Cour de Cassation · soc — 11 juillet 2018

SOC.

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 11 juillet 2018




Rejet


Mme GOASGUEN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1138 F-D

Pourvoi n° N 17-13.419







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 16 décembre 2016 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant :

1°/ à Yves Y..., ayant été domicilié [...] , décédé,

2°/ à Mme Geneviève Z..., épouse Y..., domiciliée [...] ,

3°/ à M. Jean Y..., domicilié [...] ,

4°/ à M. Roland Y..., domicilié [...] ,

tous trois pris en qualité d'héritiers de Yves Y...,

défendeurs à la cassation ;

Mme Geneviève Y... et MM. Jean et Roland Y..., en qualité d'héritiers de Yves Y..., ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 juin 2018, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Distribution Casino France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Geneviève Y... et de MM. Jean et Roland Y..., ès qualités, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 16 décembre 2016), que le 13 mars 1986, M. Y... et Mme Geneviève Z... épouse Y... (ci-après les époux Y...) ont régularisé un contrat de cogérance non salariée avec la société Distribution Casino France (ci-après la société Casino), en vue de se voir confier la gestion d'un magasin sis à [...] ; que, par contrats de cogérance non salariée intérimaire des 9 mars 1998 puis 4 janvier 2000, ils se sont vus confier par la société Casino le mandat d'assurer à titre précaire la gestion et l'exploitation de magasins de vente de détail dans l'attente de l'acceptation dudit magasin par le couple de gérants ou pendant la période de congés de gérant titulaire ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que M. Y... a fait valoir ses droits à la retraite le 1er juin 2014 ; qu'à la suite du refus de Mme Y... de poursuivre la gérance d'autres magasins, la société Casino a, par lettre du 18 avril 2014, mis fin à la relation contractuelle ; que M. Y... étant décédé le [...] , ses ayants-droit sont intervenus à l'instance ;

Sur les deux premiers moyens du pourvoi principal de la société Casino et les quatre moyens du pourvoi incident des consorts Y... :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la société Casino :

Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de la condamner à verser une certaine somme au titre de l'indemnité légale de licenciement alors, selon le moyen, que les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce une indemnité de licenciement sur la base du SMIC à Mme Y..., la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Mais attendu que si les accords collectifs peuvent déterminer la rémunération minimum garantie des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci, il demeure qu'en application de l'article L. 7322-3 du code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC ; que la cour d'appel qui, pour la détermination du montant de l'indemnité de licenciement, a retenu pour base le montant minimal devant être assuré aux cogérants correspondant au SMIC, a légalement justifié sa décision ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi principal de la société Casino :

Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de la condamner à verser certaines sommes au titre des heures accomplies outre congés payés afférents alors, selon le moyen :

1°/ qu'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L.3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L.3171-4 de code du travail à la situation des époux Y..., bien qu'elle a constaté que la société Distribution Casino France « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 de code du travail ensemble les articles L.7321-1 et L. L7322-2 du même code ;

2°/ que les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Distribution Casino France n'impose pas les conditions de travail ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux Y... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures publiés par la société Distribution Casino France ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.7322-1 du code du travail ;

3°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » ou « les éléments produits par les époux Y... » sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux Y... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;

4°/ que seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a accepté ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;

5°/ que tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux Y... des rappels de salaire importants, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou des « éléments » produits ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord ; qu'il en résulte que lorsque les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

Et attendu qu'ayant retenu que si la société Casino n'imposait pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'était pas caractérisé, ses demandes adressées aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirigeait de sorte qu'il apparaissait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord, la cour d'appel, qui a caractérisé que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies, en a exactement déduit que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquaient ;

D'où il suit que le moyen, qui en ses deuxième à cinquième branches n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation, n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le onze juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. Yves Y... la somme de 61 996,52 euros au titre des rappels au titre des heures accomplies outre 6199,65 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme Geneviève Z... épouse Y... la somme de 61 996,52 euros au titre des rappels des heures accomplies outre 6199,65 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts outre intérêts de droit à compter de la demande pour rupture abusive, la somme de 5 058,83 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, outre intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer à M. et Mme Y... pour chacun d'eux la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU'« Il apparaît d'abord que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux Y... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est dans ces conditions qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficient d'un régime d'épargne salariale » ;

