Cour de Cassation · soc — 11 juillet 2018

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 11 juillet 2018




Cassation partielle


Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président



Arrêt n° 1141 F-D

Pourvoi n° K 17-16.660









R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 17 février 2017 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Nicole Y..., épouse Z...,

2°/ à M. Michel Z...,

tous deux domiciliés [...] ,

défendeurs à la cassation ;

M. et Mme Z... ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation également annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 13 juin 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Distribution Casino France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. et Mme Z..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 10 janvier 2006, M. Z... et Mme Y... épouse Z... (ci-après les époux Z...) ont signé avec la société Distribution Casino France (ci-après la société Casino) un contrat de cogérance par lequel ils acceptaient conjointement et solidairement d'assurer à titre précaire la gestion et l'exploitation de magasins de vente au détail pendant la période de congés des co-gérants titulaires ; qu'après avoir géré un magasin aux Deux Alpes, ils ont ensuite repris, à compter du 12 septembre 2011, un statut de gérants intérimaires ; que par lettre du 23 septembre 2013 ils ont pris acte de la rupture de leur contrat ; que le 6 avril 2014, ils ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur les premier à quatrième moyens du pourvoi incident des époux Z... :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la société Casino :

Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à chacun des époux Z... certaines sommes à titre de rappels d'heures supplémentaires outre congés payés afférents alors, selon le moyen :

1°/ que l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail ; que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale et en faisant droit en conséquence aux demandes de rappels d'heures supplémentaires en appliquant les dispositions du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, ensemble les articles L. 3171-4 , L. 7321-1 et L. L7322-2 du code du travail ;

2°/ qu'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L. 3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L. 3171-4 de code du travail à la situation des époux Z..., bien qu'elle a constaté que la société Casino « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 de code du travail ensemble les articles L. 7321-1 et L. L 7322-2 du même code ;

3°/ que les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Casino n'impose pas les conditions de travail ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux Z... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures publiés par la société Casino ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ;

4°/ que les jugements doivent être motivés, la contradiction de motifs équivalant à un défaut de motifs ; qu'en affirmant d'une part que les époux Z... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures du magasin par la société Casino qui vérifiait le respect de l'amplitude horaire, tout en constatant d'autre part qu'ils bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture et qu'en ce qui concernait le respect des horaires d'ouverture, la société Casino ne leur avait jamais fait de remarques concernant des manquements au respect de cette clause, la cour d'appel qui a statué par des motifs incompatibles entre eux, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ que les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en accordant aux époux Z... des rappels d'heures supplémentaires au prétexte qu'ils auraient accomplis en moyenne treize heures de travail par jour soit quatre-vingt-onze heures par semaine après avoir pourtant constaté, par motifs adoptés, qu'ils ne démontraient pas que les horaires étaient imposés par la société Casino et qu'ils ne justifiaient d'aucune directive précise et personnelle qui leur aurait été adressée par la société Casino afin de leur imposer des jours ou des horaires d'ouverture, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article L. 7322-1 du code du travail ;

6°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » produites par les époux Z... sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux Z... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

7°/ que seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et qu'il a acceptés ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

8°/ que tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux Z... des rappels d'heures supplémentaires, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou en procédant par voie d'affirmation; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu d'abord, qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord ; qu'il en résulte que lorsque les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

Et attendu ensuite, qu'ayant retenu que si la société Casino n'imposait pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'était pas caractérisé, ses demandes adressées aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet ou sur une banderole pour le magasin des Deux Alpes, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirigeait de sorte qu'il apparaissait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord, la cour d'appel, qui a caractérisé que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies, en a exactement déduit, sans se déterminer par des motifs contradictoires, que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquaient ;

D'où il suit que le moyen, qui en ses troisième, cinquième à huitième branches n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation, n'est pas fondé ;

