qu'il s'agit d'un travail à temps partiel. En l'espèce le premier contrat de M. Y... en date du 20 décembre 2010 ne comporte pas toutes les mentions sus-énoncées : - aucun horaire de travail n'est indiqué, et encore moins les modalités selon lesquelles les horaires précis de travail pour chaque journée travaillée lui seront communiqués par écrit, contrairement aux exigences du texte, car le contrat mentionne seulement : "consignes et délais de réalisation: fixés par le responsable des enquêtes téléphoniques et communiqués par le chef d'équipe lors du briefing. Délais prévisionnels*: du 20 au 23 décembre 2010" "*Remarque ; ces délais ne permettent en aucune façon de définir le nombre d'heures travaillées." Ainsi les modalités des jours et des heures de travail ne sont donc pas communiqués par écrit au salarié, mais confirmés par téléphone la veille. En effet, ce premier contrat est signé le jour du début de la prestation de travail, comme les suivants, quasiment tous signés le premier jour ou la veille de leur exécution, et il est avéré que le salarié devait appeler la société la veille pour le lendemain pour avoir une confirmation, comme l'indique M. Y..., sans contestation de la société sur ce point, pour savoir s'il allait travailler et pour combien de jours. Ces éléments sur l'organisation sont confirmés par le guide de l'enquêteur, qui précise les jours (Iundi, mercredi et vendredi) et plages horaires pour appeler le responsable de planning, et le fait que la confirmation de la convocation des vacataires leur est donnée la veille à partie de 18h30 pour le lendemain pour les études de journée, et le jour même à partir de 13h pour les études en soirée. Cette disponibilité des vacataires est relativement importante, puisqu'il est requis qu'ils contactent la société TNS SOFRES an moins une fois par quinzaine, sous peine de perdre leur emploi ; en effet .il est mentionné dans ledit guide : « nous vous rappelons que si vous êtes vacataire et si aucun point n'a été effectué pendant deux semaines, vous serez radié du fichier Enquêteurs ». Toutefois, le vacataire, comme M. Y..., pouvait être indisponible sur une courte période sans perdre son emploi, à condition d'en faire la demande écrite au responsable des enquêtes, qui l'acceptait ou non. Or, concernant M. Y..., la société ne produit qu'une seule autorisation d'absence, qui correspond à un arrêt maladie du 14 au 23 septembre 2012. Il appartient donc à la société, pour faire échec à la requalification encourue pour non respect de l'article L.3123-14 du code du travail, de rapporter la preuve que M. Y... ne se tenait pas à sa disposition permanente, ce qu'elle ne fait pas. En effet, s'il n'a effectivement travaillé que 8 mois sur 12 en 2011 (d'avril à juillet, de septembre à décembre), la société n'établit pas qu'elle lui a proposé du travail pour les périodes interstitielles qu'il aurait refusé au cours de l'année 2011. En 2012, il a travaillé 11 mois sur 12, soit 191 jours, soit en moyenne 17 jours par mois en 11 mois, au vu des contrats de travail et bulletins de paie produits par les parties là encore, la société n'établit pas qu'elle lui a proposé du travail qu'il aurait refusé pour les périodes interstitielles, sans qu'il faille prendre en compte la période de maladie, pour laquelle l'absence est justifiée. Par ailleurs, M. Y... ne pouvait pas prévoir par avance ses temps de travail pour chaque mois, tous les contrats étant signés le premier jour de travail de la période concernée, avec un délai de prévenance compris entre quelques heures et un jour, ce qui rendait difficile la recherche d'un autre. Ses avis d'imposition pour les années 