Cour de Cassation · soc — 28 novembre 2018

SOC.

CH.B



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 novembre 2018




Rejet


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Arrêt n° 1726 F-D

Pourvoi n° C 17-21.874


Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de M. Y....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 15 juin 2017.







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. C... Y..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 22 juin 2016 par la cour d'appel de Montpellier (4e A chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Z... A...,


2°/ à Mme Ludivine A...,

domiciliés [...] ,

défenderesses à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme B..., conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de Mmes Z... et Ludivine A..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 22 juin 2016), que M. Y... a été engagé en qualité de matelot de quatrième catégorie par M. A..., armateur, suivant contrat d'engagement maritime du 1er septembre 2002 à bord d'un bateau armé pour la pêche au thon rouge ; que ce contrat d'engagement a été suivi de plusieurs autres, conclus, à compter de 2004, année du décès de M. A..., avec Mme Z... A..., sa veuve et Mme Ludivine A... sa fille ; qu'après une tentative de conciliation infructueuse constatée par l'administrateur des affaires maritimes, il a saisi un tribunal d'instance à l'effet d'obtenir paiement d'indemnités liées à la rupture de son dernier contrat, d'une indemnité de requalification, d'une indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite pour les périodes travaillées du 1er septembre 2002 au 31 décembre 2006 ;

Sur le premier moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la rupture du contrat à durée indéterminée est une démission et de rejeter ses demandes indemnitaires pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; qu'en relevant, pour déclarer M. Y... démissionnaire, que le salarié à qui l'armement A... ne fournissait plus de travail, le laissant dans l'incertitude sur le sort de son contrat, avait conclu un nouveau contrat de travail avec une entreprise concurrente plusieurs mois après que son employeur avait cessé de lui fournir tout travail, quand un tel comportement ne s'analysait pas en une volonté claire et non équivoque de démissionner, la cour d'appel a violé ensemble les articles 4 du code du travail maritime, L. 122-4 et L. 122-5 du code du travail alors applicables ;

Mais attendu qu'ayant relevé qu'il ressortait du détail des services du marin que celui-ci avait été embarqué dès le 1er avril 2007 sur le navire d'un autre armement et que la demande de délivrance de bulletins de paie pour la totalité de la relation contractuelle visait le terme du 31 décembre 2006, la cour d'appel, en l'état de l'absence d'allégation d'une contrainte exercée par l'employeur, a pu en déduire qu'en travaillant pour le compte d'un autre employeur pour la campagne de pêche suivante, le salarié avait manifesté une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat à durée indéterminée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite, alors, selon le moyen :

1°/ que la cassation de l'arrêt attaqué à intervenir sur le deuxième moyen de cassation en ce que la cour d'appel a rejeté la demande de M. Y... tendant au paiement de dommages-intérêts pour travail dissimulé entraînera, par voie de conséquence, celle de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de M. Y... tendant au paiement de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;

2°/ que dans ses conclusions d'appel, M. Y... faisait valoir qu'il avait été engagé par un contrat à durée indéterminée en date du 1er septembre 2002, qu'il n'avait été déclaré et ses droits à la retraite pris en compte qu'à partir du 7 avril 2003, produisant au soutien de son moyen son contrat de travail et le détail de ses services ; qu'en déboutant le marin de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que les pensions de retraite des marins sont calculées en prenant en considération, outre le temps de navigation, celui durant lequel le marin a été employé à des tâches de nature technique antérieurement à l'ouverture du rôle de navigation ou postérieurement à la clôture de celui-ci et le temps pendant lequel le marin n'a pas navigué pour cause de congé, de repos, de maladie, d'accident ou d'innavigabilité du navire ; qu'en statuant sur la perte des droits à la retraite de M. Y... sans rechercher si les périodes invoquées pour bénéficier de droits à la retraite durant lesquelles M. Y... était titulaire d'un contrat d'engagement maritime pouvaient correspondre à des périodes de repos, de congés, de maladie, d'accident ou d'innavigabilité du navire susceptibles d'être intégrées dans le droit à pension, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 12 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, alors applicable ;