Et attendu que le rejet du deuxième moyen du pourvoi principal, prive de portée les troisième et quatrième moyens du pourvoi principal pris d'une cassation par voie de conséquence ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Casino :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la société Casino à verser à chacun des époux Z... une somme au titre d'un rappel de rémunération sur SMIC, l'arrêt retient que la demande formée par les époux Z... doit être accueillie en son principe, en ce que les dispositions du code du travail applicables aux salariés doivent ici trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des travailleurs, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est, comme il le demande la rémunération calculée sur la base du SMIC, que dès lors, conformément à ce qui est établi, il convient d'allouer à chacun des époux, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçue et celle résultant de l'application du SMIC ;

Qu'en statuant ainsi, faisant intégralement droit aux prétentions des époux Z..., sans répondre aux conclusions de la société Casino qui soutenait que les demandes de rappel de rémunération pour les périodes antérieures au 6 mars 2009 étaient prescrites, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Casino distribution France à verser à M. Z... la somme de 9 647,81 euros au titre des rappels de salaire de rémunération sur la base du SMIC outre intérêts de droit à compter de la demande et à verser à Mme Z... la somme de 10 584,58 euros au titre des rappels de salaire de rémunération sur la base du SMIC outre intérêts de droit à compter de la demande, l'arrêt rendu le 17 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme Goaguen, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le onze juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer respectivement à M. et à Mme Z... les sommes de 9.647, 81 euros et 10.584, 58 euros à titre de rappels de rémunération sur la base du SMIC, avec intérêts à compter de la demande, outre la somme de 2.000 euros à chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

AUX MOTIFS QUE sur les rappels de rémunérations ; que la demande principale formée par les époux Z... au titre de rappel de rémunération sur la base de la convention collective doit être rejetée, le contrat de co-gérance n'ayant pas en effet été requalifié en contrat de travail ; que les époux Z... se fondant sur l'article L. 7322-1 du code du travail qui précise que l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle et soumise à son accord et sur l'article L. 7322-3 du même code qui insiste sur le caractère individuel du contrat de gérant non salarié, estiment qu'il est anormal que leur rémunération ait été inférieure au SMIC et que dans ces conditions, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçu et celle qui aurait dû leur être versée sur la base du SMIC doit être mise à la charge de la société DCF soit pour Mme Z... la somme de 10.584, 58 euros et pour M. Z... la somme de 9.647, 81 euros ; que la demande formée par les époux Z... doit être accueillie en son principe, en ce que les dispositions du code du travail applicables aux salariés doivent ici trouver leur application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des travailleurs, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est, comme il le demande la rémunération calculée sur la base du SMIC ; que dès lors, conformément à ce qui est établi, il convient d'allouer à chacun des époux, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçu et celle résultant de l'application du SMIC,de sorte que par réformation de la décision déférée, il convient de faire droit à la demande de ce chef.

1° - ALORS QUE les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce un rappel de salaire sur la base du SMIC aux époux Z..., la cour d'appel a violé les textes susvisés.

2° - ALORS en tout état de cause QUE pour vérifier si la rémunération versée est conforme au SMIC, les juges du fond doivent rechercher, chaque mois, quel a été le taux horaire de l'intéressé en divisant sa rémunération par le nombre d'heures de travail effectif, puis en comparant le taux horaire ainsi obtenu au SMIC ; qu'en jugeant en l'espèce que la demande de des époux Z... tendant à obtenir un rappel de salaire de 9.647, 81 euros et de 10.584, 58 euros au titre du SMIC était fondée dans son principe et son montant sans avoir procédé à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3232-1 à L. 3232-4 et D. 3231-6 du code du travail.

3° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; qu'en accordant aux époux Z... le rappel de salaire au titre du SMIC qu'ils réclamaient sans répondre au moyen de la société Casino faisant valoir que le tableau de calcul produit aux débats à ce titre par les époux Z... formulait des demandes de rappels de rémunération pour des périodes antérieures au 6 mars 2009 qui étaient prescrites (cf. ses conclusions, p. 28, in fine et tableau), la cour d'appel a privé sa décision de motif et violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer respectivement à M. et Mme Z... les sommes de 3.542, 40 euros et 11.808 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires outres les sommes de 354, 24 euros et de 1.180, 80 euros au titre des congés-payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, et la somme de 2.000 euros à chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires ; que les époux Z... affirment que, conformément à l'article L. 3121-10 qui devait leur bénéficier, leur durée légale de travail était fixée à 35 heures par semaine civile ; qu'il résulte des conclusions qu'ils ont soutenues à l'audience (page 16 des conclusions) que les époux Z... n'ont pas lié cette demande à la requalification du contrat mais à la rupture de celui-ci de sorte que cette demande relative aux heures supplémentaires apparait avoir été formée également à titre subsidiaire, pour le cas où la requalification n'était pas prononcée, comme cela a du reste été oralement confirmé à l'audience, même si la demande au titre des heures supplémentaires ne figure pas dans la dispositif des conclusions ; que conformément à l'article L. 7322-1 alinéa 2 du code du travail : l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixés par elle et soumises à son accord ; qu'il apparait que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L. 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux Z... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L. 7322-1 à L. 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non salariés n'étant pas intervenue à droit constant ; qu'il apparait toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L. 7322-1 du code du travail, tel qu'il résulte de l'ordonnance du 12 mai 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction , de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées ; que dans ces conditions, il apparait que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale ; que c'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficient d'un régime d'épargne salariale ; que de son côté, la société DCF affirme qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non salariés ; que par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux ; qu'il apparait toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet ou sur une banderole devant le magasin comme ici AUX DEUX ALPES, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige ; que dans ces conditions, il apparait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord ; qu'il apparait ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures supplémentaires ne saurait peser sur les seuls appelants mais également sur l'intimé ; que les époux Z... établissent par les pièces qu'ils produisent, que dans la succursale des DEUX ALPES dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant du 17 juin au 14 juillet 2011, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin 7 jours sur 7 de 7 heures 30 à 20 heures et qu'en outre, ils devaient prendre en charge les livraisons matinales quotidiennes, faire cuire les viennoiseries et le pain, préparer l'agencement du magasin, ranger les rayons, nettoyer, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 13 heures de travail par jour, soit 91 heures par semaine ; qu'il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance et qu'ils devaient travailler dès 6 heures du matin, pour ouvrir le magasin à 7h30 ; qu'il est au surplus établi que du 15 juillet au 31 août 2011, à raison de l'accident de M. Z..., Mme Z... et son fils Benoît, qui était également visé au contrat de co gérance pour la saison aux DEUX ALPES, ont du tenir le magasin dans des conditions difficiles et que de ce fait, Mme Z... a été ainsi privée de ses repos compensateurs, au regard du volume horaire qu'elle devait accomplir ; que la société DCS ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux Z..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux Z..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadres des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser concomitamment ; que dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux Z... des rappels d'heures supplémentaires de sorte qu'il convient d'allouer à M. Z... la somme de 3.542, 40 euros à ce titre outre congés-payés afférents et à Mme Z... celle de 11.808 euros outre congés-payés afférents ;

1° - ALORS QUE l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail ; que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale et en faisant droit en conséquence aux demandes de rappels d'heures supplémentaires en appliquant les dispositions du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, ensemble les articles L.3171-4 , L.7321-1 et L. L7322-2 du code du travail.

2° - ALORS QU'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L.3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L.3171-4 de code du travail à la situation des époux Z..., bien qu'elle a constaté que la société Casino « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 de code du travail ensemble les articles L.7321-1 et L. L7322-2 du même code.

3° - ALORS en tout état de cause QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Casino n'impose pas les conditions de travail (arrêt page 11, § 4) ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux Z... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures publiés par la société Casino ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.7322-1 du code du travail.

4° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés, la contradiction de motifs équivalant à un défaut de motifs ; qu'en affirmant d'une part que les époux Z... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures du magasin par la société Casino qui vérifiait le respect de l'amplitude horaire, tout en constatant d'autre part qu'ils bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture et qu'en ce qui concernait le respect des horaires d'ouverture, la société Casino ne leur avait jamais fait de remarques concernant des manquements au respect de cette clause, la cour d'appel qui a statué par des motifs incompatibles entre eux, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

5° - ALORS en tout état de cause QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en accordant aux époux Z... des rappels d'heures supplémentaires au prétexte qu'ils auraient accomplis en moyenne 13 heures de travail par jour soit 91 heures par semaine après avoir pourtant constaté, par motifs adoptés, qu'ils ne démontraient pas que les horaires étaient imposés par la société Casino et qu'ils ne justifiaient d'aucune directive précise et personnelle qui leur aurait été adressée par la société Casino afin de leur imposer des jours ou des horaires d'ouverture, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article L.7322-1 du code du travail.