ET QUE « Même en l'absence de requalification du contrat, les co-gérants non-salariés sont bien fondés, comme il a été rappelé ci-dessus, à solliciter, en application des dispositions de l'article L 782-7 recodifié à droit constant sous les articles L 7322-1 et suivants, le bénéfice des règles protectrices de fond et de forme des articles L 122-4 et suivants devenus L 1231-1 et suivants, relatifs à la rupture du contrat à durée indéterminée » ;

ALORS QUE l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail ; que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale et en faisant droit en conséquence aux demandes de rappels de rémunération et à celles relatives à la rupture du contrat de cogérance en appliquant les dispositions du code du travail relatives notamment au SMIC et au licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, et les articles L. 3231-1 à L. 3232-3 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme Geneviève Z... épouse Y... la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts outre intérêts de droit à compter de la demande pour rupture abusive, la somme de 5 058,83 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, outre intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer à M. et Mme Y... pour chacun d'eux la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Mme Y... estime que la rupture qui lui été notifiée est abusive en ce qu'elle a été faite uniquement par référence à l'article 15 du contrat prévoyant par avance qu'en cas de fin du contrat d'un des gérants pour quelque cause que ce soit, le contrat se trouvera résilié de plein droit pour l'autre, sans que ce dernier puisse prétendre à une indemnité de résiliation quelconque et ce au regard de l'indivisibilité du mandat donné par l'entreprise et de la solidarité des deux co-gérants. Elle estime que le contrat ne pouvait en effet prévoir par avance la rupture de la relation contractuelle et que cela ne peut dès lors constituer un motif juridiquement admissible pour fonder la rupture du contrat à son égard. Elle ajoute que son refus d'accepter la gestion d'un magasin seule ne saurait davantage légitimer la rupture du contrat la concernant en ce que la société DCF aurait dû, au préalable, effectuer une recherche de reclassement. Même en l'absence de requalification du contrat, les co-gérants non-salariés sont bien fondés, comme il a été rappelé ci-dessus, à solliciter, en application des dispositions de l'article L 782-7 recodifié à droit constant sous les articles L 7322-1 et suivants, le bénéfice des règles protectrices de fond et de forme des articles L 122-4 et suivants devenus L 1231-1 et suivants, relatifs à la rupture du contrat à durée indéterminée. En l'espèce, il apparaît en effet que la rupture du contrat de Mme Y... s'est fondée sur l'application de la clause d'indivisibilité prévue au contrat. Or, une telle clause apparaît priver le gérant non-salarié, dès l'origine, du bénéfice des règles protectrices d'ordre public relatives à la rupture des relations contractuelles. Elle ne pouvait donc justifier en elle-même la rupture du contrat de Mme Y..., de sorte que celle-ci doit produire les effets d'un licenciement abusif. Par ailleurs, il appartenait à la société DCF, avant toute notification de rupture, d'effectuer une recherche de reclassement sérieuse et loyale s'étendant à l'ensemble des activités du groupe, recherche qu'elle n'a pas satisfaite ici, en proposant à Mme Y... un emploi de gérant non-salarié de catégorie 1 (c'est-à-dire à exercer seule) dans une succursale. Il apparaît donc que, dans ces conditions, Mme Y... qui comptait plus de 28 années d'ancienneté au sein de la société DCF a droit à des dommages et intérêts qu'il convient de fixer à la somme de 40 000 euros, en tenant compte également de son âge et du contexte économique actuel. Il apparaît également qu'il convient de lui allouer une indemnité légale de licenciement calculée sur la base du SMIC et équivalente à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté soit la somme de 5058,83 euros » ;

