Cour de Cassation · soc — 3 octobre 2018

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 3 octobre 2018




Cassation partielle


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1370 F-D

Pourvoi n° C 16-27.459







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Mme Corinne Y..., à l'enseigne Pizza Pizzetta, domiciliée [...] ,

contre l'arrêt rendu le 19 octobre 2016 par la cour d'appel de [...] A chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. L... Z... A..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

M. Z... A... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation, également annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 septembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme B..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Boullez, avocat de Mme Y..., de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Z... A..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z... A..., engagé par Mme Y... en qualité d'« employé de commerce », dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée du 23 juillet au 10 octobre 2009, puis d'un nouveau contrat de travail à durée déterminée du 3 novembre 2009 au 2 mai 2010, a saisi la juridiction prud'homale pour notamment demander la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée ;

Sur les deux moyens du pourvoi principal de l'employeur :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deux moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner une cassation ;

Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée du 23 juillet 2009, de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt se borne à adopter les motifs du jugement qui statue uniquement sur le contrat à durée déterminée du 3 novembre 2009 et sur le contrat non signé du 17 septembre 2009 ;

Qu'en statuant ainsi, sans analyser même succinctement le moyen du salarié portant sur l'irrégularité du contrat du 23 juillet 2009 tirée de ce qu'il contient deux motifs de recours au contrat à durée déterminée, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité de requalification, de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 19 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y... à payer à M. Z... A... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour Mme Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce que le conseil de prud'hommes de Montpellier avait condamné Mme Y... à payer à M. Z... A..., les sommes suivantes de 12.638,23 € bruts au titre des heures supplémentaires, de 1.263,82 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, et de 6.603,75 € bruts au titre du repos compensateur obligatoire, et, y ajoutant D'AVOIR condamné Mme Y... à payer à M. Z... A..., une indemnité de 19.491 € représentant l'indemnité de travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE selon l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe pas spécialement à l'une des parties et, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que le premier contrat de travail à durée déterminée conclu entre Monsieur Z... et Madame Y..., le 23 juillet 2009, qui expirait le 10 octobre 2009, prévoyait un horaire de travail hebdomadaire de 35 heures « effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise » ; que le second contrat de travail à durée déterminée conclu, le 3 novembre 2009, qui a pris fin à la date du 3 décembre 2009 précisait que la durée de travail du salarié était de 39 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise ; qu'à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, Monsieur L... Z... produit aux débats : - un décompte présenté sous la forme d'un tableau précisant le détail les heures supplémentaires effectuées, selon lui, s'étageant de 26,5 heures à 41,5 heures selon les semaines, des attestations de clients dont celles notamment de : / Madame Marie C... qui déclare: « depuis que je suis arrivée à Montpellier, c'est-à-dire il y a six mois, j'habite à l'adresse mentionnée ci-dessus. Pour me rendre au boulot je suis amenée à passer quotidiennement devant la pizzeria « Pizza Pizzetta » tenue par L... Z... A.... Lorsque je passe le matin devant la pizzeria aux alentours de 9h00 je vois de l'activité à l'intérieur J'ai même l'occasion de dire bonjour à L... qui est devenu un ami. Lors de mon retour entre I8h et 20h00 la pizzeria est ouverte. De plus le soir lorsque je passe devant la pizzeria entre 21h30 et 22H30 celle-ci est encore ouverte ou sur le point de se fermer » ; / Monsieur Olivier D... qui déclare: « en début de soirée (18h00 - 20h00), je rentre à vélo ou en transport en commun de mon stage de master se déroulant au CIRAD (avenue Acropolis). Et j'ai pu donc observer les jours de semaine que la pizzeria « Pizza Pizzetta » était ouverte car elle se trouve sur mon trajet et ce depuis février. De plus durant la semaine de Pâques (5-9 avril) lorsque je rentrais de Castries entre 21h30 et 22h30 la pizzeria était encore ouverte ou en cours de fermeture » ; / Monsieur Samuel E... qui précise: « client régulier j'ai maintes fois (vu) L... Z... être présent aussi bien le matin à 11h00 ainsi que la soirée et le soir. J'ai donc constaté sa très grande disponibilité