6° - ALORS subsidiairement QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » produites par les époux Z... sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux Z... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail.

7° - ALORS QUE seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et qu'il a acceptés ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail.

8° - ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux Z... des rappels d'heures supplémentaires, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou en procédant par voie d'affirmation; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer à M. et Mme Z... la somme de 2.500 euros, à chacun, pour privation du repos hebdomadaire, et somme de 2.000 euros à chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

AUX MOTIFS visés au deuxième moyen

ET AUX MOTIFS QU'il apparait dès lors que pendant toute la période de travail aux DEUX ALPES, M. et Mme Z... ont été privés de tout repos hebdomadaire, il convient de leur allouer de ce chef chacun la somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts.

ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt jugeant que les époux Z... effectuaient en moyenne 13 heures de travail par jour, 7 jours sur 7, ce qui justifiait leur demande de rappels d'heures supplémentaires (critiqué au deuxième moyen) entraînera l'annulation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Casino à payer à Mme Z... la somme de 5.468 euros pour perte de droits à repos compensateur, et la somme de 2.000 euros à chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

AUX MOTIFS visés au deuxième moyen

ET AUX MOTIFS QU'au surplus, eu regard de la privation pour Mme Z... de ses droits à repos compensateurs, il convient de lui allouer de ce chef la somme de 5.468 euros à titre de dommages et intérêts

ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt jugeant que les époux Z... effectuaient en moyenne 13 heures de travail par jour, 7 jours sur 7, ce qui justifiait leur demande de rappels d'heures supplémentaires (critiqué au deuxième moyen) entraînera l'annulation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Z....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux Z... de leur demande tendant à la requalification de leur contrat de gérance en contrat de travail ;

