Cour de Cassation · soc — 26 septembre 2018

SOC.

CH.B



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 septembre 2018




Cassation partielle sans renvoi


Mme GOASGUEN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1334 F-D

Pourvoi n° Q 17-20.091







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Oxibis Group, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre deux arrêts rendus les 31 mars 2016 et 28 avril 2017 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Annick Y..., épouse Z..., domiciliée [...] ,

2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 11 juillet 2018, où étaient présentes : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Oxibis Group, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme Y..., engagée le 2 décembre 1993 en qualité de VRP multicartes, par la société Oxibis a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur les premier à quatrième moyens et sur le cinquième moyens, pris en ses deuxième à cinquième branches :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le cinquième moyen, pris en sa première branche :

Vu l'article 616 du code de procédure civile ;

Attendu que l'arrêt condamne l'employeur à payer à la salariée la somme de 250 000 euros à titre d'indemnité de clientèle ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'intéressée demandait 235 000 euros à ce titre, la cour d'appel, qui a statué au-delà de la demande, a violé le texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du même code ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement mais seulement en ce qu'il fixe à la somme de 250 000 euros l'indemnité de clientèle due par la société Oxibis Group à Mme Y..., l'arrêt rendu le 28 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;

Fixe à 235 000 euros la somme due par la société Oxibis Group à Mme Y... à titre d'indemnité de clientèle ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Oxibis Group.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt du 31 mars 2016 d'AVOIR dit non fondé le moyen de la société OXIBIS GROUP tiré de l'absence de contestation par Madame Z... des relevés de commission annexés à ses bulletins de salaire et à l'arrêt du 28 avril 2017 d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait prononcé la résiliation judiciaire du contrat liant Madame Z... à la société OXIBIS GROUP aux torts de la société, en indiquant que la résiliation judiciaire est prononcée à la date de l'arrêt et en portant la condamnation au titre du rappel de commissions à la somme de 268.566,54 € au titre de rappel de commissions outre celle de 26.856,65 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés, sauf à préciser qu'il convient de déduire de cette condamnation les commissions éventuellement versées par l'employeur au titre de la période litigieuse en sus de celles apparaissant dans les pièces 49 et 50 et qu'il convient d'y imputer les sommes perçues de l'employeur au titre de l'exécution provisoire, d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société OXIBIS GROUP à verser à Madame Z... la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ajoutant au jugement, ordonné le remboursement des indemnités de chômage payées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage, d'AVOIR condamné la société OXIBIS GROUP à régler à Madame Z... les sommes de 29.439 € à titre d'indemnité de préavis, 2.943,90 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés, 250.000 € à titre d'indemnité de clientèle, 200.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, 4.000 € au titre des frais non répétibles d'appel, d'AVOIR dit que les condamnations prononcées au titre des rappels de commissions et d'indemnité compensatrice afférente de congés payés produisent intérêts au taux légal à compter de la date du 6 mai 2014 à hauteur des condamnations prononcées de ces chefs par les premiers juges et, pour le surplus, à compter de la date du 24 décembre 2015, que celle au titre de l'indemnité de préavis et de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés produisent intérêts à compter de cette dernière date, et que les condamnations au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité de clientèle ainsi que des frais non répétibles d'appel produisent intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt, et d'AVOIR condamné la société OXIBIS GROUP aux dépens d'appel en ce compris les frais de l'expertise judiciaire ;