à PIZZA PIZZETTA » ; M. F.... SALVAT qui indique: « J'ai pu voir à plusieurs reprises L... Z... A... être présent et fermer la pizzeria vers 22h00 en semaine ainsi que le samedi. J'y ai même mangé parfois vers 21h00 et L... Z... A... était présent et m'a servi » ; / Monsieur Nicolas G... qui déclare: « Monsieur L... Z... travaille à temps complet du lundi au samedi à qualité de gérant, restaurateur et serveur à l'établissement dénommé la Pizza Pizzetta situé [...] et ce depuis au moins l'été 2009 j'ai pu le constater en tant que client régulier » ; / Monsieur Jean Luc X... qui déclare: « je passe boire deux à trois fois par semaine un verre de rosé et parfois le soir après mon travail aux alentours de 21h00je m'arrête pour boire. C'est toujours le même serveur qui me sert le même à qui je fais cette attestation aujourd'hui » ; / Madame Fanny H... qui précise : « je déclare être allée souvent à la Pizza Pizzetta pour y manger et passer la soirée. J'ai pu voir Monsieur L... A... travailler l'après-midi à partir de 15h00 jusque tard le soir 23H00 à plusieurs reprises. De plus je l'ai aperçu le matin vers 9h00 à partir du tram pendant mon trajet pour aller à l'université » ; / Madame Virginie I... qui souligne: « j'ai eu l'occasion à plusieurs reprises d'être hébergée quelque jours de suite chez Mr. Z... et durant les séjours Mr Z... partait travailler pour 8h00 et rentrait le soir à 22h30 et cela durant tout le séjour. Il se devait d'être présent tout le long de ses horaires. Dès que j'allais le voir il était au travail » ; / Monsieur Philippe J... qui confirme : avoir été hébergé parfois pendant plusieurs jours consécutifs durant une ou deux semaines et Monsieur Z... travaillait tous les jours de 8h00 du matin à 10h30 le soir et parfois plus certains samedis où il travaillait également jusqu'à 10h30 ; que ces éléments sont suffisamment précis pour étayer la demande par Monsieur Z... et peuvent permettre à l'employeur d'y répondre ; que quant à Madame Y... elle produit : / - une copie du registre du personnel qui précise que, pour la période de travail de Monsieur Z..., il avait été également embauché, M. Stéphane K... pour la période du 1er septembre 2009 au 28 février 2010, / - des plannings manuscrits de répartition des horaires de travail entre L... Z... Stéphane K... et Lucas (Monsieur Y...) pour le mois de septembre et novembre 2009 ; qu'elle verse également aux débats des témoignages suivants : / Monsieur Julien Q... qui déclare: « je suis un client habitué de la pizza pizzetta depuis plusieurs années. Étant donné que j'habite juste à côté je m'y arrête souvent aux alentours de Î6h30 en rentrant du travail. J'ai pu constater pour la période où Mr L... Z... y travaillait qu'à ce moment-là de la journée il était souvent absent ou en terrasse en train de lire le journal » ; / Monsieur Ananda M... qui indique: « je suis un client régulier de la pizza pizzetta depuis plusieurs années. J'ai l'habitude d'y passer l'après-midi pour boire un café. Pendant la période où Mr Z... travaillait là il était fréquent que je sois servi par Stéphane ou Lucas tandis que M Z... lisait son journal en terrasse ou était absent » ; / Monsieur Bernard N... qui précise: « Pendant toute la période où L... Z... a travaillé chez pizza pizzetta c'est moi qui fournissais les plaques de pizza le matin et il n'était jamais là avant 10h30. Je voyais ensuite dans la journée assis en terrasse de la pizzeria, il lisait des journaux ou regardait Internet sur son portable, ou bavardait avec des amis et souvent le soir aussi, c'était Monsieur Y... où bien Stéphane K... qui travaillait » ; / Monsieur Stéphane K..., salarié de la pizzeria qui a travaillé à la même époque que Monsieur Z... et qui y travaille toujours, déclare: « Durant toute la période pendant laquelle j'ai travaillé à Pizza Pizzetta aux côtés de L... Z... avec qui j'étais sous de bons rapports celui-ci ne s'est jamais plaint d'heures supplémentaires non rémunérées ni de ses conditions de travail L... était logé à l'étage de la pizzeria avec sa conjointe et passait beaucoup de temps libre surplace à consulter Internet les journaux et à y recevoir ses amis » ; que, d'autres témoins (Messieurs O... et P...) attestent qu'ils voyaient régulièrement Monsieur Lucas Y... à la pizzeria où il travaillait seul ou avec Monsieur Z... ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que : / - le commerce consistait en la préparation de plats cuisinés et de fourniture de boissons à emporter ou à consommer sur place et les horaires d'ouverture, qui ne sont pas discutés, étaient de 8 h à 23 heures, sans interruption, du lundi au vendredi et le samedi de 17 h à 23 heures ; / que depuis l'origine Monsieur Z... avait été recruté comme « employé de commerce » pour remplacer en son absence la gérante de ce commerce, partie en Italie, et qui exerçait les fonctions de chef d'entreprise comme y fait référence l'article XI du contrat de travail du 23 juillet 2009 ; / - qu'il bénéficiait, selon les stipulations contractuelles, d'un logement de fonction de trois pièces situé au dessus de la pizzeria, lieu de son travail quotidien, lequel logement communiquait directement avec le commerce ;