2011 et 2012 démontrent qu'il n'a pas eu d'autre employeur que la société en 2012 et que son employeur principal en 2011 était la société (à hauteur de 96 % de ses revenus), et aucun élément n'est produit par cette dernière pour rapporter la preuve que M. Y... avait choisi délibérément de travailler à temps partiel. Dès lors, eu égard à l'ensemble de ces éléments et notamment aux modalités de prévenance sur les jours et horaires de travail, M. Y... se trouvait à la disposition permanente de la société TNS SOFRES, ce qui justifie la requalification du contrat de travail à temps plein, sur la base du salaire à temps plein coefficient 230 de la convention collective, soit 1254,28 €/mois, et le rappel de salaire afférents aux périodes non travaillées (périodes interstitielles) entre les contrats, en déduisant les salaires déjà perçus. Le montant de l'indemnité de requalification allouée par le conseil, soit la somme de 1254,28 €, sera confirmé. La société devra donc payer à M. Y..., au titre des périodes interstitielles et selon les calculs mentionnés dans les conclusions de cette dernière, les sommes suivantes : - 4 496, 77 € pour l'année 2011, - 5 776,01 € pour l'année 2012, - 1 466,02 € pour l'année 2013, soit au total la somme de 11 738,80 €, outre celle de 1 173,88 € au titre des congés payés afférents, comme l'a jugé le conseil. Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la société, tendant à la déduction de l'indemnité de fin de CDD, car la mauvaise qualification du contrat est de son fait et ne saurait justifier une action en remboursement. Sur la rupture de la relation contractuelle Lorsqu'un contrat de travail à durée déterminée est requalifié en contrat à durée indéterminée postérieurement à son exécution, la relation contractuelle se trouve rompue de fait et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la date du premier jour suivant celui auquel l'employeur, qui s'estimait à tort lié au salarié par un contrat de travail à durée déterminée venu à échéance, a cessé de lui fournir un travail et de le rémunérer. (Cass 23 septembre 2014 n°13-14-896) En l'espèce, la société, à compter du 25 avril 2013, a cessé de confier du travail à M. Y..., et ce sans aucune explication, malgré la lettre recommandée que ce dernier lui a adressée du 30 avril 2013 pour réclamer des missions. En l'absence de fourniture de travail depuis début mai 2013, et faute pour la société de prouver que M. Y... a refusé du travail à partir de cette date, il y a lieu de considérer que la rupture de la relation contractuelle est intervenue aux torts de l'employeur début mai 2013, la rupture ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Concernant les indemnités de rupture, il sera fait droit aux demandes de M. Y... à l'encontre de la société TNS SOFRES, pour les montants suivants valablement fixés par le conseil : - 2 508,56 au titre de l'indemnité de préavis, pour deux mois de préavis (vu son ancienneté de plus de 2 ans en application de l'article L. 1234-1 du code du travail), outre celle de 250,85 de au titre des congés payés afférents, - 487,77 € au titre de l'indemnité légale de licenciement. Vu l'ancienneté de M. Y..., soit plus de 2 ans, le montant de 7 525,68 € (équivalent à 6 mois de salaire) alloué par le conseil à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, apparaît justifié » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Selon l'article L. 3123-14 du Code du travail, le contrat de travail écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue ainsi que, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il ou résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet.