4°/ que les pensions de retraite des marins sont calculées en prenant en considération, outre le temps de navigation, celui durant lequel le marin a été employé à des tâches de nature technique antérieurement à l'ouverture du rôle de navigation ou postérieurement à la clôture de celui-ci et le temps pendant lequel le marin n'a pas navigué pour cause de congé, de repos, de maladie, d'accident ou d'innavigabilité du navire ; que lorsque le marin a conclu un contrat à durée indéterminée avec l'armateur lui imposant de se tenir à sa disposition tant pendant le temps de navigation qu'antérieurement et postérieurement à cette navigation afin d'accomplir des tâches de nature technique à bord du bâtiment, l'intégralité de la durée du contrat d'engagement maritime doit être prise en compte pour calculer la pension de retraite du marin, et ce même si l'employeur ne lui fournit pas de travail effectif ; qu'en se fondant, pour débouter M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite, sur le caractère inopérant du fait que M. Y... se soit tenu à la disposition de son employeur pendant toute la durée de son contrat de travail à durée indéterminée et sur l'absence de preuve de l'affectation effective du marin à des tâches de nature technique sur le navire postérieurement et antérieurement à sa période de navigation, la cour d'appel a violé les articles L. 11, L. 12 et R. 8 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, alors applicables ;

Mais attendu, d'une part, que le deuxième moyen ayant fait l'objet d'un rejet, le moyen tiré d'une cassation par voie de conséquence est sans portée ;

Attendu, d'autre part, qu'ayant apprécié souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a estimé qu'il n'était pas établi que le salarié avait été affecté à des tâches de nature technique sur le navire, a, répondant aux conclusions sans être tenue de procéder à une recherche non demandée visée à la troisième branche, exactement retenu au regard des articles L. 11 et L. 12 du code des pensions de retraite de marins français du commerce de la pêche ou de plaisance, alors applicables, que le seul fait que le marin se fût tenu à la disposition de l'armateur ne suffisait pas à remplir les conditions d'acquisition des droits à retraite et que devaient être prises en compte pour le calcul et l'établissement des cotisations, les périodes d'embarquement ou autres durées validées selon le relevé des services faits versé aux débats ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 37-2 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande au profit de la SCP Piwnica et Molinié ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la rupture du contrat de travail à durée indéterminée est une démission et d'avoir rejeté les demandes de M. Y... tendant au paiement d'indemnités pour licenciement irrégulier et licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE M. Y... a conclu le 1er septembre 2002 un contrat d'engagement maritime à la part à durée indéterminée ; que par la suite deux autres contrats d'engagement maritime à durée indéterminée ont été conclus les 7 avril 2003 et le 17 mars 2004 ; que par ailleurs, deux contrats dont la qualification de contrats à durée indéterminée a été expressément écartée par les parties et dont la durée déterminée résulte de la présence du terme qui y est stipulé, ont été conclus, le premier pour une période du 16 mai 2005 jusqu'au 14 juillet 2005, le second du 29 mars 2006 jusqu'au 15 juillet 2006 ;

Qu'à l'appui d'une demande de requalification en contrat à durée indéterminée, M. Y... invoque l'absence d'énonciation d'un motif de recours dans les deux contrats ; qu'en outre, il soutient qu'il travaillait pendant toute la période d'activité de l'entreprise pendant plusieurs années et que lorsqu'il existe une concordance absolue entre le fonctionnement de l'entreprise et l'engagement saisonnier et répété du salarié, celle-ci permet d'analyser la relation de travail en une relation globale indéterminée et caractérise l'occupation d'un emploi permanent lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Qu'il ressort tant des contrats écrits versés aux débats que du détail des services du marin que M. Y... a été employé par l'armateur du 1er septembre 2002 au 31 décembre 2006 pour l'activité normale et permanente de l'armement, à savoir les campagnes annuelles de pêche au thon, que ce soit par des contrats à durée indéterminée, qu'à durée déterminée ; que la relation contractuelle a dépassé le terme de chacun des deux derniers contrats à durée déterminée, le détail des services du marin mentionnant des périodes d'embarquement dépassant les termes contractuels prévus des 14 juillet 2005 et 15 juillet 2006, de sorte que la poursuite de l'exécution de ces contrats au-delà de leur terme, sans conclusion de nouveaux contrats, le transforme rétroactivement en contrat à durée indéterminée ;