ET QUE si l'article L. 1242-2,4° du code du travail, qui autorise le recours au contrat à durée déterminée pour le remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, n'exclut pas la possibilité d'un remplacement partiel il n'en demeure pas moins qu'en l'espèce le contrat n'énumère pas limitativement les tâches de Monsieur Z... ; qu'il s'en déduit donc que Monsieur Z... assurait donc la totale responsabilité du bon fonctionnement du commerce et assumait les taches qui incombaient au chef d'entreprise qu'il remplaçait temporairement, étant précisé que personne n'avait été désignée pour le substituer dans ses fonctions même pour une partie de l'amplitude de l'ouverture quotidienne du commerce ; que, dans ces conditions d'abord Madame Y... ne peut limiter les fonctions de Monsieur Z... à la vente de pizzas, la préparation journalière d'une vingtaine de sandwich, un service uniquement au comptoir des boissons et cafés, la sortie et la remise à l'intérieur des 10 tables et 30 chaises de la terrasse, et le balayage du local de 35 m2 ; qu'en effet, M. Z... ne remplaçait pas un salarié absent, comme il est soutenu, mais le chef d'entreprise lui-même ; qu'à cet égard aucune preuve n'est fournie que l'époux de Madame Y... était conjoint collaborateur de ce chef d'entreprise artisanale, et qu'il était bien en France à cette époque alors que l'épouse n'y résidait pas ; qu'ensuite, il n'est guère étonnant que Monsieur Z... ait été vu le plus souvent soit en train de travailler soit en train de surveiller le bon déroulement des ventes en étant assis sur une chaise dans le local de vente, ces comportements démontrant qu'il exécutait ses tâches et qu'il était dans l'impossibilité de pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles en dehors du périmètre de ce local ; que, sur le fondement de ces éléments de fait ne peut donc pas être retenu le planning, manuscrit, invoqué par Madame Y... qui ne fait référence qu'à un travail de 5 jours par semaine et de 7 heures de travail journalier en moyenne ; qu'en effet les mentions sont manifestement ^suffisantes pour recouvrer l'intégralité des tâches de Monsieur Z... ; que, quant aux attestations produites par Madame Y... elles n'apportent pas la preuve qu'une autre personne que Monsieur Z... effectuait les ouvertures et les fermetures du commerce, ce d'autant qu'il lui incombait, selon l'employeur, de sortir et de remiser à l'intérieur les 10 tables et 30 chaises ; qu'enfin, ne sont pas discutées les modalités de calculs opérés par le jugement quant au montant du rappel de salaires pour heures supplémentaires et celui du repos compensateur ;