AUX MOTIFS propres QU'en l'espèce, le contrat de cogérance conclu par les époux Z... régularisé le 12 septembre 2011 prévoyait que ceux-ci acceptaient conjointement et solidairement le mandat d'assurer à titre tout à fait précaire la gestion et l'exploitation notamment des magasins de vente au détail, pendant la période de congés des co-gérants titulaires dont le programme leur sera communiqué chaque début d'année sous réserve de modifications ultérieures dont ils seront informés avec un délai de prévenance d'au moins 10 jours, ou d'un de ses magasins de vente au détail dans l'attente ou l'acceptation dudit magasin par un couple de co-gérants. Selon avenant de même date, la rémunération à la commission est fixée avec rappel du minimum mensuel garanti. Le contrat liant les parties précisait également que les époux Z... étaient libres d'organiser la gestion du magasin dans lequel ils assuraient le remplacement, sous réserve de se conformer à la réglementation et aux usages locaux, sans recevoir toutefois de directives de la société DCF quant à l'organisation de leur travail et pouvant procéder comme ils l'entendaient pour parvenir à un chiffre d'affaires optimal sur lequel leur rémunération était calculée. Il incombe donc aux appelants de démontrer, que contrairement aux clauses prévues au contrat de gérance, ils ont été soumis à des ordres, directives et au contrôle de la société CASINO dans l'organisation de l'exercice de leur propre travail, démontrant ainsi l'existence d'un lien de subordination juridique, différent de la subordination économique et de l'organisation d'un service organisé et permettant de requalifier ledit contrat en contrat de travail. Les époux Z... soutiennent d'abord que le statut de cogérance non salariée intérimaire auquel ils étaient soumis n'a aucune existence légale et porte en lui-même la démonstration du lien de subordination dont ils invoquent l'existence ; ainsi cette création par la société CDF lui permet d'affecter des gérants où bon lui semble, sur des périodes qu'elle détermine et selon une « chaîne d'intérims » sur laquelle ces derniers n'ont aucun pouvoir de modification. Sur ce point, il convient de rappeler que préalablement à la conclusion de ce contrat, les époux Z... ont déposé une candidature motivée, ont suivi une formation spécifique et ont demandé à exercer leur métier en qualité de gérants nonsalariés intérimaires, ce qu'ils ont fait pendant de nombreuses années. Il est par ailleurs démontré par la société DCF que, pour la bonne gestion des magasins CASINO, elle a mis en place une organisation de chaîne d'intérims, sans caractère contraignant pour les gérants mandataires non-salariés titulaires dans des magasins et libres de se faire remplacer pendant leurs congés, ce système n'ayant pour but que d'apporter à ces gérants une aide dans la gestion de leur remplacement, sans qu'ils aient à s'en préoccuper, en recherchant eux-mêmes leur remplaçants. Les époux Z... ne peuvent ainsi s'emparer de cette création de chaine d'intérims, qui répond manifestement dans les termes du contrat au statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail et qu'ils ont librement acceptée d'intégrer, pour venir prétendre démontrés le défaut d'autonomie et le lien de subordination qu'ils allèguent. La requalification qu'ils demandent ne peut donc être prononcée sur ce seul motif. Par ailleurs, les époux Z... produisent aux débats des décisions de juridictions du fond et de la Cour de Cassation, ayant procédé à la requalification en contrat de travail de contrats de cogérance non-salariés. Ces décisions démontrent toutefois uniquement qu'il appartient à la Cour de céans de rechercher concrètement l'existence du lien de subordination allégué, c'est-à-dire de définir si, dans l'exercice de la relation mandant-mandataire, il existe des contraintes telles qu'elles seraient précisément incompatibles avec le statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail. Concernant les clauses du contrat de cogérance, il apparaît d'abord que, conformément à l'article 9 de leurs contrats de cogérance et à l'article 6 de l'accord collectif du 18 juillet 1963, les époux Z... ont été rémunérés par le biais de commissions correspondant à 6 % du montant des ventes qu'ils ont réalisées et réparties entre eux à hauteur de 50/50, dans le dernier état des relations contractuelles (contrat du 12 septembre 2011 et son avenant). Il n'est par ailleurs pas contesté que les époux Z... avaient, conformément au statut, toute latitude pour embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais et sous leur propre responsabilité. Ensuite, il convient d'examiner si, comme le soutiennent les époux Z..., les diverses clauses contenues dans leur contrat les privaient de toute indépendance en les soumettant à de nombreuses sujétions qui les plaçaient de fait dans une situation de subordination. Sur les commandes, les époux Z... allèguent qu'elles devaient être passées aux dates fixées par la société DCF, ce qui leur imposait d'être présents pour les réceptionner. Il apparaît toutefois d'abord que ces éléments tels que fixés au contrat de cogérance, sont conformes à l'article L 7322-2 du code du travail et à l'article 34 de l'accord collectif national en ce qu'il s'agit de modalités commerciales, sans incidence sur la nature du contrat et visant essentiellement à harmoniser les pratiques sur l'ensemble des points de vente et apporter aux gérants les informations utiles sur la réglementation applicable. Ensuite, le contrôle sur les marchandises mises à disposition des cogérants pour les vendre et le respect des prix imposés sont justifiés par le fait que le mandant reste propriétaire des fonds fa1sant partie du réseau ainsi que des marchandises mises à la disposition des gérants pour être vendues. Il est par ailleurs établi que les gérants étaient libres de procéder aux commandes des marchandises et que rien ne leur interdisait de modifier la fréquence des livraisons ou de solliciter des livraisons supplémentaires. Concernant les horaires et les vacances, les époux Z... soutiennent que les horaires des magasins dans lesquels ils assuraient des remplacements leur étaient imposés ainsi que les jours de fermeture, que de même, qu'ils ne pouvaient poser leurs congés à leur convenance et se sont vus ainsi modifier unilatéralement des congés qu'ils avaient posés. Les époux Z... ne démontrent pas toutefois au moyen des plannings qu'ils versent aux débats qu'ils auraient été contraints à des modifications des plannings imposées par la société DCF ainsi qu'aux horaires d'ouverture des magasins des gérants titulaires, pas plus qu'ils ne démontrent ne pas avoir été libres de prendre leurs congés à leur guise. En effet, les plannings et fiches de congés produits démontrent au contraire que, manifestement, les époux Z... bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture, sous réserve des coutumes locales et des habitudes de la clientèle (article 1er du contrat de gérance) et pouvaient prendre leurs congés à leur convenance. Du reste, en ce qui concerne le respect des horaires d'ouverture, force est de constater que la société DCF n'a jamais fait des remarques aux époux Z... concernant des manquements au respect de cette clause ; Les attestations des Monsieur B... et Mme C... ne démontrent rien d'autre que le respect d'une certaine amplitude horaire correspondant à la politique commerciale du mandant. Il convient également d'ajouter que les époux D... pouvaient en tout état de cause, selon délai de prévenance prévu au contrat, refuser la gestion de succursales mais que toutefois, après avoir exercé dans le cadre d'un contrat de gérance classique, ils ont choisi de reprendre une gérance intérimaire aux DEUX ALPES. Sur le contrôle qu'exercerait la société DCF, via les remontées de caisse quotidiennes sur un système informatisé centralisé et les visites périodiques des managers commerciaux, il apparaît d'abord que c'est par les seules déclarations des gérants que la société DCF établit en fin de mois le stock théorique et la rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé, ensuite, qu'il n'est démontré ni contrôle ni pression lors des passages des managers commerciaux, excédant le simple suivi des modalités commerciales d'exploitation, qui, comme cela a été dit ci-dessus, procède de l'essence même du contrat de gérance mandat et permet au mandant de s'assurer de l'harmonisation entre les différents magasins faisant partie de son réseau. Sur la tenue de travail, il n'apparaît pas que cet élément caractérise à lui seul le lien de subordination alléguée, la tenue fournie s'inscrivant dans la politique commerciale de la société DCF. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que les époux Z... démontrent à l'appui de leur demande de requalification, que le contrat de cogérance non salarié, faisait peser sur eux des sujétions incompatibles avec le statut cidessus rappelé et les plaçaient dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de la société DCF, de sorte que la décision déférée sera confirmée de ce chef ;