Que M. Y... fait valoir qu'il a été mis fin au contrat sans aucun respect de procédure, ni notification écrite du motif du licenciement et qu'en l'absence d'énonciation de motifs le licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse ; que Mmes A... rétorquent qu'en concluant un nouveau contrat de travail avec un autre armateur en juin 2007, M. Y... a manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner ;

Qu'il ressort du détail des services du marin que M. Y... a été embarqué dès le 1er avril 2007 sur le navire d'un autre armement de sorte qu'en travaillant pour le compte d'un autre employeur pour la campagne de pêche suivante, il a manifesté une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat à durée indéterminée le liant à l'armement A... d'autant qu'il ne démontre pas avoir travaillé préalablement à la préparation du navire de l'armement A... et étant relevé que la demande de délivrance de bulletin de paie pour la totalité de la relation contractuelle vise le terme du 31 décembre 2006 ; qu'il convient en conséquence de rejeter les demandes d'indemnités fondées sur un licenciement ;

ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; qu'en relevant, pour déclarer M. Y... démissionnaire, que le salarié à qui l'armement A... ne fournissait plus de travail, le laissant dans l'incertitude sur le sort de son contrat, avait conclu un nouveau contrat de travail avec une entreprise concurrente plusieurs mois après que son employeur avait cessé de lui fournir tout travail, quand un tel comportement ne s'analysait pas en une volonté claire et non équivoque de démissionner, la cour d'appel a violé ensemble les articles 4 du code du travail maritime, L. 122-4 et L. 122-5 du code du travail alors applicables.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. Y... tendant au paiement de dommages intérêts pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Y... fait valoir que l'obligation de remise de bulletin de paie est prévue par le code du travail maritime depuis l'ordonnance n° 2004-691 du 12 juillet 2004 ; qu'il ajoute qu'il a été engagé pour la période de pêche par contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2002 mais qu'il n'a pas été déclaré auprès de l'établissement national des invalides de la marine à la suite de cet engagement ; qu'il soutient également qu'il a travaillé hors la période de pêche à la préparation, l'entretien, le rangement du bateau ;

Que Mmes A... font valoir que M. Y... ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un travail dissimulé et qu'aucun élément intentionnel de dissimulation n'est caractérisé, les périodes travaillées ayant bien été déclarées aux affaires maritimes, ce qui déclenche automatiquement le paiement des cotisations auprès de l'ENIM sur la base du salaire forfaitaire légal ;

Qu'il n'est pas contesté que M. Y... n'a pas eu de bulletin de salaire ; que toutefois, ce n'est que par ordonnance du 12 juillet 2004, qu'il a été précisé à l'article 31 du code du travail maritime que les dispositions des articles L. 143-3 et L. 143-4 du code du travail étaient applicables aux marins des entreprises d'armement maritimes et que par le décret n° 2006-214 du 22 février 2006 relatif au bulletin de paie des marins, que le contenu du bulletin de paie a été réglementé ;

Que par ailleurs, il ne résulte pas des pièces produites que M. Y..., en dehors des périodes de pêche a été affecté à des tâches de nature technique sur le navire ; que les témoignages recueillis au cours d'une enquête pénale sur les pratiques des armateurs de Sète ne concernent pas le cas particulier ni de M. Y..., ni de l'armateur Henry A... ; qu'en l'état de ces éléments, et de la réglementation spécifique applicable aux conditions d'embarquement et de débarquement des marins sous le contrôle de l'administration des affaires maritimes, à laquelle il est établi que l'employeur a satisfait, il n'est pas démontré que celui-ci ait de manière intentionnelle dissimulé l'activité salariée de M. Y....