ET AUX MOTIFS QUE, sur le travail dissimulé, selon l'article L8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie ; que, selon l'article L 8123-1 le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions précédentes a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ; qu'en l'espèce d'une part les contrats à durée déterminée ont été élaborés comme s'il s'agissait d'un remplacement d'un salarié mais pas comme un remplacement d'un chef d'entreprise ; qu'ainsi Madame Y... n'a pas indiqué dans les contrats les taches exactes qu'il incombait à Monsieur Z..., d'origine salvadorienne, d'exécuter sous le vocable de « employée de commerce », et qu'aucun élément n'établit qu'il pouvait connaître l'étendue exacte de ses obligations au moment du contrat initial ; qu'également la durée totale des deux contrats prévus a été de 9 mois environ, que l'imprécision de Madame Y..., entretenue sur une aussi longue durée, ne peut résulter que d'une intention d'occulter le volume du travail et l'étendue des taches que Monsieur Z... devait prendre en charge et consécutivement d'espérer des économies certaines ; qu'en conséquence de ce chef le jugement doit être réformé ; que, sur l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article L. 8223-1 Monsieur Z... demande la somme de 20.126,83 € à ce titre ; que, cependant par le jugement déféré il lui a alloué la somme de 12.638,23 € et les congés afférents de 1.263,82 € au titre de rappel de salaires ; qu'il convient donc d'additionner ces sommes et celles brutes pour chaque mois travaillé, telles que mentionnées sur les bulletins de salaires ; qu'en l'état la somme de six mois de travail correspond à la somme de 19.491 € laquelle doit être retenue et allouée à Monsieur Z... ; que, pour le surplus à savoir les demandes de M. Z... relatives à l'indemnité de requalification, aux dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, à l'octroi d'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient d'adopter purement et simplement les motifs énoncés par le jugement pour ces chefs de demande ; que, sur la remise de documents de fin de contrats rectifiés, il convient d'ordonner à Madame Y... de délivrer à Monsieur Z... une attestation destinée à l'institution publique Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conforme au présent arrêt sans qu'il y ait lieu à astreinte ;

1. ALORS QUE le juge est dessaisi de la contestation qu'il tranche dès son prononcé ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt du 12 octobre 2016 qu'il a été prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour d'appel, initialement prévue le 14 septembre 2016 et prorogé au 12 octobre 2016, et qu'infirmant le jugement entrepris, la cour d'appel a débouté M. Z... A... de toutes ses demandes ; qu'en prononçant diverses condamnations à l'encontre de l'employeur, par des motifs en tout point contraires à ceux de son arrêt du 12 octobre 2016, la cour d'appel qui est ainsi revenue sur son précédent arrêt qui l'avait dessaisie dès sa mise à disposition, a violé l'article 481 du code de procédure civile, ensemble les articles 450 et 451 du code de procédure civile ;