AUX MOTIFS QUE (arrêt du 31 mars 2016) « la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté d'y renoncer et que si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n'en (va) pas de même lorsque circonstances ou les stipulations contractuelles permettent de lui donner une telle signification ; Attendu qu'en l'espèce le contrat de travail liant les parties contient un article 6 prévoyant que les comptes de commissions seront établis chaque trimestre dans les quinze jours qui suivent la période convenue et que le relevé et l'accord correspondant vaudront arrêté de compte dans le sens de l'article 2274 du Code Civil. Attendu que ces stipulations contractuelles ne prévoient pas que le défaut d'observations de la salariée à la suite de la réception de son relevé de commissions serait considéré comme un arrêté de compte concrétisant l'accord définitif des parties sur le montant des commissions. Qu'il résulte en effet de l'article précité que l'arrêté est constitué par l'envoi du relevé mais également par l'accord correspondant de la salariée sans qu'il résulte de manière claire et non équivoque de ces stipulations contractuelles que les parties aient convenu que l'accord de cette dernière sur le relevé puisse revêtir un caractère purement tacite. Que les stipulations contractuelles ne permettant pas de donner au silence de la salariée à réception de ses décomptes de commission la signification d'une acceptation de ces décomptes et aucune autre circonstance permettant de lui donner une telle signification n'étant alléguée et établie, il convient de dire non fondé le moyen de la société OXIBIS GROUP tiré de l'absence de contestation par Madame Z... des relevés de commission annexés à ses bulletins de salaire. Attendu que l'article 4 du contrat liant les partie fixe comme suit les modalités de calcul des commissions revenant à Madame Z... : En rémunération des services du représentant il lui sera alloué à titre de commissions sur toutes les affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions du tarif général de la maison, un taux de 15 %. Pour les affaires traitées à d'autres conditions, la maison fixera, en accord avec le représentant au moment de l'acceptation de l'ordre, le taux de la commission. Si pour un motif justifié, la maison ne donne pas suite aux commandes transmises par le V.R.P., aucune commission ne sera due. Les commissions ne seront définitivement acquises au V.R.P. qu'après paiement par le client. Elles seront calculées sur le montant HT des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente. En cas de suspension de contrat de travail pour quelque cause que ce soit, les commissions sur les ordres indirects ne seront pas dues. Si le représentant traite directement avec quelque groupement que ce soit ayant son propre réseau de représentation pour des modèles définis, aucune commission ne sera due au VRP pour les ventes réalisées sur son secteur. Il pourra néanmoins visiter les magasins du groupement pour le reste de la collection. Attendu qu'il résulte très clairement de ces stipulations contractuelles que le représentant perçoit une commission de 15% sur les affaires directes, et indirectes traitées aux conditions du tarif général de l'employeur et que pour les affaires traitées à d'autres conditions un accord devra intervenir entre ce dernier et le VRP sur le taux de commission au moment de l'acceptation de l'ordre. Attendu que Madame Z... conteste formellement, dans ses écritures soutenues à l'audience avoir méconnu le tarif de l'employeur et qu'elle indique l'avoir toujours respecté. La Société OXIBIS GROUP prétend que les parties se sont entendues dès le début de la relation contractuelle pour fixer le taux de commissionnement de Madame Z... à 15 % en cas de remise sur facture de 0 à 5%, à 12 % en cas de remise sur facture de 6 à 20 % et à 10 % en cas de remise sur facture au-delà de 20 %. Qu'il résulte des relevés de commission annexés aux bulletins de salaire que Madame Z... aurait pratiqué des remises entraînant l'application de taux minoré de commissions qui ne correspondent d'ailleurs pas de manière exacte à celles invoquées par l'employeur puisque par exemple la facture adressée cliente PONT OPTIQUE en date du 27 octobre 1999 aurait dû, selon les explications de l'employeur, générer une commission de 12 %, compte tenu de la remise de 8 % pratiquée par la salariée, et non celle de 11 % indiquée au relevé de commission. Que les parties étant totalement contraires en ce qui concerne l'application par la salariée de remises sur les factures et la Cour ne disposant manifestement pas de suffisamment d'éléments pour statuer, il convient d'ordonner une mesure l'expertise selon les modalités prévues au dispositif du présent arrêt » ;

ET AUX MOTIFS QUE (arrêt du 28 avril 2017) « comme le rappelle Madame Y... épouse Z... dans ses écritures soutenues à l'audience, il a été jugé par arrêt du 31 mars 2016 de cette Cour que le moyen de la société OXIBIS GROUP tiré de l'absence de contestation par Madame Y... épouse Z... des relevés de commission annexés à ses bulletins de salaire et de l'accord tacite de cette dernière sur les montants de ses commissions n'était pas fondé. Que cet arrêt étant revêtu de l'autorité de la chose jugée, il n'y a plus lieu d'examiner le moyen tiré de l'accord tacite de la salariée sur ses relevés de commission soutenu à nouveau par cette société malgré la chose jugée. Attendu que l'article 4 du contrat liant les parties fixe comme suit les modalités de calcul des commissions revenant à Madame Y... épouse Z... : En rémunération des services du représentant il lui sera alloué à titre de commissions sur toutes les affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions du tarif général de la maison, un taux de 15 %. Pour les affaires traitées à d'autres conditions, la maison fixera, en accord avec le représentant au moment de l'acceptation de l'ordre, le taux de la commission. Si pour un motif justifié, la maison ne donne pas suite aux commandes transmises par le V.R.P., aucune commission ne sera due. Les commissions ne seront définitivement acquises au V.R.P. qu'après paiement par le client. Elles seront calculées sur le montant HT des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente. En cas de suspension de contrat de travail pour quelque cause que ce soit, les commissions sur les ordres indirects ne seront pas dues. Si le représenté traite directement avec quelque groupement que ce soit ayant son propre réseau de représentation pour des modèles définis, aucune commission ne sera due au V.R.P. pour les ventes réalisées sur son secteur. Il pourra néanmoins visiter les magasins du groupement pour le reste de la collection. Attendu que Mme Y... a produit aux débats en pièces nº 49 et 50 un calcul de rappels de commissions Oxibis et Exalto dont il résulte qu'il lui serait dû à ce titre la somme de 295 417,96 € à titre de rappel de commissions au taux de 15 % et des indemnités compensatrices de congés payés afférentes sur la période du premier trimestre 2011 au 2ème trimestre 2015. Attendu qu'il résulte des écritures soutenues à l'audience par la société OXIBIS, notamment en pages 12 et suivantes, que le litige avec Mme Y... sur le calcul des commissions revenant à cette dernière porte tant sur la base de calcul des commissions que sur le taux des commissions dues. Attendu qu'il n'est à aucun moment contesté par l'employeur que le chiffre d'affaire apparaissant dans les documents précités 49 et 50 corresponde bien au montant hors taxe des factures, le litige résultant uniquement de sa prétention qu'elle exprime en page 15 de ses conclusions consistant à voir déduire de ce chiffre d'affaires les remises et frais grevant la vente. Attendu qu'il résulte des articles 1134 du code civil et L. 1222-1 du code du travail que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail et qu'il appartient en conséquence à l'employeur de produire les éléments qu'il détient dont dépend le calcul de la rémunération du salarié. Attendu que l'employeur refuse de produire aux présents débats tous justificatifs des conventions intervenues entre lui et les centrales d'achat prévoyant les remises et frais grevant, selon lui, les ventes réalisées par Mme Y... et qu'il a indiqué à l'expert judiciaire qu'il accepterait de les lui remettre sous réserve qu'ils ne soient pas communiqués à cette dernière et à son conseil, ce que l'expert n'a pas accepté et ne pouvait accepter sous peine d'une violation grave du principe du contradictoire. Que cette seule constatation suffit à écarter comme non prouvée l'existence de prétendues remises et frais grevant la vente et à justifier le calcul des commissions sur la base du montant hors taxe des factures apparaissant dans les deux décomptes 49 et 50. Attendu en outre et surtout qu'aux termes de l'article 4 précité du contrat liant les parties les remises, escomptes et frais qu'il convient de déduire du montant HT des factures sont ceux qui grèvent la vente. Attendu que le terme grever signifie « soumettre quelqu'un ou quelque chose à une charge » ou « faire que quelqu'un ou quelque chose supporte une charge » et implique donc en l'espèce que l'on fasse supporter à la vente une charge, consistant dans une remise, un escompte ou des frais venant diminuer le montant dû par l'acheteur. Attendu qu'il résulte des propres écritures de la société OXIBIS ( page 16 ) soutenues à l'audience que les remises et frais qu'elle prétend déduire sont des frais de gestion ( ducroire ) et des remises de fin d'année négociées avec les centrales. Que les frais de gestion payés par OXIBIS aux centrales d'achat au titre de leur engagement de ducroire ne sont pas affectés et rattachés à une vente en particulier et ne peuvent donc être considérées comme grevant une vente. Qu'il en va de même des remises de fin d'année qui sont des remises consentie par un fournisseur à un distributeur ou à une centrale d'achat en fonction du volume de ventes effectuées auprès du distributeur ou de la centrale durant l'année. Que ces remises sont en effet par définition calculées sur le volume des ventes effectuées auprès du fournisseur durant l'année. Que ne se rattachant à aucune vente en particulier, elles ne peuvent être affectées à aucune et ne peuvent donc être considérées comme grevant une vente. Qu'il s'ensuit que non seulement l'employeur ne prouve aucunement l'existence des frais et remises qu'il invoque pour diminuer l'assiette de calcul des commissions de Mme Y... mais que les frais et remises qu'il invoque sans les prouver ne pourraient être considérées comme grevant une vente en particulier et qu'elles ne pourraient donc être déduites de l'assiette du calcul des commissions. Attendu ensuite qu'il résulte très clairement des stipulations contractuelles que le représentant perçoit une commission de 15% sur les affaires directes et indirectes traitées aux conditions du tarif général de l'employeur et que pour les affaires traitées à d'autres conditions un accord devra intervenir entre ce dernier et le VRP sur le taux de commissions au moment de l'acceptation de l'ordre. Attendu que l'employeur ne prouve pas que les affaires aient été traitées à d'autres conditions que son tarif puisqu'il ne produit pas les bons de commande transmis par Mme Y..., à l'exception d'un seul bon qui a été remis à l'expert et qui ne fait apparaître aucun prix. Qu'il prouve encore moins l'existence d'un accord exprès entre lui et Mme Y... sur un taux réduit de commissionnement. Que dans le courrier du 29 août 2016 de son conseil à l'expert judiciaire la société OXIBIS GROUP reconnaît ainsi ne pas être en mesure de communiquer à ce dernier de documents formels attestant d'un éventuel accord avec Mme Y... sur le taux de commissionnement à retenir et qu'il résulte des écritures échangées devant la Cour entre les parties qu'elle n'a pas formalisé l'accord effectivement intervenu avec la salariée et qu'il n'existe aucun document formel échangé avec elle à l'occasion de chaque ordre et portant notamment sur les remises accordées. Qu'il n'est par ailleurs établi aucun accord implicite de Mme Y... sur la fixation de taux de commissionnement d'un montant inférieur à 15 %. Qu'il s'ensuit que cette dernière est fondée à revendiquer le taux contractuel de 15 % prévu à son contrat et que ses calculs en rappels de commissions sur cette base sont donc justifiés. Qu'il convient en conséquence, sans qu'il y ait d'ordonner une nouvelle mesure d'expertise qui n'est pas justifiée, de porter la condamnation prononcée par les premiers juges à la somme de 268 566,54 € au titre de rappel de commissions outre celle de 26856,65 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés sauf à préciser qu'il convient de déduire de cette condamnation les commissions éventuellement versées par l'employeur au titre de la période litigieuse en sus de celles apparaissant dans les pièces 49 et 50 et qu'il convient d'y imputer les sommes perçues de l'employeur au titre de l'exécution provisoire. Qu'il convient en outre de débouter Mme Y... de ses plus amples prétentions au titre de ses rappels de commissions et indemnités compensatrices afférentes de congés payés qui procèdent d'une double réclamation de l'indemnité de congés payés, déjà intégrée dans la somme de 295 417,96 € qu'elle sollicite au titre du rappel de commissions. Sur la demande en prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail avec les conséquences, à titre principal, d'un licenciement nul et, à titre subsidiaire, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Attendu qu'il résulte des articles 1184 du code civil ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail que le salarié est fondé à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l'employeur en rendant la poursuite impossible. Attendu que si le défaut de déclaration de Mme Y... à la médecine du travail jusqu'en mars 2015 n'est pas contesté et constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations, il résulte des propres écritures de la salariée que cette situation a été régularisée à cette date et qu'elle l'était donc depuis près de deux années à la clôture des présents débats. Qu'il s'ensuit que ce manquement de l'employeur ne rend pas la poursuite du contrat impossible et n'est pas de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail sollicitée. Attendu par contre que le fait pour un employeur de laisser impayées pendant une longue période des commissions correspondant à environ 67 % des commissions dues constitue un manquement particulièrement grave de sa part à ses obligations justifiant le prononcé de la résiliation du contrat de travail. Attendu qu'il résulte de l'article 1184 précité du Code Civil que la date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date et que si, en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation, la date de la rupture est celle fixée par le jugement, il en va autrement lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette décision, Attendu qu'en l'espèce l'exécution du contrat s'est poursuivie postérieurement au jugement puisque la salariée a été considérée par l'employeur postérieurement à cette date en arrêt maladie à partir du 1er janvier et au moins jusqu'en septembre 2015, comme en font foi ses bulletins de salaire et que l'employeur l'a informée par courrier du 19 mars 2015 qu'il la déclarait auprès de la médecine du travail. Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré sauf préciser que cette résiliation est fixée à la date du présent arrêt. Que la résiliation du contrat de travail Mme Y... n'étant pas prononcé à raison de son absence de déclaration à la médecine du travail jusqu'en mars 2015 et l'appelante ne faisant au surplus valoir aucun moyen de nature à justifier que la résiliation de son contrat produise les effets d'un licenciement nul, la simple affirmation de l'atteinte à son état de santé ne constituant pas l'énoncé de faits suffisamment concluant au soutien d'une telle demande, il n'y a pas lieu d'accueillir sa demande en ce sens. Qu'il convient par contre de dire fondée sa demande subsidiaire en reconnaissance de ce que la résiliation de son contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat liant les parties ; attendu qu'eu égard à ce qui vient d'être jugé, la salariée doit percevoir son indemnité de licenciement ou une indemnité de clientèle, si elle établit avoir apporté crée ou développé une clientèle, ainsi que l'indemnité de préavis et compensatrice de congés payés sur préavis afférente à la rupture de son contrat et, s'il y a lieu, des commissions de retour sur échantillonnage, ainsi que, compte tenu de son ancienneté de plus de deux années et de l'effectif de plus de 10 personnes de l'entreprise à la date de la rupture du contrat, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparant le préjudice subi du fait de la rupture de son contrat et d'un montant au moins égal à ses six derniers mois de salaire, et ce en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail (
) ; Attendu ensuite que le montant des sommes sollicitées par Mme Y... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis n'est aucunement contesté dans son quantum, la société OXIBIS GROUP annonçant en page 22 de ses conclusions soutenues à l'audience des développements sur l'évaluation du montant de l'indemnité de préavis mais n'indiquant rien à ce sujet puisque les développements en question sont en réalité relatifs aux commissions de retour sur échantillonnage et non à l'indemnité compensatrice de préavis. Qu'il convient dans ces conditions de condamner la société OXIBIS GROUP à régler à Mme Y... la somme de 29 439 € à titre d'indemnité de préavis outre celle de 2943,90 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés. (
) ; attendu que l'ancienneté très importante de la salariée, sa dernière rémunération, ses perspectives limitées de retrouver un emploi compte tenu de son âge justifient qu'il lui soit accordé une indemnisation de 200 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail. Que les conditions d'effectif et d'ancienneté prévues par ce texte étant remplies, il convient en application de l'article L. 1235-4 du nouveau Code du travail d'ordonner le remboursement des indemnités de chômage payées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage.(
) ; SUR LES DEPENS ET LES FRAIS NON REPETIBLES. Attendu que la solution du litige justifie la confirmation des dispositions du jugement déféré relatives aux dépens et aux frais non répétibles et aux intérêts sur ces derniers et, y ajoutant, la condamnation de la société OXIBIS GROUP aux dépens d'appel qui comprendront les frais, qu'elle a avancés, de l'expertise judiciaire et à la somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles d'appel de Mme Y... » ;

1. ALORS QUE si l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir, de la part de celui-ci, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire, et que cette acceptation ne peut valoir non plus compte arrêté et réglé au sens des articles 2274 du code civil et 1269 du nouveau code de procédure civile, rien n'interdit aux parties au contrat de travail de prévoir que tel sera le cas ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'article 6 du contrat de Madame Z... stipulait que « les comptes de commission seront établis chaque trimestre dans les 15 jours qui suivent la période convenue ; le relevé et l'accord correspondant vaudront arrêté de compte dans le sens de l'article 2274 du code civil » ; que, pour dire non fondé le moyen de la société OXIBIS GROUP tiré de l'absence de contestation, pendant 21 ans, par Madame Z... des relevés de commission annexés à ses bulletins de salaire, la cour d'appel a retenu que de telles stipulations ne prévoyaient pas expressément que le défaut de protestation de la salariée vaudrait acceptation du relevé de commission ; qu'en statuant ainsi, quand le contrat prévoyant qu'un relevé de commission vaudra arrêté de compte n'a pas à préciser que le silence gardé sur ledit relevé vaudra acceptation, cette précision étant surabondante, la cour d'appel a violé les articles L. 3243-3 et L. 1221-1 du code du travail, 2274 et 1134 du code civil, ainsi que l'article 1269 du nouveau code de procédure civile ;

2. ET ALORS subsidiairement QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'article 6 du contrat de Madame Z... stipulait que « les comptes commissions seront établis chaque trimestre dans les quinze jours qui suivent la période convenue ; le relevé et l'accord correspondant vaudront arrêté de compte dans le sens de l'article 2274 du code civil » ; qu'ainsi, dès lors que le « relevé et l'accord correspondant » valaient arrêté de compte, la cour d'appel ne pouvait, sans dénaturer le contrat, considérer que « les stipulations contractuelles ne permett(ent) pas de donner au silence de la salariée à la réception de ses décomptes de commission la signification d'une acceptation de ces décomptes » ; qu'en statuant néanmoins de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

3. ET ALORS plus subsidiairement QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun ; qu'en statuant comme elle l'a fait, en privant de tout effet la stipulation prévoyant que le relevé de commission vaudrait arrêté de compte, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1157 du code civil ;

4. ET ALORS plus subsidiairement QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige ; qu'en l'espèce, il ressort tant des conclusions de Madame Z..., oralement soutenues, que des constatations de l'arrêt attaqué, que celle-ci n'a jamais contesté qu'en application de l'article 6 de son contrat, les relevés de commissions valaient arrêtés de compte ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.



DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt du 28 avril 2017 d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat liant Madame Z... à la société OXIBIS GROUP aux torts de la société, en indiquant que la résiliation judiciaire est prononcée à la date de l'arrêt et en portant la condamnation au titre du rappel de commissions à la somme de 268.566,54 € au titre de rappel de commissions outre celle de 26.856,65 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés, sauf à préciser qu'il convient de déduire de cette condamnation les commissions éventuellement versées par l'employeur au titre de la période litigieuse en sus de celles apparaissant dans les pièces 49 et 50 et qu'il convient d'y imputer les sommes perçues de l'employeur au titre de l'exécution provisoire, d'AVOIR condamné la société OXIBIS GROUP à verser à Madame Z... la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné le remboursement des indemnités de chômage payées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage, d'AVOIR condamné la société OXIBIS GROUP à régler à Madame Z... les sommes de 29.439 € à titre d'indemnité de préavis, 2.943,90 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés, 250.000 € à titre d'indemnité de clientèle, 200.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, 4.000 € au titre des frais non répétibles d'appel, d'AVOIR dit que les condamnations prononcées au titre des rappels de commissions et d'indemnité compensatrice afférente de congés payés produisent intérêts au taux légal à compter de la date du 6 mai 2014 à hauteur des condamnations prononcées de ces chefs par les premiers juges et, pour le surplus, à compter de la date du 24 décembre 2015, que celle au titre de l'indemnité de préavis et de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés produisent intérêts à compter de cette dernière date, et que les condamnations au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'indemnité de clientèle ainsi que des frais non répétibles d'appel produisent intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt, et d'AVOIR condamné la société OXIBIS GROUP aux dépens d'appel en ce compris les frais de l'expertise judiciaire ;

AUX MOTIFS QUE « comme le rappelle Madame Y... épouse Z... dans ses écritures soutenues à l'audience, il a été jugé par arrêt du 31 mars 2016 de cette Cour que le moyen de la société OXIBIS GROUP tiré de l'absence de contestation par Madame Y... épouse Z... des relevés de commission annexés à ses bulletins de salaire et de l'accord tacite de cette dernière sur les montants de ses commissions n'était pas fondé. Que cet arrêt étant revêtu de l'autorité de la chose jugée, il n'y a plus lieu d'examiner le moyen tiré de l'accord tacite de la salariée sur ses relevés de commission soutenu à nouveau par cette société malgré la chose jugée. Attendu que l'article 4 du contrat liant les parties fixe comme suit les modalités de calcul des commissions revenant à Madame Y... épouse Z... : En rémunération des services du représentant il lui sera alloué à titre de commissions sur toutes les affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions du tarif général de la maison, un taux de 15 %.Pour les affaires traitées à d'autres conditions, la maison fixera, en accord avec le représentant au moment de l'acceptation de l'ordre, le taux de la commission. Si pour un motif justifié, la maison ne donne pas suite aux commandes transmises par le V.R.P., aucune commission ne sera due. Les commissions ne seront définitivement acquises au V.R.P. qu'après paiement par le client. Elles seront calculées sur le montant HT des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente. En cas de suspension de contrat de travail pour quelque cause que ce soit, les commissions sur les ordres indirects ne seront pas dues. Si le représenté traite directement avec quelque groupement que ce soit ayant son propre réseau de représentation pour des modèles définis, aucune commission ne sera due au V.R.P. pour les ventes réalisées sur son secteur. Il pourra néanmoins visiter les magasins du groupement pour le reste de la collection. Attendu que Mme Y... a produit aux débats en pièces nº 49 et 50 un calcul de rappels de commissions Oxibis et Exalto dont il résulte qu'il lui serait dû à ce titre la somme de 295 417,96 € à titre de rappel de commissions au taux de 15 % et des indemnités compensatrices de congés payés afférentes sur la période du premier trimestre 2011 au 2ème trimestre 2015. Attendu qu'il résulte des écritures soutenues à l'audience par la société OXIBIS, notamment en pages 12 et suivantes, que le litige avec Mme Y... sur le calcul des commissions revenant à cette dernière porte tant sur la base de calcul des commissions que sur le taux des commissions dues. Attendu qu'il n'est à aucun moment contesté par l'employeur que le chiffre d'affaire apparaissant dans les documents précités 49 et 50 corresponde bien au montant hors taxe des factures, le litige résultant uniquement de sa prétention qu'elle exprime en page 15 de ses conclusions consistant à voir déduire de ce chiffre d'affaires les remises et frais grevant la vente. Attendu qu'il résulte des articles 1134 du code civil et L. 1222-1 du code du travail que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail et qu'il appartient en conséquence à l'employeur de produire les éléments qu'il détient dont dépend le calcul de la rémunération du salarié. Attendu que l'employeur refuse de produire aux présents débats tous justificatifs des conventions intervenues entre lui et les centrales d'achat prévoyant les remises et frais grevant, selon lui, les ventes réalisées par Mme Y... et qu'il a indiqué à l'expert judiciaire qu'il accepterait de les lui remettre sous réserve qu'ils ne soient pas communiqués à cette dernière et à son conseil, ce que l'expert n'a pas accepté et ne pouvait accepter sous peine d'une violation grave du principe du contradictoire. Que cette seule constatation suffit à écarter comme non prouvée l'existence de prétendues remises et frais grevant la vente et à justifier le calcul des commissions sur la base du montant hors taxe des factures apparaissant dans les deux décomptes 49 et 50. Attendu en outre et surtout qu'aux termes de l'article 4 précité du contrat liant les parties les remises, escomptes et frais qu'il convient de déduire du montant HT des factures sont ceux qui grèvent la vente. Attendu que le terme grever signifie « soumettre quelqu'un ou quelque chose à une charge » ou « faire que quelqu'un ou quelque chose supporte une charge » et implique donc en l'espèce que l'on fasse supporter à la vente une charge, consistant dans une remise, un escompte ou des frais venant diminuer le montant dû par l'acheteur. Attendu qu'il résulte des propres écritures de la société OXIBIS ( page 16 ) soutenues à l'audience que les remises et frais qu'elle prétend déduire sont des frais de gestion ( ducroire ) et des remises de fin d'année négociées avec les centrales. Que les frais de gestion payés par OXIBIS aux centrales d'achat au titre de leur engagement de ducroire ne sont pas affectés et rattachés à une vente en particulier et ne peuvent donc être considérées comme grevant une vente. Qu'il en va de même des remises de fin d'année qui sont des remises consentie par un fournisseur à un distributeur ou à une centrale d'achat en fonction du volume de ventes effectuées auprès du distributeur ou de la centrale durant l'année. Que ces remises sont en effet par définition calculées sur le volume des ventes effectuées auprès du fournisseur durant l'année. Que ne se rattachant à aucune vente en particulier, elles ne peuvent être affectées à aucune et ne peuvent donc être considérées comme grevant une vente. Qu'il s'ensuit que non seulement l'employeur ne prouve aucunement l'existence des frais et remises qu'il invoque pour diminuer l'assiette de calcul des commissions de Mme Y... mais que les frais et remises qu'il invoque sans les prouver ne pourraient être considérées comme grevant une vente en particulier et qu'elles ne pourraient donc être déduites de l'assiette du calcul des commissions. Attendu ensuite qu'il résulte très clairement des stipulations contractuelles que le représentant perçoit une commission de 15% sur les affaires directes et indirectes traitées aux conditions du tarif général de l'employeur et que pour les affaires traitées à d'autres conditions un accord devra intervenir entre ce dernier et le VRP sur le taux de commissions au moment de l'acceptation de l'ordre. Attendu que l'employeur ne prouve pas que les affaires aient été traitées à d'autres conditions que son tarif puisqu'il ne produit pas les bons de commande transmis par Mme Y..., à l'exception d'un seul bon qui a été remis à l'expert et qui ne fait apparaître aucun prix. Qu'il prouve encore moins l'existence d'un accord exprès entre lui et Mme Y... sur un taux réduit de commissionnement. Que dans le courrier du 29 août 2016 de son conseil à l'expert judiciaire la société OXIBIS GROUP reconnaît ainsi ne pas être en mesure de communiquer à ce dernier de documents formels attestant d'un éventuel accord avec Mme Y... sur le taux de commissionnement à retenir et qu'il résulte des écritures échangées devant la Cour entre les parties qu'elle n'a pas formalisé l'accord effectivement intervenu avec la salariée et qu'il n'existe aucun document formel échangé avec elle à l'occasion de chaque ordre et portant notamment sur les remises accordées. Qu'il n'est par ailleurs établi aucun accord implicite de Mme Y... sur la fixation de taux de commissionnement d'un montant inférieur à 15 %. Qu'il s'ensuit que cette dernière est fondée à revendiquer le taux contractuel de 15 % prévu à son contrat et que ses calculs en rappels de commissions sur cette base sont donc justifiés. Qu'il convient en conséquence, sans qu'il y ait d'ordonner une nouvelle mesure d'expertise qui n'est pas justifiée, de porter la condamnation prononcée par les premiers juges à la somme de 268 566,54 € au titre de rappel de commissions outre celle de 26856,65 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés sauf à préciser qu'il convient de déduire de cette condamnation les commissions éventuellement versées par l'employeur au titre de la période litigieuse en sus de celles apparaissant dans les pièces 49 et 50 et qu'il convient d'y imputer les sommes perçues de l'employeur au titre de l'exécution provisoire. Qu'il convient en outre de débouter Mme Y... de ses plus amples prétentions au titre de ses rappels de commissions et indemnités compensatrices afférentes de congés payés qui procèdent d'une double réclamation de l'indemnité de congés payés, déjà intégrée dans la somme de 295 417,96 € qu'elle sollicite au titre du rappel de commissions. Sur la demande en prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail avec les conséquences, à titre principal, d'un licenciement nul et, à titre subsidiaire, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Attendu qu'il résulte des articles 1184 du code civil ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail que le salarié est fondé à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l'employeur en rendant la poursuite impossible. Attendu que si le défaut de déclaration de Mme Y... à la médecine du travail jusqu'en mars 2015 n'est pas contesté et constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations, il résulte des propres écritures de la salariée que cette situation a été régularisée à cette date et qu'elle l'était donc depuis près de deux années à la clôture des présents débats. Qu'il s'ensuit que ce manquement de l'employeur ne rend pas la poursuite du contrat impossible et n'est pas de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail sollicitée. Attendu par contre que le fait pour un employeur de laisser impayées pendant une longue période des commissions correspondant à environ 67 % des commissions dues constitue un manquement particulièrement grave de sa part à ses obligations justifiant le prononcé de la résiliation du contrat de travail. Attendu qu'il résulte de l'article 1184 précité du Code Civil que la date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date et que si, en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation, la date de la rupture est celle fixée par le jugement, il en va autrement lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette décision, Attendu qu'en l'espèce l'exécution du contrat s'est poursuivie postérieurement au jugement puisque la salariée a été considérée par l'employeur postérieurement à cette date en arrêt maladie à partir du 1er janvier et au moins jusqu'en septembre 2015, comme en font foi ses bulletins de salaire et que l'employeur l'a informée par courrier du 19 mars 2015 qu'il la déclarait auprès de la médecine du travail. Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré sauf préciser que cette résiliation est fixée à la date du présent arrêt. Que la résiliation du contrat de travail Mme Y... n'étant pas prononcé à raison de son absence de déclaration à la médecine du travail jusqu'en mars 2015 et l'appelante ne faisant au surplus valoir aucun moyen de nature à justifier que la résiliation de son contrat produise les effets d'un licenciement nul, la simple affirmation de l'atteinte à son état de santé ne constituant pas l'énoncé de faits suffisamment concluant au soutien d'une telle demande, il n'y a pas lieu d'accueillir sa demande en ce sens. Qu'il convient par contre de dire fondée sa demande subsidiaire en reconnaissance de ce que la résiliation de son contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat liant les parties ; attendu qu'eu égard à ce qui vient d'être jugé, la salariée doit percevoir son indemnité de licenciement ou une indemnité de clientèle, si elle établit avoir apporté crée ou développé une clientèle, ainsi que l'indemnité de préavis et compensatrice de congés payés sur préavis afférente à la rupture de son contrat et, s'il y a lieu, des commissions de retour sur échantillonnage, ainsi que, compte tenu de son ancienneté de plus de deux années et de l'effectif de plus de 10 personnes de l'entreprise à la date de la rupture du contrat, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparant le préjudice subi du fait de la rupture de son contrat et d'un montant au moins égal à ses six derniers mois de salaire, et ce en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail (
) ; Attendu ensuite que le montant des sommes sollicitées par Mme Y... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis n'est aucunement contesté dans son quantum, la société OXIBIS GROUP annonçant en page 22 de ses conclusions soutenues à l'audience des développements sur l'évaluation du montant de l'indemnité de préavis mais n'indiquant rien à ce sujet puisque les développements en question sont en réalité relatifs aux commissions de retour sur échantillonnage et non à l'indemnité compensatrice de préavis. Qu'il convient dans ces conditions de condamner la société OXIBIS GROUP à régler à Mme Y... la somme de 29 439 € à titre d'indemnité de préavis outre celle de 2943,90 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés. (
) ; attendu que l'ancienneté très importante de la salariée, sa dernière rémunération, ses perspectives limitées de retrouver un emploi compte tenu de son âge justifient qu'il lui soit accordé une indemnisation de 200 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail. Que les conditions d'effectif et d'ancienneté prévues par ce texte étant remplies, il convient en application de l'article L. 1235-4 du nouveau Code du travail d'ordonner le remboursement des indemnités de chômage payées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage.(
) ; SUR LES DEPENS ET LES FRAIS NON REPETIBLES. Attendu que la solution du litige justifie la confirmation des dispositions du jugement déféré relatives aux dépens et aux frais non répétibles et aux intérêts sur ces derniers et, y ajoutant, la condamnation de la société OXIBIS GROUP aux dépens d'appel qui comprendront les frais, qu'elle a avancés, de l'expertise judiciaire et à la somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles d'appel de Mme Y... » ;

ALORS QUE l'arrêt du 28 avril 2017 étant la suite de celui 31 mars 2016 et s'y rattachant par un lien de dépendance nécessaire, la cassation à intervenir de l'arrêt du 31 mars 2016 entraînera celle des chefs de l'arrêt du 28 avril 2017 critiqués par le présent moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt du 28 avril 2017 d'AVOIR porté la condamnation au titre du rappel de commissions à la somme de 268.566,54 €, outre celle de 26.856,65 € au titre de l'indemnité compensatrice afférente de congés payés, sauf à préciser qu'il convient de déduire de cette condamnation les commissions éventuellement versées par l'employeur au titre de la période litigieuse en sus de celles apparaissant dans les pièces 49 et 50 et qu'il convient d'y imputer les sommes perçues de l'employeur au titre de l'exécution provisoire, d'AVOIR condamné la société OXIBIS GROUP à payer à Madame Z... la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné la société OXIBIS GROUP à régler à Madame Z... la somme de 4.000 € au titre des frais non répétibles d'appel, dit que les condamnations prononcées au titre des rappels de commissions et d'indemnité compensatrice afférente de congés payés produisent intérêts au taux légal à compter du 6 mai 2014 à hauteur des condamnations prononcées de ces chefs par les premiers juges et, pour le surplus, à compter de la date du 24 décembre 2015, d'AVOIR débouté l'exposante de sa demande subsidiaire tendant à ce que soit ordonnée une expertise judiciaire, ainsi que d'AVOIR condamné la société OXIBIS GROUP aux dépens d'appel en ce compris les frais de l'expertise judiciaire ;

AUX MOTIFS QUE ceux reproduits dans le deuxième moyen de cassation ;

1. ALORS QU'en application de l'article 275 du code de procédure civile, les parties doivent remettre à l'expert tous les documents que celui-ci estime nécessaires à l'accomplissement de sa mission et, en cas de carence des parties, l'expert en informe le juge qui peut ordonner la production des documents ou bien l'autoriser à passer outre ou à déposer son rapport en l'état, la juridiction de jugement pouvant tirer toute conséquence de droit du défaut de communication des documents à l'expert ; qu'en application de l'article 243 du code de procédure civile, en cas de difficulté entre une partie et l'expert sur les documents qui doivent être communiqués, il appartient qu'au juge chargé du contrôle des expertises, qui ne peut se dessaisir de ce pouvoir entre les mains de l'expert, de se prononcer sur cette difficulté ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 31 mars 2016 avait, avant-dire droit, donné pour mission à l'expert de donner son avis sur la question de savoir si les affaires traitées par Madame Z... l'avaient toutes été aux conditions du tarif et, dans la négative, d'indiquer les conditions auxquelles ces affaires ont été traitées ainsi que les modalités de calcul des commissions correspondantes ; qu'il avait également été missionné pour se faire remettre par les parties une liste de documents parmi lesquels ne figuraient pas les conventions passées entre la société OXIBIS GROUP et les centrales d'achat ; qu'aux termes du rapport d'expertise, l'expert avait considéré comme nécessaire à l'accomplissement de sa mission la remise desdites conventions par l'exposante, ce que cette dernière avait accepté à la condition expresse qu'elles ne soient pas remises à Madame Z... en raison de leur caractère confidentiel ; que l'expert avait indiqué qu'il lui revenait dans ces conditions « de voir avec la cour comment il serait pertinent alors de procéder pour dépasser cette difficulté » ; qu'il ne résulte pas du rapport d'expertise que l'expert ait informé le juge chargé du contrôle de l'expertise de cette difficulté ; qu'il a néanmoins conclu son rapport en exposant que l'accomplissement de sa mission « bu[tait] sur l'impossibili