1) ALORS QUE dans l'hypothèse de la mise en oeuvre de la clause d'indivisibilité insérée dans un contrat de cogérance non-salariée, il appartient aux juges du fond de contrôler le bien-fondé de la rupture et donc de vérifier si la poursuite du contrat du cogérant a été rendue impossible par la rupture du contrat de l'autre cogérant mandataire ; qu'en l'espèce, bien que la société Distribution Casino se soit prévalue de cette règle en soulignant que Mme Y... avait refusé de poursuivre la relation contractuelle en exploitant une succursale sans son époux (conclusions d'appel page 30 et S.), la cour d'appel a affirmé que la clause d'indivisibilité prévue au contrat de cogérance « apparaît priver le gérant non salarié, dès l'origine, du bénéfice des règles protectrices d'ordre public relatives à la rupture des relations contractuelles » si bien qu'elle « ne pouvait donc justifier en elle-même la rupture du contrat de Mme Y..., de sorte que celle-ci doit produire les effets d'un licenciement abusif » ; qu'en statuant ainsi quand il lui appartenait de rechercher si la poursuite du contrat de cogérance mandataire non-salarié n'avait pas été rendue impossible par la rupture du contrat avec le conjoint cogérant, la cour d'appel a violé les articles L. 7322-1 et s. et L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ;

2) ALORS QUE la rupture du contrat d'un gérant mandataire non-salarié du fait de la mise en oeuvre de la clause d'indivisibilité n'implique aucune obligation légale de reclassement ; qu'en l'espèce, le contrat de gérance de Mme Y... a été rompu à la suite du départ à la retraite de son époux cogérant et de son refus d'exercer seule ses fonctions ; qu'en jugeant la rupture infondée au prétexte qu'il appartenait à la société DCF, avant toute notification de rupture, d'effectuer une recherche de reclassement sérieuse et loyale s'étendant à l'ensemble des activités du groupe, recherche qu'elle n'a pas satisfaite ici, en proposant à Mme Y... un emploi de gérant non-salarié de catégorie 1 (c'est-à-dire à exercer seule) dans une succursale, la cour d'appel a violé les articles L.7322-1 et s. et L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme Geneviève Z... épouse Y... la somme de 5 058,83 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, outre intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer à M. et Mme Y... pour chacun d'eux la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU'« Il apparaît donc que, dans ces conditions, Mme Y... qui comptait plus de 28 années d'ancienneté au sein de la société DCF a droit à des dommages et intérêts qu'il convient de fixer à la somme de 40 000 euros, en tenant compte également de son âge et du contexte économique actuel. Il apparaît également qu'il convient de lui allouer une indemnité légale de licenciement calculée sur la base du SMIC et équivalente à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté soit la somme de 5058,83 euros » ;

ALORS QUE les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce une indemnité de licenciement sur la base du SMIC à Mme Y..., la cour d'appel a violé les textes susvisés.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. Yves Y... la somme de 61 996,52 euros au titre des rappels au titre des heures accomplies outre 6199,65 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme Geneviève Z... épouse Y... la somme de 61 996,52 euros au titre des rappels des heures accomplies outre 6199,65 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer à M. et Mme Y... pour chacun d'eux la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Les époux Y... affirment que, conformément à l'article L 3121-10 qui devait leur bénéficier, leur durée légale de travail était fixée à 35 heures par semaine civile. Conformément à l'article L 7322-1 alinéa 2 du code du travail: l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord. Il apparaît que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux Y... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficie d'un régime d'épargne salariale. La société DCF affirme également qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures accomplies dans le cadre de l'amplitude horaire ne saurait peser sur les seuls appelants mais également sur l'intimé. Les époux Y... établissent par les pièces qu'ils produisent, que dans les différentes succursales dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant de 2008 à 2013, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du lundi au samedi de 7 heures 30 à 12 heures 30 et de 14 heures 30 à 19 h 30 ou 20 heures, et le dimanche matin de 7 h 30 ou 8h à 12 h 30 et même dans certains magasins et pendant des périodes d'été pendant 7 jours sur 7 sans repos hebdomadaire soit 65 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 14 heures en moyenne sur deux jours de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes, Il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance. La société DCF ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux B..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux B..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadre des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser de manière concomitante. Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux Y... des rappels au titre des heures accomplies sur la base de 35 heures par semaine, en tenant compte des majorations de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes, de sorte qu'il convient d'allouer à M. et Mme Y... pour chacun la somme de 61 996,52 euros outre 6199,65 euros au titre des congés payés afférents » ;