2. ALORS QUE le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt du 12 octobre 2016 qu'il a été prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour d'appel, initialement prévue le 14 septembre 2016 et prorogée au 12 octobre 2016, et qu'infirmant le jugement entrepris, la cour d'appel a débouté M. Z... A... de toutes ses demandes ; qu'en prononçant diverses condamnations à l'encontre de l'employeur, la cour d'appel qui est ainsi revenue sur son précédent arrêt qui l'avait dessaisie, a violé l'article 480 du code de procédure civile, ensemble les articles 450 et 451 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce que le conseil de prud'hommes de Montpellier avait condamné Mme Y... à payer à M. Z... A..., les sommes suivantes de 12.638,23 € bruts au titre des heures supplémentaires, de 1.263,82 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, et de 6.603,75 € bruts au titre du repos compensateur obligatoire, et, y ajoutant D'AVOIR condamné Mme Y... à payer à M. Z... A..., une indemnité de 19.491 € représentant l'indemnité de travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE selon l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe pas spécialement à l'une des parties et, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que le premier contrat de travail à durée déterminée conclu entre Monsieur Z... et Madame Y..., le 23 juillet 2009, qui expirait le 10 octobre 2009, prévoyait un horaire de travail hebdomadaire de 35 heures « effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise » ; que le second contrat de travail à durée déterminée conclu, le 3 novembre 2009, qui a pris fin à la date du 3 décembre 2009 précisait que la durée de travail du salarié était de 39 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise ; qu'à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, Monsieur L... Z... produit aux débats : - un décompte présenté sous la forme d'un tableau précisant le détail les heures supplémentaires effectuées, selon lui, s'étageant de 26,5 heures à 41,5 heures selon les semaines, des attestations de clients dont celles notamment de : / Madame Marie C... qui déclare: « depuis que je suis arrivée à Montpellier, c'est-à-dire il y a six mois, j'habite à l'adresse mentionnée ci-dessus. Pour me rendre au boulot je suis amenée à passer quotidiennement devant la pizzeria « Pizza Pizzetta » tenue par L... Z... A.... Lorsque je passe le matin devant la pizzeria aux alentours de 9h00 je vois de l'activité à l'intérieur J'ai même l'occasion de dire bonjour à L... qui est devenu un ami. Lors de mon retour entre I8h et 20h00 la pizzeria est ouverte. De plus le soir lorsque je passe devant la pizzeria entre 21h30 et 22H30 celle-ci est encore ouverte ou sur le point de se fermer » ; / Monsieur Olivier D... qui déclare: « en début de soirée (18h00 - 20h00), je rentre à vélo ou en transport en commun de mon stage de master se déroulant au CIRAD (avenue Acropolis). Et j'ai pu donc observer les jours de semaine que la pizzeria « Pizza Pizzetta » était ouverte car elle se trouve sur mon trajet et ce depuis février. De plus durant la semaine de Pâques (5-9 avril) lorsque je rentrais de Castries entre 21h30 et 22h30 la pizzeria était encore ouverte ou en cours de fermeture » ; / Monsieur Samuel E... qui précise: « client régulier j'ai maintes fois (vu) L... Z... être présent aussi bien le matin à 11h00 ainsi que la soirée et le soir. J'ai donc constaté sa très grande disponibilité à PIZZA PIZZETTA » ; M. F.... SALVAT qui indique: « J'ai pu voir à plusieurs reprises L... Z... A... être présent et fermer la pizzeria vers 22h00 en semaine ainsi que le samedi. J'y ai même mangé parfois vers 21h00 et L... Z... A... était présent et m'a servi » ; / Monsieur Nicolas G... qui déclare: « Monsieur L... Z... travaille à temps complet du lundi au samedi à qualité de gérant, restaurateur et serveur à l'établissement dénommé la Pizza Pizzetta situé [...] et ce depuis au moins l'été 2009 j'ai pu le constater en tant que client régulier » ; / Monsieur Jean Luc X... qui déclare: « je passe boire deux à trois fois par semaine un verre de rosé et parfois le soir après mon travail aux alentours de 21h00je m'arrête pour boire. C'est toujours le même serveur qui me sert le même à qui je fais cette attestation aujourd'hui » ; / Madame Fanny H... qui précise : « je déclare être allée souvent à la Pizza Pizzetta pour y manger et passer la soirée. J'ai pu voir Monsieur L... A... travailler l'après-midi à partir de 15h00 jusque tard le soir 23H00 à plusieurs reprises. De plus je l'ai aperçu le matin vers 9h00 à partir du tram pendant mon trajet pour aller à l'université » ; / Madame Virginie I... qui souligne: « j'ai eu l'occasion à plusieurs reprises d'être hébergée quelque jours de suite chez Mr. Z... et durant les séjours Mr Z... partait travailler pour 8h00 et rentrait le soir à 22h30 et cela durant tout le séjour. Il se devait d'être présent tout le long de ses horaires. Dès que j'allais le voir il était au travail » ; / Monsieur Philippe J... qui confirme : avoir été hébergé parfois pendant plusieurs jours consécutifs durant une ou deux semaines et Monsieur Z... travaillait tous les jours de 8h00 du matin à 10h30 le soir et parfois plus certains samedis où il travaillait également jusqu'à 10h30 ; que ces éléments sont suffisamment précis pour étayer la demande par Monsieur Z... et peuvent permettre à l'employeur d'y répondre ; que quant à Madame Y... elle produit : / - une copie du registre du personnel qui précise que, pour la période de travail de Monsieur Z..., il avait été également embauché, M. Stéphane K... pour la période du 1er septembre 2009 au 28 février 2010, / - des plannings manuscrits de répartition des horaires de travail entre L... Z... Stéphane K... et Lucas (Monsieur Y...) pour le mois de septembre et novembre 2009 ; qu'elle verse également aux débats des témoignages suivants : / Monsieur Julien L... qui déclare: « je suis un client habitué de la pizza pizzetta depuis plusieurs années. Étant donné que j'habite juste à côté je m'y arrête souvent aux alentours de Î6h30 en rentrant du travail. J'ai pu constater pour la période où Mr L... Z... y travaillait qu'à ce moment-là de la journée il était souvent absent ou en terrasse en train de lire le journal » ; / Monsieur Ananda M... qui indique: « je suis un client régulier de la pizza pizzetta depuis plusieurs années. J'ai l'habitude d'y passer l'après-midi pour boire un café. Pendant la période où Mr Z... travaillait là il était fréquent que je sois servi par Stéphane ou Lucas tandis que M Z... lisait son journal en terrasse ou était absent » ; / Monsieur Bernard N... qui précise: « Pendant toute la période où L... Z... a travaillé chez pizza pizzetta c'est moi qui fournissais les plaques de pizza le matin et il n'était jamais là avant 10h30. Je voyais ensuite dans la journée assis en terrasse de la pizzeria, il lisait des journaux ou regardait Internet sur son portable, ou bavardait avec des amis et souvent le soir aussi, c'était Monsieur Y... où bien Stéphane K... qui travaillait » ; / Monsieur Stéphane K..., salarié de la pizzeria qui a travaillé à la même époque que Monsieur Z... et qui y travaille toujours, déclare: « Durant toute la période pendant laquelle j'ai travaillé à Pizza Pizzetta aux côtés de L... Z... avec qui j'étais sous de bons rapports celui-ci ne s'est jamais plaint d'heures supplémentaires non rémunérées ni de ses conditions de travail L... était logé à l'étage de la pizzeria avec sa conjointe et passait beaucoup de temps libre surplace à consulter Internet les journaux et à y recevoir ses amis » ; que, d'autres témoins (Messieurs O... et P...) attestent qu'ils voyaient régulièrement Monsieur Lucas Y... à la pizzeria où il travaillait seul ou avec Monsieur Z... ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que : / - le commerce consistait en la préparation de plats cuisinés et de fourniture de boissons à emporter ou à consommer sur place et les horaires d'ouverture, qui ne sont pas discutés, étaient de 8 h à 23 heures, sans interruption, du lundi au vendredi et le samedi de 17 h à 23 heures ; / que depuis l'origine Monsieur Z... avait été recruté comme « employé de commerce » pour remplacer en son absence la gérante de ce commerce, partie en Italie, et qui exerçait les fonctions de chef d'entreprise comme y fait référence l'article XI du contrat de travail du 23 juillet 2009 ; / - qu'il bénéficiait, selon les stipulations contractuelles, d'un logement de fonction de trois pièces situé au dessus de la pizzeria, lieu de son travail quotidien, lequel logement communiquait directement avec le commerce ;