Que la décision déférée qui a débouté ce dernier de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit donc être confirmée ;

AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur C... Y... n'établit pas avoir travaillé en dehors des périodes mentionnées sur son livret maritime, validé par le contrôleur des affaires maritimes, et ne prouve pas que les rémunérations qu'il a reçues, et qui n'ont fait l'objet d'aucune contestation lors du calcul et de l'attribution des parts de profit, ne correspondaient pas au travail effectué ; que l'existence d'un travail dissimulé ne peut davantage être imputée à l'armateur et les demandes présentées par Monsieur C... Y... doivent donc être rejetées ;

1/ ALORS qu'à défaut de dispositions relatives aux bulletins de paie et au travail dissimulé dans le code du travail maritime, l'article L. 742-1 du code du travail alors applicable ne fait pas obstacle à ce que les articles L 143-3 et L. 143-4 du code du travail relatifs aux bulletins de paie et L 324-10 du même code relatif au travail dissimulé s'appliquent ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de M. Y..., que ce n'est que par ordonnance du 12 juillet 2004 qu'il a été précisé à l'article 31 du code du travail maritime que les dispositions des articles L 143-3 et L 143-4 du code du travail étaient applicables aux marins, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 143-3, L. 324-10, L. 742-1 du code du travail et 4 et 31 du code du travail maritime alors applicables ;

2/ ALORS QUE l'absence de remise d'un bulletin de paye constitue l'élément matériel du travail dissimulé, et ce quel que soit le contenu du bulletin de paie omis ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de M. Y..., que seule une ordonnance du 22 février 2006 avait réglementé le contenu des bulletins de paie remis aux marins, la cour d'appel qui s'est fondée sur un motif inopérant a violé ensemble les articles L. 143-3, L. 324-10, L. 742-1 du code du travail et 4 et 31 du code du travail maritime alors applicables ;

3/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. Y... faisait valoir qu'il avait été engagé par un contrat à durée indéterminée en date du 1er septembre 2002 et qu'il n'avait pas été déclaré à l'ENIM au titre de l'année 2002 (p. 12), produisant au soutien de son moyen son contrat de travail et le détail de ses services (pièces 3 et 9) ; qu'en déboutant le marin de sa demande tendant au paiement de dommages intérêts pour travail dissimulé sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de M. Y... tendant au paiement de dommages intérêts pour perte de droits à la retraite ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Y... a conclu le 1er septembre 2002 un contrat d'engagement maritime à la part à durée indéterminée ; que par la suite deux autres contrats d'engagement maritime à durée indéterminée ont été conclus les 7 avril 2003 et le 17 mars 2004 ; que par ailleurs, deux contrats dont la qualification de contrats à durée indéterminée a été expressément écartée par les parties et dont la durée déterminée résulte de la présence du terme qui y est stipulé, ont été conclus, le premier pour une période du 16 mai 2005 jusqu'au 14 juillet 2005, le second du 29 mars 2006 jusqu'au 15 juillet 2006 ;

Qu'à l'appui d'une demande de requalification en contrat à durée indéterminée, M. Y... invoque l'absence d'énonciation d'un motif de recours dans les deux contrats ; qu'en outre, il soutient qu'il travaillait pendant toute la période d'activité de l'entreprise pendant plusieurs années et que lorsqu'il existe une concordance absolue entre le fonctionnement de l'entreprise et l'engagement saisonnier et répété du salarié, celle-ci permet d'analyser la relation de travail en une relation globale indéterminée et caractérise l'occupation d'un emploi permanent lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Qu'il ressort tant des contrats écrits versés aux débats que du détail des services du marin que M. Y... a été employé par l'armateur du 1er septembre 2002 au 31 décembre 2006 pour l'activité normale et permanente de l'armement, à savoir les campagnes annuelles de pêche au thon, que ce soit par des contrats à durée indéterminée, qu'à durée déterminée ; que la relation contractuelle a dépassé le terme de chacun des deux derniers contrats à durée déterminée, le détail des services du marin mentionnant des périodes d'embarquement dépassant les termes contractuels prévus des 14 juillet 2005 et 15 juillet 2006, de sorte que la poursuite de l'exécution de ces contrats au-delà de leur terme, sans conclusion de nouveaux contrats, le transforme rétroactivement en contrat à durée indéterminée ;

Que M. Y... fait valoir que l'obligation de remise de bulletin de paie est prévue par le code du travail maritime depuis l'ordonnance n° 2004-691 du 12 juillet 2004 ; qu'il ajoute qu'il a été engagé pour la période de pêche par contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2002 mais qu'il n'a pas été déclaré auprès de l'établissement national des invalides de la marine à la suite de cet engagement ; qu'il soutient également qu'il a travaillé hors la période de pêche à la préparation, l'entretien, le rangement du bateau ; que Mmes A... font valoir que M. Y... ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un travail dissimulé et qu'aucun élément intentionnel de dissimulation n'est caractérisé, les périodes travaillées ayant bien été déclarées aux affaires maritimes, ce qui déclenche automatiquement le paiement des cotisations auprès de l'ENIM sur la base du salaire forfaitaire légal ;

Qu'il n'est pas contesté que M. Y... n'a pas eu de bulletin de salaire ; que toutefois, ce n'est que par ordonnance du 12 juillet 2004, qu'il a été précisé à l'article 31 du code du travail maritime que les dispositions des articles L. 143-3 et L. 143-4 du code du travail étaient applicables aux marins des entreprises d'armement maritimes et que par le décret n° 2006-214 du 22 février 2006 relatif au bulletin de paie des marins, que le contenu du bulletin de paie a été réglementé ; que par ailleurs, il ne résulte pas des pièces produites que M. Y..., en dehors des périodes de pêche a été affecté à des tâches de nature technique sur le navire ; que les témoignages recueillis au cours d'une enquête pénale sur les pratiques des armateurs de Sète ne concernent pas le cas particulier ni de M. Y..., ni de l'armateur Henry A... ; qu'en l'état de ces éléments, et de la réglementation spécifique applicable aux conditions d'embarquement et de débarquement des marins sous le contrôle de l'administration des affaires maritimes, à laquelle il est établi que l'employeur a satisfait, il n'est pas démontré que celui-ci ait de manière intentionnelle dissimulé l'activité salariée de M. Y... ; que la décision déférée qui a débouté ce dernier de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit donc être confirmée ;

Que sur la perte des droits à la retraite : le calcul des droits à la retraite de M. Y... relève du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de la plaisance, de la pêche et des cultures marines ;

Que M. Y... fait valoir qu'entre le 1 septembre 2002 et le 31 décembre 2006, il n'a totalisé que 34 mois et 24 jours de cotisations à l'ENIM alors qu'il aurait dû totaliser 52 mois ; qu'il évalue ainsi à 17 mois et 6 jours, la durée de cotisations manquante, soit une perte mensuelle de pension de 32.44/12 x 17 mois = 45,95 € X 240 mois (durée évaluée de son temps de retraite) = 11 029 euros ;

Que l'article L. 11 du code des pensions de retraite des marins, alors applicable, dispose que "le temps de navigation active et professionnelle accompli sur des navires français pourvu d'un rôle d'équipage dans des conditions fixées par voie réglementaire entre en compte pour sa durée effective" ; que l'article L. 12 du même code énumère par ailleurs certaines périodes supplémentaires qui peuvent être prises en compte, notamment dans les conditions déterminées par voie réglementaire, les périodes où le marin a dû interrompre la navigation pour cause de congé ou repos, de maladie, d'accident, de naufrage, d'innavigabilité du navire ou en raison de circonstances résultant de l'état de guerre (L 12-4°), et les périodes antérieures à l'ouverture du rôle d'équipage ou postérieures à la clôture de ce rôle durant lesquelles les marins d'un navire sont affectés à des tâches de nature technique à bord du même bâtiment (L 12-5°) ;

Qu'il ne résulte d'aucune des pièces produites que M. Y..., en dehors des périodes de pêche, a été affecté à des tâches de nature technique sur le navire dans les conditions fixées par l'article 8 du code précité, le seul fait de s'être tenu à disposition de l'armateur ne suffisant pas à remplir les conditions d'acquisition des droits à retraite ; qu'au regard des dispositions des articles L. 11 et L 12 du code des pensions de retraite des marins, alors applicables, et des pièces versées aux débats, il n'est pas établi que l'intégralité de la durée de la relation contractuelle devait faire l'objet d'une déclaration pour le calcul des droits à pension ; que c'est à juste titre que le premier juge a considéré que devaient être prises en compte pour le calcul et l'établissement des cotisations les périodes d'embarquement ou autres durées validées selon le relevé des services faits versé aux débats ; que le jugement sera donc confirmé.