1) ALORS QU'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L.3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L.3171-4 de code du travail à la situation des époux Y..., bien qu'elle a constaté que la société Distribution Casino France « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 de code du travail ensemble les articles L.7321-1 et L. L7322-2 du même code ;

2) ALORS en tout état de cause QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Distribution Casino France n'impose pas les conditions de travail (arrêt page 9, § 1) ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux Y... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures publiés par la société Distribution Casino France ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.7322-1 du code du travail ;

3) ALORS subsidiairement QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » ou « les éléments produits par les époux Y... » sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux Y... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;

4) ALORS QUE seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a accepté ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ;

5) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux Y... des rappels de salaire importants, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou des « éléments » produits ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour Mme Geneviève Y... et MM. Jean et Roland Y..., ès qualités.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le premier moyen du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux Y... de leur demande de requalification de leur contrat de gérance en contrat de travail et de les AVOIR en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts de 30 000 euros au titre du préjudice subi.

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le statut de gérant non salarié : Il apparaît d'abord que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux Y... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est dans ces conditions qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficie d'un régime d'épargne salariale. L'article L 7322-2 du code du travail, applicable à l'espèce, dispose en son alinéa 1er : « Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation, lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. » Dans son préambule, l'accord collectif national du 18 juillet 1963 mis à jour le 1er mars 2008, rappelle que ce statut spécifique de gérant mandataire résulte du fait que vis-à-vis de la clientèle, il se comporte comme un commerçant, ce qui implique indépendance du gérant dans la gestion de l'exploitation du fonds, c'est-à-dire autonomie dans l'organisation de son travail et intéressement direct à l'activité du magasin par des commissions calculées sur le montant des ventes, tout en bénéficiant, dans le cadre de ce mandat d'intérêt commun liant le propriétaire du fonds au gérant qui jouit d'une indépendance, partage les risques de l'exploitation mais bénéficie d'un statut social légal et conventionnel. Le contrat de travail est constitué dès lors que se trouvent réunies trois conditions cumulatives : l'état de subordination juridique vis-à-vis de l'employeur, le versement d'une rémunération et la fourniture d'une prestation de travail ; le lien de subordination juridique se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Ce lien de subordination juridique se distingue par ailleurs de la subordination économique et de l'intégration dans un service organisé. La qualification d'une relation de travail ne dépend ni de la dénomination donnée par les parties à leur convention ni de la volonté qu'elles ont pu exprimer, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. En l'espèce, le contrat de cogérance conclu par les époux Y... régularisé le 4 janvier 2000 prévoyait que ceux-ci acceptaient conjointement et solidairement le mandat d'assurer à titre tout à fait précaire la gestion et l'exploitation notamment des magasins de vente au détail, pendant la période de congés des co-gérants titulaires dont le programme leur sera communiqué chaque début d'année sous réserve de modifications ultérieures dont ils seront informés avec un délai de prévenance d'au moins 10 jours, ou d'un de ses magasins de vente au détail dans l'attente ou l'acceptation dudit magasin par un couple de co-gérants. Selon avenant de même date, la rémunération à la commission est fixée avec rappel du minimum mensuel garanti. Le contrat liant les parties précisait également que les époux Y... étaient libres d'organiser la gestion du magasin dans lequel ils assuraient le remplacement, sous réserve de se conformer à la réglementation et aux usages locaux, sans recevoir toutefois de directives de la société DCF quant à l'organisation de leur travail et pouvant procéder comme ils l'entendaient pour parvenir à un chiffre d'affaires optimal sur lequel leur rémunération était calculée. Il incombe donc aux appelants de démontrer, que contrairement aux clauses prévues au contrat de gérance, ils ont été soumis à des ordres, directives et au contrôle de la société CASINO dans l'organisation de l'exercice de leur propre travail, démontrant ainsi l'existence d'un lien de subordination permettant de requalifier ledit contrat en contrat de travail. Les époux Y... soutiennent d'abord que le statut de cogérance non salariée intérimaire auquel ils étaient soumis n'a aucune existence légale et porte en lui-même la démonstration du lien de subordination dont ils invoquent l'existence ; ainsi cette création par la société DCF lui permet d'affecter des gérants où bon lui semble, sur des périodes qu'elle détermine et selon une « chaîne d'intérims » sur laquelle ces derniers n'ont aucun pouvoir de modification. Sur ce point, il convient de rappeler que préalablement à la conclusion de ce contrat, les époux Y... ont déposé une candidature motivée, ont suivi une formation spécifique et ont demandé à exercer leur métier en qualité de gérants non-salariés intérimaires, ce qu'ils ont fait ainsi pendant de nombreuses années. Il est par ailleurs démontré par la société DCF que, pour la bonne gestion des magasins CASINO, elle a mis en place une organisation de chaîne d'intérims, sans caractère contraignant pour les gérants mandataires non-salariés titulaires dans des magasins et libres de se faire remplacer pendant leurs congés, ce système n'ayant pour but que d'apporter à ces gérants une aide dans la gestion de leur remplacement, sans qu'ils aient à s'en préoccuper, en recherchant eux-mêmes leurs remplaçants. Les époux Y... ne peuvent ainsi s'emparer de cette création de chaîne d'intérims, qui répond manifestement dans les termes du contrat au statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail et qu'ils ont librement acceptée d'intégrer, pour venir prétendre démontrés le défaut d'autonomie et le lien de subordination qu'ils allèguent. La requalification qu'ils demandent ne peut donc être prononcée sur ce seul motif. Par ailleurs, les époux Y... produisent aux débats des décisions de juridictions du fond et de la Cour de Cassation, ayant procédé à la requalification en contrat de travail de contrats de cogérance non-salariés. Ces décisions démontrent toutefois uniquement qu'il appartient à la cour de céans de rechercher concrètement l'existence du lien de subordination allégué, c'est-à-dire de définir si, dans l'exercice de la relation mandant-mandataire, il existe des contraintes telles qu'elles seraient précisément incompatibles avec le statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail. Concernant les clauses du contrat de cogérance, il apparaît d'abord que, conformément à l'article 9 de leurs contrats de cogérance et à l'article 6 de l'accord collectif du 18 juillet 1963, les époux Y... ont été rémunérés par le biais de commissions correspondant à 6% du montant des ventes qu'ils ont réalisées et réparties entre eux à hauteur de 60/40. Il n'est par ailleurs pas contesté que les époux Y... avaient, conformément au statut, toute latitude pour embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais et sous leur propre responsabilité. Ensuite, il convient d'examiner si, comme le soutiennent les époux Y..., les diverses clauses contenues dans leur contrat les privaient de toute indépendance en les soumettant à de nombreuses sujétions qui les plaçaient de fait dans une situation de subordination. *sur l'obligation de servir de point de retrait de colis Cdiscount et de service postal, ils estiment qu'il s'agissait de tâches imposées supplémentaires, très contraignantes et non prévues au contrat, lesquelles étaient en outre rémunérées de manière très dérisoire. Toutefois, ces obligations étaient attachées aux magasins dans lesquels les époux Y... assuraient le remplacement des gérants absents ou non encore arrivés ; il s'agissait au surplus de tâches annexes, dont les appelants ne démontrent pas qu'elles auraient été aussi prenantes qu'ils l'allèguent, de sorte que leur accomplissement ne peut en soi démontrer l'absence d'indépendance alléguée. * sur les commandes, les époux Y... allèguent qu'elles devaient être passées aux dates fixées par la société DCF et non en fonction des besoins du magasin, ils visent également les règles imposées concernant l'entretien du magasin, l'obligation de commander des toners d'encre et des ramettes de papier auprès de l'économat de la société DCF, celle d'acquérir auprès d'elle les