ET QUE si l'article L. 1242-2,4° du code du travail, qui autorise le recours au contrat à durée déterminée pour le remplacement d'un chef d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, n'exclut pas la possibilité d'un remplacement partiel il n'en demeure pas moins qu'en l'espèce le contrat n'énumère pas limitativement les tâches de Monsieur Z... ; qu'il s'en déduit donc que Monsieur Z... assurait donc la totale responsabilité du bon fonctionnement du commerce et assumait les taches qui incombaient au chef d'entreprise qu'il remplaçait temporairement, étant précisé que personne n'avait été désignée pour le substituer dans ses fonctions même pour une partie de l'amplitude de l'ouverture quotidienne du commerce ; que, dans ces conditions d'abord Madame Y... ne peut limiter les fonctions de Monsieur Z... à la vente de pizzas, la préparation journalière d'une vingtaine de sandwich, un service uniquement au comptoir des boissons et cafés, la sortie et la remise à l'intérieur des 10 tables et 30 chaises de la terrasse, et le balayage du local de 35 m2 ; qu'en effet, M. Z... ne remplaçait pas un salarié absent, comme il est soutenu, mais le chef d'entreprise lui-même ; qu'à cet égard aucune preuve n'est fournie que l'époux de Madame Y... était conjoint collaborateur de ce chef d'entreprise artisanale, et qu'il était bien en France à cette époque alors que l'épouse n'y résidait pas ; qu'ensuite, il n'est guère étonnant que Monsieur Z... ait été vu le plus souvent soit en train de travailler soit en train de surveiller le bon déroulement des ventes en étant assis sur une chaise dans le local de vente, ces comportements démontrant qu'il exécutait ses tâches et qu'il était dans l'impossibilité de pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles en dehors du périmètre de ce local ; que, sur le fondement de ces éléments de fait ne peut donc pas être retenu le planning, manuscrit, invoqué par Madame Y... qui ne fait référence qu'à un travail de 5 jours par semaine et de 7 heures de travail journalier en moyenne ; qu'en effet les mentions sont manifestement ^suffisantes pour recouvrer l'intégralité des tâches de Monsieur Z... ; que, quant aux attestations produites par Madame Y... elles n'apportent pas la preuve qu'une autre personne que Monsieur Z... effectuait les ouvertures et les fermetures du commerce, ce d'autant qu'il lui incombait, selon l'employeur, de sortir et de remiser à l'intérieur les 10 tables et 30 chaises ; qu'enfin, ne sont pas discutées les modalités de calculs opérés par le jugement quant au montant du rappel de salaires pour heures supplémentaires et celui du repos compensateur ;