Il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.

En l'espèce, la société TNS SOFRES ne rapporte ni l'un ni l'autre.

La société TNS SOFRES ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la connaissance suffisamment à l'avance de la durée du travail et de sa répartition, étant précisé qu'il est indifférent que Monsieur Michael Y... ait, ou non pu travailler pour un autre employeur.

Il convient dès lors de requalifier les CDD de Monsieur Michael Y... en CDI à temps complet.

En conséquence, la société TNS SOFRES sera condamnée à verser à Monsieur Michael Y... la somme de 11 738,80 € à titre de rappel de salaire ainsi que 1 173,88 € au titre des congés payés afférents sans qu'il y ait lieu de déduire les indemnités POLE EMPLOI qui auraient pu être perçues.

Sur la rupture du contrat de travail et ses conséquences :

Compte tenu de la requalification, la rupture des relations de travail intervenue sans aucune procédure de licenciement s'analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence, il sera fait droit aux demandes relatives aux indemnités de fin de contrat (indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement et indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) pour les montants sollicités qui ne font pas l'objet de contestation quant à leur quantum et sont justifiés au vu des éléments du dossier et des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail » ;

1. ALORS QUE la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat et, réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail ; qu'en conséquence, en cas de requalification de plusieurs contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, il appartient au salarié qui sollicite le paiement d'un rappel de salaire sur la base d'un temps plein pour toute la durée de la relation de travail de démontrer qu'il est resté à la disposition permanente de l'employeur pendant les périodes d'inactivité séparant les différents contrats ; qu'en l'espèce, pour accorder au salarié un rappel de salaire sur la base d'un temps plein pour toute la durée de la relation de travail et fixer en conséquence le montant des diverses indemnités accordées au salarié, la cour d'appel a relevé que le premier contrat à durée déterminée conclu par les parties ne comporte pas les horaires de travail, ni les modalités selon lesquelles les horaires précis de travail pour chaque journée travaillée seront communiqués par écrit au salarié et a considéré qu'il « appartient à la société, pour faire échec à la requalification encourue pour non respect de l'article L. 3123-14 du code du travail, de rapporter la preuve que M. Y... ne se tenait pas à sa disposition de façon permanente, ce qu'elle ne fait pas » faute de prouver qu'elle « lui a proposé du travail qu'il aurait refusé pour les périodes interstitielles » ; qu'en raisonnant de la sorte, cependant qu'il appartenait au salarié de démontrer qu'il était resté à la disposition permanente de l'employeur pour prétendre au paiement d'un salaire au titre des périodes non-travaillées entre deux contrats à durée déterminée, la cour d'appel a violé les articles L. 1245-1 et L. 1245-2 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2. ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, le guide de l'enquêteur indique clairement qu'il appartient au salarié qui souhaite se voir attribuer une enquête d'appeler le Planning pour indiquer ses disponibilités et, en fonction de celles-ci, obtenir la communication de son éventuelle affectation sur une enquête ; qu'il précise également que le salarié doit ensuite appeler un répondeur pour obtenir une « confirmation », la veille du début de l'enquête ou le jour même pour les études en soirée, des heures et jours de convocation ; qu'en citant uniquement les dispositions de ce guide de l'enquêteur relatives à la « confirmation » des affectations, pour retenir que le salarié ne pouvait pas savoir à l'avance s'il allait travailler et pour combien de jours, la cour d'appel, qui a omis les dispositions de ce guide impliquant que le salarié ne travaillait qu'en fonction de ses propres disponibilités qu'il devait communiquer lui-même au Planning et qu'il obtenait, dès la communication de ses disponibilités, l'indication de son affectation éventuelle sur une ou plusieurs enquêtes, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document, en violation du principe précité ;

3. ALORS QUE pour prétendre au paiement d'un rappel de salaire au titre des périodes non-travaillées entre deux contrats à durée déterminée, le salarié doit justifier être resté à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en se bornant à relever que la « disponibilité des vacataires est relativement importante, puisqu'il est requis qu'ils contactent la société TNS SOFRES au moins une fois par quinzaine, sous peine de perdre leur emploi », que si Monsieur Y... a travaillé 8 mois sur 12 en 2011, « la société n'établit pas qu'elle lui a proposé du travail pour les périodes interstitielles qu'il aurait refusé au cours de l'année 2011 », qu' « en 2012, il a travaillé 11 mois sur 12, soit 191 jours, soit en moyenne 17 jours par mois en 11 mois » sans que là encore la société n'établisse « qu'elle lui a proposé du travail qu'il aurait refusé pour les périodes interstitielles », que les contrats de travail du salarié étaient signés le premier jour de travail de la période concernée, ce qui ne lui permettait pas prévoir par avance ses temps de travail pour chaque mois et rendait difficile la recherche d'un autre emploi, tout en relevant qu'en 2011, Monsieur Y... n'avait pas du tout travaillé pendant plusieurs mois, qu'en 2012, il avait travaillé pour un autre employeur et, plus généralement, qu'il pouvait être indisponible sur une courte période sans perdre son emploi, à condition d'en faire la demande écrite au responsable des enquêtes, la cour d'appel n'a pas caractérisé une disponibilité effective du salarié à l'égard de la société TNS SOFRES pendant les périodes non travaillées séparant deux contrats ; qu'elle a donc en tout état de cause privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1245-1 et L. 1245-2 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.