sacs, celle de porter la tenue de travail CASINO mais également de participer aux opérations commerciales, d'installer les présentoirs. Il apparaît toutefois d'abord que ces éléments tels que fixés au contrat de cogérance, sont conformes à l'article L 7322-2 du code du travail et à l'article 34 de l'accord collectif national en ce qu'il s'agit de modalités commerciales, sans incidence sur la nature du contrat et visant essentiellement à harmoniser les pratiques sur l'ensemble des points de vente et apporter aux gérants les informations utiles sur la réglementation applicable. Ensuite, le contrôle sur les marchandises mises à disposition des cogérants pour les vendre et le respect des prix imposés sont justifiés par le fait que le mandant reste propriétaire des fonds faisant partie du réseau ainsi que des marchandises mises à la disposition des gérants pour être vendues. Il est par ailleurs établi que les gérants étaient libres de procéder aux commandes des marchandises et que rien ne leur interdisait de modifier la fréquence des livraisons ou de solliciter des livraisons supplémentaires. Concernant les commandes de toners, de papier et de sacs, il apparaît au surplus que la société DCF démontre que les gérants recevaient, en contrepartie de la prise en charge de certains frais d'entretien, une indemnité pour l'électricité, le chauffage et l'entretien de leurs blouses, de sorte que les frais allégués ne pesaient pas sur leur rémunération. *concernant les horaires et les vacances, les époux Y... soutiennent que les horaires des magasins dans lesquels ils assuraient des remplacements leur étaient imposés ainsi que les jours de fermeture, que de même, qu'ils ne pouvaient poser leurs congés à leur convenance et se sont vus ainsi modifier unilatéralement des congés qu'ils avaient posés. Les époux Y... ne démontrent pas toutefois, au moyen des plannings qu'ils versent aux débats qu'ils auraient été contraints à des modifications des plannings imposées par la société DCF ainsi qu'aux horaires d'ouverture des magasins des gérants titulaires, pas plus qu'ils ne démontrent ne pas avoir été libres de prendre leurs congés à leur guise. En effet, les plannings et fiches de congés produits démontrent au contraire que, manifestement, les époux Y... bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture, sous réserve des coutumes locales et des habitudes de la clientèle (article 1er du contrat de gérance) et pouvaient prendre leurs congés à leur convenance, le simple exemple d'une modification de congés de fin d'année 2011 ne suffisant pas à justifier du défaut d'autonomie alléguée. L'attestation de Monsieur Joël C... sur ces différents points n'apporte pas d'éléments contraires, en ce qu'elle est rédigée en termes généraux et bien que le témoin soit également gérant non salarié, ne permet pas de retenir sa pertinence dans le cadre du litige ici soutenu. Il convient également d'ajouter que les époux Y... pouvaient en tout état de cause, selon délai de prévenance prévu au contrat, refuser la gestion de succursales, ce qu'ils ont du reste fait à deux reprises, comme le démontre la société DCF. * sur le contrôle qu'exercerait la société DCF, via les remontées de caisse quotidiennes sur un système informatisé centralisé et les visites périodiques des managers commerciaux, il apparaît d'abord que c'est par les seules déclarations des gérants que la société DCF établit en fin de mois le stock théorique et la rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé, ensuite, qu'il n'est démontré ni contrôle ni pression lors des passages des managers commerciaux, excédant le simple suivi des modalités commerciales d'exploitation, qui, comme cela a été dit ci-dessus, procède de l'essence même du contrat de gérance mandat et permet au mandant de s'assurer de l'harmonisation entre les différents magasins faisant partie de son réseau. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que les époux Y... démontrent à l'appui de leur demande de requalification, que le contrat de cogérance non salarié, faisait peser sur eux des sujétions incompatibles avec le statut ci-dessus rappelé et les plaçaient dans une situation de salariés vis-à-vis de la société DCF, de sorte que la décision déférée sera confirmée de ce chef.

Sur les rappels au titre des heures accomplies : Les époux Y... affirment que, conformément à l'article L 3121-10 qui devait leur bénéficier, leur durée légale de travail était fixée à 35 heures par semaine civile. Conformément à l'article L 7322-1 alinéa 2 du code du travail: l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord. Il apparaît que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux Y... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que l