ET AUX MOTIFS QUE, sur le travail dissimulé, selon l'article L8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie ; que, selon l'article L 8123-1 le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions précédentes a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ; qu'en l'espèce d'une part les contrats à durée déterminée ont été élaborés comme s'il s'agissait d'un remplacement d'un salarié mais pas comme un remplacement d'un chef d'entreprise ; qu'ainsi Madame Y... n'a pas indiqué dans les contrats les taches exactes qu'il incombait à Monsieur Z..., d'origine salvadorienne, d'exécuter sous le vocable de « employée de commerce », et qu'aucun élément n'établit qu'il pouvait connaître l'étendue exacte de ses obligations au moment du contrat initial ; qu'également la durée totale des deux contrats prévus a été de 9 mois environ, que l'imprécision de Madame Y..., entretenue sur une aussi longue durée, ne peut résulter que d'une intention d'occulter le volume du travail et l'étendue des taches que Monsieur Z... devait prendre en charge et consécutivement d'espérer des économies certaines ; qu'en conséquence de ce chef le jugement doit être réformé ; que, sur l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article L. 8223-1 Monsieur Z... demande la somme de 20.126,83 € à ce titre ; que, cependant par le jugement déféré il lui a alloué la somme de 12.638,23 € et les congés afférents de 1.263,82 € au titre de rappel de salaires ; qu'il convient donc d'additionner ces sommes et celles brutes pour chaque mois travaillé, telles que mentionnées sur les bulletins de salaires ; qu'en l'état la somme de six mois de travail correspond à la somme de 19.491 € laquelle doit être retenue et allouée à Monsieur Z... ; que, pour le surplus à savoir les demandes de M. Z... relatives à l'indemnité de requalification, aux dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, à l'octroi d'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient d'adopter purement et simplement les motifs énoncés par le jugement pour ces chefs de demande ; que, sur la remise de documents de fin de contrats rectifiés, il convient d'ordonner à Madame Y... de délivrer à Monsieur Z... une attestation destinée à l'institution publique Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie conforme au présent arrêt sans qu'il y ait lieu à astreinte ;

ALORS QUE la dissimulation d'emploi visée à l'article L. 8221-5, 2° du code du travail, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que les contrats à durée déterminée avaient été élaborés comme s'il s'agissait d'un remplacement d'un salarié mais pas comme un remplacement d'un chef d'entreprise, à défaut de mentionner les taches exactes qu'il incombait à M. Z... A... d'exécuter sous le vocable de « employée de commerce », sans qu'il puisse connaître l'étendue exacte de ses obligations au moment du contrat initial ; qu'il en ressort également qu'elle a relevé que la durée totale des deux contrats prévus a été de neuf mois environ ; qu'en déduisant d'une telle imprécision que Mme Y... était animée sur une aussi longue durée de l'intention d'occulter le volume du travail et l'étendue des taches que M. Z... A... devait prendre en charge et consécutivement d'espérer des économies certaines, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à établir que Mme Y... savait, en dépit de son absence, que le salarié avait accompli des heures supplémentaires excédant les heures déclarées ; qu'ainsi, elle a violé la disposition précitée, ensemble l'article L 8223-1 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour M. Z... A...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Z... de sa demande de condamnation de Mme Y... à lui payer les sommes de 3 354,47 euros nets à titre d'indemnité de requalification, 3 354,47 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, 3 354,47 euros nets au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 335,44 euros à titre de congés payés y afférents et 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE pour le surplus à savoir les demandes de M. Z... relatives à l'indemnité de requalification, aux dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, à l'octroi d'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient d'adopter purement et simplement les motifs énoncés par le jugement pour ces chefs de demande ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la rupture du contrat de travail, l'article L 1242-2 du code du travail prévoit la possibilité de conclure un contrat à durée déterminée dans le cas du remplacement du chef d'entreprise artisanale industrielle ou commerciale ; que M. Z... invoque l'irrégularité du contrat de travail à durée déterminée du 3 novembre 2009 en raison de l'absence de mention sur son contrat de la qualification professionnelle de la personne indiquée comme étant celle dont le remplacement est à pourvoir, à savoir Mme Y... ; que Mme Y... est désignée en tête du contrat de travail comme étant la personne avec qui M. Z... se lie par le contrat de travail ; que dès lors, M. Z... ne peut sérieusement se prévaloir de l'absence de mention de la qualification professionnelle de son employeur ; que l'irrégularité ainsi soulevée sera dès lors écartée ainsi que les demandes en requalification en contrat à durée indéterminée et en indemnité de requalification ; que par ailleurs, la promesse d'embauche dont se prévaut M. Z... non seulement a été établie à des fins différentes et dans des conditions douteuses ne permettant pas de déterminer avec certitude la réalité de la volonté des parties de conclure un contrat à durée indéterminée, mais encore est d'une imprécision totale sur les conditions et modalités du travail envisagé ; que cette promesse, en l'état, ne peut être retenue comme ayant une valeur juridique certaine ; qu'il en est de même en ce qui concerne le contrat de travail en date du 17 Septembre 2009, non signé, le fait que la partie défenderesse en ait eu possession et ait pu le produire à l'instance ne pouvant lui faire produire aucun effet juridique ; que pour l'ensemble de ces raisons, les demandes formées par M. Z... au titre d'un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse seront rejetées, la relation de travail ayant normalement pris fin à l'arrivée du terme du second contrat de travail à durée déterminée ; que la demande en régularisation de M. Z... auprès des organismes sociaux, sans objet sera également écartée ;

1°) ALORS QUE le contrat à durée déterminée ne peut comporter qu'un seul motif ; que le salarié avait soutenu que le contrat à durée déterminée du 23 juillet 2009 a eu pour objet d'une part de remplacer Mme Y... d'autre part de pallier le surcroît de travail pendant la saison estivale et de congés, en sorte que ce contrat devait être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en omettant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile

2°) ALORS QUE le contrat à durée déterminée ne peut avoir pour objet de pourvoir au remplacement d'un salarié ou d'un chef d'entreprise que si ce dernier exécute réellement une prestation effective dans l'entreprise ; qu'en ne recherchant pas comme elle y était pourtant invitée si Mme Y... dont il assurait le remplacement, avait réellement travaillé au sein de la pizzeria et avait participé effectivement à l'exploitation de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1242-2 du code du travail

3°) ALORS QUE le contrat à durée déterminée lorsqu'il est conclu pour pourvoir au remplacement d'un salarié, d'un chef d'entreprise ou de son conjoint, doit indiquer le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ; qu'en décidant que M. Z... ne peut sérieusement se prévaloir de l'absence de mention de la qualification professionnelle de Mme Y... au motif que celle-ci est désignée en tête du contrat de travail comme étant la personne avec qui M. Z... se lie par le contrat de travail, alors pourtant qu'elle a constaté que les contrats à durée déterminée ont été élaborés comme s'il s'agissait d'un remplacement d'un salarié mais pas comme un remplacement d'un chef d'entreprise sans indication des taches exactes qui incombaient à Monsieur Z..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1242-2 et L 1242-12 du code du travail.