AUX MOTIFS EVENTUELEMENT ADOPTES QUE Monsieur C... Y... n'établit pas avoir travaillé en dehors des périodes mentionnées sur son livret maritime, validé par le contrôleur des affaires maritimes, et ne prouve pas que les rémunérations qu'il a reçues, et qui n'ont fait l'objet d'aucune contestation lors du calcul et de l'attribution des parts de profit, ne correspondaient pas au travail effectué ; que l'existence d'un travail dissimulé ne peut davantage être imputé à l'armateur et les demandes présentées par Monsieur C... Y... doivent donc être rejetées ;

1/ ALORS QUE la cassation de l'arrêt attaqué à intervenir sur le deuxième moyen de cassation en ce que la cour d'appel a rejeté la demande de M. Y... tendant au paiement de dommages intérêts pour travail dissimulé entraînera, par voie de conséquence, celle de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de M. Y... tendant au paiement de dommages intérêts pour perte de droits à la retraite en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;

2/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. Y... faisait valoir qu'il avait été engagé par un contrat à durée indéterminée en date du 1er septembre 2002, qu'il n'avait été déclaré et ses droits à la retraite pris en compte qu'à partir du 7 avril 2003 (p. 20), produisant au soutien de son moyen son contrat de travail et le détail de ses services (pièces 3 et 9) ; qu'en déboutant le marin de sa demande tendant au paiement de dommages intérêts pour perte de droits à la retraite sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3/ ALORS QUE les pensions de retraite des marins sont calculées en prenant en considération, outre le temps de navigation, celui durant lequel le marin a été employé à des tâches de nature technique antérieurement à l'ouverture du rôle de navigation ou postérieurement à la clôture de celui-ci et le temps pendant lequel le marin n'a pas navigué pour cause de congé, de repos, de maladie, d'accident ou d'innavigabilité du navire ; qu'en statuant sur la perte des droits à la retraite de M. Y... sans rechercher si les périodes invoquées pour bénéficier de droits à la retraite durant lesquelles M. Y... était titulaire d'un contrat d'engagement maritime pouvaient correspondre à des périodes de repos, de congés, de maladie, d'accident ou d'innavigabilité du navire susceptibles d'être intégrées dans le droit à pension, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 12 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, alors applicable ;

4/ ALORS QUE les pensions de retraite des marins sont calculées en prenant en considération, outre le temps de navigation, celui durant lequel le marin a été employé à des tâches de nature technique antérieurement à l'ouverture du rôle de navigation ou postérieurement à la clôture de celui-ci et le temps pendant lequel le marin n'a pas navigué pour cause de congé, de repos, de maladie, d'accident ou d'innavigabilité du navire ; que lorsque le marin a conclu un contrat à durée indéterminée avec l'armateur lui imposant de se tenir à sa disposition tant pendant le temps de navigation qu'antérieurement et postérieurement à cette navigation afin d'accomplir des tâches de nature technique à bord du bâtiment, l'intégralité de la durée du contrat d'engagement maritime doit être pris en compte pour calculer la pension de retraite du marin, et ce même si l'employeur ne lui fournit pas de travail effectif ; qu'en se fondant, pour débouter M. Y... de sa demande de dommages intérêts pour perte de droits à la retraite, sur le caractère inopérant du fait que M. Y... se soit tenu à la disposition de son employeur pendant toute la durée de son contrat de travail à durée indéterminée et sur l'absence de preuve de l'affectation effective du marin à des tâches de nature technique sur le navire postérieurement et antérieurement à sa période de navigation, la cour d'appel a violé les articles L. 11, L. 12 et R 8 du code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance, alors applicables.