Et AUX MOTIFS propres QU'il apparait toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet ou sur une banderole devant le magasin comme ici AUX DEUX ALPES, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige ; que dans ces conditions, il apparait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord ; qu'il apparait ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures supplémentaires ne saurait peser sur les seuls appelants mais également sur l'intimé ; que les époux Z... établissent par les pièces qu'ils produisent, que dans la succursale des DEUX ALPES dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant du 17 juin au 14 juillet 2011, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin 7 jours sur 7 de 7 heures 30 à 20 heures et qu'en outre, ils devaient prendre en charge les livraisons matinales quotidiennes, faire cuire les viennoiseries et le pain, préparer l'agencement du magasin, ranger les rayons, nettoyer, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 13 heures de travail par jour, soit 91 heures par semaine ; qu'il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance et qu'ils devaient travailler dès 6 heures du matin, pour ouvrir le magasin à 7h30 ; qu'il est au surplus établi que du 15 juillet au 31 août 2011, à raison de l'accident de M. Z..., Mme Z... et son fils Benoît, qui était également visé au contrat de co gérance pour la saison aux DEUX ALPES, ont du tenir le magasin dans des conditions difficiles et que de ce fait, Mme Z... a été ainsi privée de ses repos compensateurs, au regard du volume horaire qu'elle devait accomplir ; que la société DCS ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux Z..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux Z..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadres des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser concomitamment ;

AUX MOTIFS adoptés QUE le contrat de travail est celui par lequel une personne (le salarié) accepte de fournir une prestation de travail au profit d'une autre personne (l'employeur) en se plaçant dans un état de subordination juridique par rapport à cette dernière moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'article L7322-2 du code du travail dispose qu'est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales de commerce de détail alimentaire lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité, la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé étant une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat. Le statut de gérant non salarié de succursale de maison d'alimentation est régi par les articles L7322-1 et suivants du code du travail, ainsi qu'un accord collectif national en date du 18 juillet 1963, étendu par arrêté du 25 avril 1985. Selon l'article L7322-2 du code du travail, « est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix