Cour de Cassation · soc — 5 décembre 2018

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 5 décembre 2018




Cassation partielle


M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président



Arrêt n° 1757 F-D

Pourvoi n° N 17-14.063









R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ Mme Aurélie Y... D..., domiciliée [...] ,

2°/ le syndicat CGT ALDI Cuincy, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 4 janvier 2017 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambre sociale), dans le litige les opposant à la société ALDI marché, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 6 novembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Y... D... et de la CGT Aldi Cuincy, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société ALDI marché, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... D..., engagée le 28 juin 2004 en qualité d'assistante de magasin et occupant, en dernier lieu, à compter du mois d'août 2009, les fonctions de direction du magasin de Hirson, a été licenciée pour faute grave par lettre du 8 septembre 2014 ;

Sur les premier, deuxième et troisième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner une cassation ;

Mais sur le quatrième moyen :

Vu l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires, repos compensateurs et de l'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que la salariée assumait la gestion commerciale, la gestion du personnel, la participation à l'élaboration des objectifs du magasin, la comptabilité, l'entretien et la sécurité au sein de celui-ci, que si la convention collective applicable permet à l'employeur de prévoir des périodes de présence du responsable du magasin nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise, cette disposition n'est pas exclusive de toute autonomie dans l'organisation de son travail et de son temps de travail dès lors que ces périodes de présence ne correspondent pas aux jours d'ouverture et à l'amplitude journalière d'ouverture, qu'aucune pièce produite par la salariée ne permet d'établir qu'elle devait être présente pendant l'intégralité de l'amplitude d'ouverture du magasin, que durant ses entretiens individuels nonobstant ces allégations non prouvées, la salariée ne s'est jamais plainte de ce manque d'autonomie, au contraire au regard des éléments versés aux débats, la cour constate que les jours de repos hebdomadaire de la responsable de magasin qui étaient de trois jours n'étaient jamais les mêmes, que les horaires des collaborateurs sous sa responsabilité variaient eux aussi chaque semaine, qu'il n'est pas justifié que l'équipe mise à sa disposition était insuffisante et entraînait une charge de travail d'une importance telle qu'elle annihilait toute autonomie d'organisation et que les attestations versées aux débats par la salariée ne permettent pas non plus d'établir que celle-ci était présente tous les jours et toute la journée, qu'elle ne justifie pas qu'elle ne disposait pas d'autonomie dans l'organisation de son emploi du temps en sorte que la convention de forfaits en jours lui est opposable, constate que la directive 2003/88/CE ne prévoit pas de sanction en droit interne, qu'au surplus la salariée ne démontre pas un préjudice particulier quant au non respect de son temps de pause, qu'elle ne justifie pas ne pas avoir pu le prendre, que lors des entretiens individuels elle n'a pas attiré l'attention de son employeur sur ce point ;

Attendu cependant que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ;

Attendu, ensuite, qu'il résulte des articles susvisés que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ;

Attendu, enfin, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que les dispositions de l'article 5.7.2. de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était privée d'effet, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le cinquième moyen :

Vu l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable ;

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour non-respect des seuils de la directive 2003/88/CE, l'arrêt retient que celle-ci ne justifie pas avoir pu prendre son temps de pause ;

Attendu cependant que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé, par fausse application ;

Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation à intervenir sur les quatrième et cinquième moyens entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif de l'arrêt déboutant le syndicat CGT de sa demande de dommages-intérêts ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme Y... D... de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires, congés payés afférents, repos compensateurs, congés payés afférents et de l'indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour non-respect de la directive 2003/88/CE et en ce qu'il déboute le syndicat CGT de sa demande de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 4 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai ;

Condamne la société Aldi aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Aldi à payer à Mme Y... D... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Y... D... et le syndicat CGT ALDI Cuincy

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... D... de ses demandes tendant à voir dire son licenciement nul, à voir ordonner sa réintégration et à voir condamner la société Aldi Marché Cuincy Sarl au paiement des salaires entre la date de la lettre de licenciement et la date de la réintégration.

AUX MOTIFS PROPRES QUE dans ses écritures, la salariée soutient que le licenciement intervenu « en méconnaissance d'un droit fondamental » est nul au visa des dispositions de l'article L1121-1 du code du travail et l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que manifestement la décision de la licencier pour faute grave est une réponse à l'action prud'homale engagée par elle le 22 août 2014 ; qu'il est constant que le principe de l'égalité des armes s'oppose à l'utilisation par l'employeur de son pouvoir disciplinaire pour imposer au salarié les conditions de règlement d'un procès qui les oppose, que le droit d'agir en justice est un droit fondamental dont la violation peut être sanctionnée par la nullité du licenciement intervenu dans ce contexte et qu'il appartient à l'employeur d'établir que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice, par la salariée, de son droit d'agir en justice ; qu'en l'espèce la société Aldi Marché Cuincy fait valoir que le contrôle opéré par M. A..., le responsable de secteur est un contrôle régulier exécuté une ou deux fois par semaine dans les 85 magasins dépendants de l'entreprise, que la salariée ne conteste pas utilement cette méthode de management, qu'ainsi la décision d'introduire une procédure disciplinaire à l'encontre de Mme Y... D... débouchant sur un licenciement pour faute grave repose sur un élément étranger à toute volonté de rétorsion à savoir le contrôle fraîcheur régulier des produits vendus dans les magasins relevant de la marque Aldi et qu'en conséquence il n'y a pas lieu de faire droit à la nullité du licenciement pour violation d'un droit fondamental et d'ordonner la réintégration de la salariée sous astreinte à ce titre.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'il est constant que Mme Aurélie Y... D... est entrée au service de la société Aldi Marché le 28 juin 2004 jusqu'au 31 janvier 2007 à Aldi Marché Nord SARL en qualité d'assistante de magasin, puis du 1er février 2007 au 28 février 2009 à Aldi Marché à Reims pour ensuite être promue responsable de magasin à compter du 1er mars 2009 au 31 janvier 2010 à Reims, puis du 1er février 2010 au 09 septembre 2014 Aldi Marché Cuincy SARL ; qu'il ressort de son dernier contrat qu'elle a été engagée par la société Aldi Marché dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet en qualité de responsable de magasin le 1er mars 2009 dans une zone d'activité comprenant tous les magasins ouverts ou à ouvrir, situés dans un rayon de 50 kilomètres du magasin de sa première affectation jusqu'à la date à laquelle elle a fait l'objet d‘un licenciement pour faute grave le 08 septembre 2014 ; qu'elle relève de la convention collective nationale du commerce à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 ; que la demanderesse pour se dédouaner des fautes qui lui sont reprochées tente de faire accroire que la société Aldi Marché après avoir pris connaissance de la saisine engagée devant le conseil de céans le 22 août 2014 pour demander l'annulation de sa mise à pied disciplinaire a aussitôt procédé à une mesure de rétorsion à son égard en organisant le 27 août 2014 une visite au magasin d'Hirson de maniéré à trouver des éléments pour justifier une faute grave, pour ensuite la convoquer à un entretien préalable le 4 septembre 2014 et la licencier pour faute grave le 08 septembre 2014 sur les faits ci-dessous libellés comme suit : "Les faits que nous avons à vous reprocher sont les suivants : - vous avez eu une visite de votre responsable secteur, M. A... le 27 août 2014 aux environs de midi. Comme à l'accoutumé, il a procédé à son arrivée à un contrôle fraîcheur. Il a retiré les produits suivants en votre présence : - cinq roulés au fromage DLC 27/08/14, - deux lys de France DLC 26/08/14, - sept mozzarella DLC 28/08/14, - trois plats cuisinés ethniques DLC 28/08/14, - six plats cuisinés ethniques DLC 28/08/14, - une plaque de quatre crèmes dessert DLC 28/08/14, - quatre barquettes d'un kilo d'abricots, - une barquette d'un kilo de prunes, - un filet de courgettes, - une mangue, - trois barquettes de pêches plates » ; que Mme Y... D... demande de dire et juger le licenciement nul et en tirer toutes les conséquences de droit ; que quand bien même Mme Y... D... aurait comme elle le prétend délégué le contrôle fraîcheur à sa collaboratrice Mme B..., elle avait obligation de par ses fonctions de responsable de magasin , d'exercer son devoir de contrôle sur les marchandises en vente en rayons ; que M. A... responsable secteur a établi un mémo aux fins de sensibilisation pour prise de connaissance que Mme Y... D... a refusé de signer ; que le fait d'avoir refusé de signer le mémo rédigé par son supérieur hiérarchique, est un acte d'insubordination constituant une faute grave de nature à rendre impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que devant ce refus, M. A... a sollicité Mme B... employée commerciale sous la responsabilité de Mme Y... D..., qui, elle aussi a refusé de signer la liste des marchandises en rayon aux motifs que, comme elle l'indique dans ses attestations versées aux débats, le mémo ne lui était pas adressé et qu'elle ne connaissait pas ces produits ; que suite à cela , elle a été licenciée ; que les attestations produites démontrent bien que le contrôle fraîcheur n'a jamais été délégué a Mme B... par sa supérieure hiérarchique responsable de magasin Mme Y... D... comme elle le prétend ; que Mme Y... D... se contente de procéder par affirmation sans rapporter la preuve de ce qu'elle avance ; que le procès-verbal du constat de Maître C... huissier de justice à Hirson appelé pour constatation, et aux fins de questionner Mme Y... D... sur la factualité de la situation a été établi le 27 août comme suit : "En ma présence, M. Aurélien A..., es qualité, a alors appelé Mme Aurélie Y... responsable de magasin, à qui j'ai décliné mes nom et qualité et exposé l'objet de ma mission, qui confirme que les marchandises ont été retirées des rayons par M. A..., refuse d'indiquer pourquoi les marchandises n'ont pas été retirées des rayons et pourquoi elle refuse de signer la liste des marchandises, desquelles déclarations j'ai pris acte » ; que ce constat démontre et rapporte la preuve que : - les marchandises dont s'agit ont bien été retirées par le responsable de secteur lors du contrôle, - le refus de Mme Y... D... de signer la liste des marchandises retirées, - le refus de Mme B... de signer la liste des marchandises retirées laquelle n'a pas été déléguée par Mme Y... D... pour effectuer le contrôle fraîcheur ; qu'il apparaît que Mme Y... D... n'a pas donné d'explications sur les produits altérés alors qu'elle aurait dû les retirer avant l'ouverture du magasin, pas plus qu'elle n'a donné d'avantage d'explications sur son refus de signer le document établi par le responsable de secteur ; que, eu égard à l'ancienneté dans ses fonctions de responsable de magasin depuis le 1er mars 2009 et les responsabilités afférentes dans la société, il lui appartenait de surveiller et retirer les dates produits en rayon, et appliquer la procédure de l'entreprise pour de multiples raisons ; qu'en persistant dans son attitude malgré l'avertissement et les remarques de l'employeur, Mme Y... D... a failli à ses obligations contractuelles faisant ainsi encourir non seulement à la clientèle du magasin mais aussi à son employeur des problèmes sanitaires graves avec toutes les conséquences qui en découlent, engendrant un chiffre d'affaire déficitaire constant important ; que les manquements avérés de Mme Y... D... constituent une faute grave ; que la demanderesse sollicite l'annulation de son licenciement et demande sa réintégration au sein de l'entreprise en s'appuyant sur les dispositions de l'article L.l121-1 du code du travail qui dispose que : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la lâche à accomplir ni proportionnées au but recherché" et l'article 6 CEDH ; que les textes invoqués par Mme Y... D... n'instituent de cause de nullité du licenciement ; qu'il n'y a pas donc lieu d'ordonner sa réintégration ; que le licenciement pour faute grave dont a fait l'objet Mme Y... D... caractérisé par son comportement et ses agissements récurrents nonobstant les mises en garde de son employeur s'avère justifié ; que la faute grave est définie comme la faute qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la faute grave est privative de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de préavis, Mme Y... D... sera donc déboutée des indemnités liées à la rupture de son contrat y compris des congés payés afférents au préavis ; que le licenciement pour faute grave notifié à Mme Y... D... s'avère justifié ; que Mme Y... D... apparaît donc mal fondé en sa demande et devra donc en être déboutée.

1° ALORS QU' est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que l'employeur avait procédé à un contrôle de l'activité de la salariée, à l'origine de son licenciement, cinq jours après la saisine par cette dernière de la juridiction prud'homale ; qu'après avoir énoncé « qu'il appartient à l'employeur d'établir que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice, par la salariée, de son droit d'agir en justice », la cour d'appel a écarté « toute volonté de rétorsion » au seul regard de l'assertion de l'employeur selon laquelle le contrôle opéré aurait été un contrôle régulier ; qu'en statuant ainsi quand il lui appartenait de déterminer, sans pouvoir se retrancher derrière les assertions d'une partie, si le contrôle opéré était sans lien avec la saisine par la salariée de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé les articles 5, 9 et 12 du code de procédure civile.

2° ALORS de plus QU'en se bornant à relever que, selon l'employeur, un contrôle régulier serait exécuté une ou deux fois par semaine dans les 85 magasins dépendants de l'entreprise, et que la salariée ne contesterait pas utilement cette méthode de management, quand il lui appartenait de se prononcer non pas sur la régularité d'une procédure de contrôle mais sur la régularité de sa mise en oeuvre au regard du motif à l'origine de cette mise en oeuvre, et sur l'absence de lien du licenciement consécutif avec la saisine par la salariée de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a statué par autant de motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

3° ET ALORS QU'en statuant ainsi sans caractériser l'absence de lien entre la mise en oeuvre d'un contrôle de l'activité de la salariée le 27 août 2014, et la réception par l'employeur, la veille de ce contrôle, d'une convocation devant la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé l'article L.1121-1 du code du travail, ensemble l'article 6, § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... D... de ses demandes tendant à voir dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et à voir condamner la société Aldi Marché Cuincy au paiement de dommages-intérêts à ce titre, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et d'une indemnité de licenciement.

AUX MOTIFS PROPRES QUE la faute grave s'entend d'une faute d'une particulière gravité ayant pour conséquence d'interdire le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis ; que les faits invoqués comme constitutifs de faute grave doivent par conséquent être sanctionnés dans un bref délai ; que la preuve des faits constitutifs de faute grave incombe à l'employeur et à lui seul et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, et s'ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise ; qu'il résulte en effet des éléments produits, que M. A... a établi un mémo le 27 août 2014 à 12 heures 30 , dans lequel il relate que lors de son arrivée dans le magasin d'Hirson, il a effectué un contrôle fraîcheur du rayon frais et fruits et légumes, qu'il a dû retirer de la vente les produits indiqués dans la lettre de licenciement, que Mme Y... D... a refusé de signer ce document ainsi que Mme B... au prétexte qu'elle n'était pas concernée par ce contrôle, que le responsable secteur a dû, en accord avec sa hiérarchie, faire appel à un huissier de justice qui le même jour s'est rendu dans le magasin, que cet officier public et ministériel a pris connaissance des déclarations de M. A... quant à ce contrôle et au refus de la salariée de signer la liste des produits retirés, et qu'il les a retranscrit, qu'il a ensuite été présenté à Mme Y... D..., décliné son identité et sa mission, que celle-ci lui a confirmé que les marchandises ont été retirées des rayons par M. A..., mais refusant d'indiquer la raison de ce retrait et de son refus de contresigner le mémo ; que dans ses écritures, Mme Y... D... se contente simplement de remettre en cause le procès-verbal établi par l'huissier de justice, la mission de cet officier public et ministériel et la matérialité des mentions du document, établissant pour elle-même des attestations ou par Mme B... qui a fait elle aussi l'objet d'un licenciement, sans que ces éléments de preuve soient probants et pertinents et de soutenir qu'elle aurait délégué ce contrôle fraîcheur à sa collègue sans apporter le moindre début de preuve au crédit de cette affirmation, en contradiction avec les propres déclarations de sa collaboratrice indiquant à M. A... n'être pas concernée par ce contrôle, celui-ci ne relevant pas de sa compétence ; que le fait pour un responsable de magasin dont les attribution, comportent la nécessité de contrôler que les produits mis en vente répondent à la réglementation en vigueur afin de ne pas mettre en vente des produits impropres à la consommation, de contrôler la date limite de consommation et d'utilisation des produits et en cas de dépassement, de retirer de la vente des produits périmés, de respecter les normes d'hygiène et d'entreposage des denrées alimentaires périmées à proximité de la marchandise saine, telles qu'elles résultent de la délégation de pouvoir dont la salariée ne conteste pas utilement avoir eu connaissance, de laisser en rayon des marchandises dont la date de limite de consommation était soit expirée, soit du jour, soit expirant dans le lendemain ainsi que de la marchandise telle des fruits fortement marquée et invendable constitue une faute d'une particulière gravité, rendant impossible le maintien du lien salarié, imputable à Mme Y... D... ; qu'il est en de même pour le fait d'avoir refusé de signer le document constatant le résultat du contrôle fraîcheur établi par un supérieur, manquant ainsi de loyauté à l'égard de son employeur et rendant impossible le maintien du lien salarié ; qu'au vu des éléments versés aux débats en cause d'appel, il apparaît que les premiers juges, à la faveur d'une exacte appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve produits, non utilement critiquée en cause d'appel, ont à bon droit retenu dans les circonstances particulières de l'espèce l'existence d'une faute grave et en conséquence il convient de confirmer le jugement déféré de ce chef et de débouter Mme Y... D... de ses prétentions quant à l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

ET AUX MOTIFS adoptés CITES AU PREMIER MOYEN

1° ALORS QUE lorsqu'il résulte des termes de la lettre de licenciement que l'employeur a reproché au salarié des fautes, et prononcé un licenciement disciplinaire, les juges du fond doivent se prononcer sur le caractère fautif ou non du comportement du salarié ; que l'employeur, qui faisait état dans la lettre de licenciement de la découverte en rayons de produits périmés, soutenait que la faute de Mme Y... D... consistait à ne pas effectuer les contrôles fraicheurs ; qu'en l'état du litige dont elle était saisie, la cour d'appel ne pouvait dire le licenciement disciplinaire de Mme Y... D... fondé sans déterminer si le maintien en rayon des marchandises litigieuses résultait d'un simple oubli non fautif de la salariée ou au contraire de l'absence fautive de tout contrôle fraicheur seule invoquée par l'employeur ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1234-1, L.1234-9, L.1232-1 et L.1235-3 du code du travail et des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

2° ET ALORS QUE ne saurait constituer une faute le refus de la salariée de signer un document par lequel son supérieur la contraint à reconnaître une faute qu'elle conteste et à reconnaître qu'elle aurait eu connaissance de la procédure qu'il lui est reproché d'avoir méconnue ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.

3° ALORS enfin QU'il était soutenu par Mme Y... D... et reconnu par son employeur que Mme Y... D... n'avait avant son licenciement jamais été prise en défaut quant aux contrôles fraicheur qu'elle effectuait ; qu'en appréciant la faute de Mme Y... D... au regard du caractère prétendument récurrent des agissements qui lui étaient reprochés à l'appui de son licenciement, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... D... de ses demandes tendant à voir condamner la société Aldi Marché Cuincy au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents et d'une indemnité de licenciement.

AUX MOTIFS PROPRES et ADOPTES PRECITES

1° ALORS QU'il était soutenu par Mme Y... D... et reconnu par son employeur que Mme Y... D... n'avait avant son licenciement jamais été prise en défaut quant aux contrôles fraicheur qu'elle effectuait ; qu'en appréciant la faute de Mme Y... D... au regard du caractère prétendument récurrent des agissements qui lui étaient reprochés, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... D... de ses demandes tendant au paiement d'heures supplémentaires, congés payés y afférents, repos compensateurs, congés payés y afférents ainsi que d'une indemnité pour travail dissimulé.

AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L3121-39 du code du travail, la conclusions de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année, est prévue par un accord collectif d'entreprise ou à défaut par une convention ou un accord de branche ; que cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ; que l'article L.3121-40 du même code prévoit que la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié ; que la convention est établie par écrit et doit expressément fixer le nombre de jours travaillés ; qu'en l'espèce, Mme Y... D... soutient qu'elle n'était pas autonome dans son travail, qu'elle devait répondre aux sollicitations de son employeur, que l'effectif alloué par la société Aldi induisait qu'elle devait être présente tous les jours, le magasin d'Hirson ayant un effectif de 5 personnes, outre le responsable du magasin, une assistante de magasin effectuant 36,75 heures, une employée principale à 30 heures et deux employées à temps partiel à 26,25 heures, qu‘elle verse à l'appui de ses prétentions des plannings caractérisant le fait qu'elle se retrouvait souvent seule avec une employée pour tenir l'établissement, que selon la jurisprudence de la cour de cassation, la convention forfait jours au seul visa de l'article 5-7-2 de la convention collective applicable a été invalidée, qu'elle conteste la teneur des entretiens annuels prévus par l'article L 3121-46 du code du travail, n'ayant signé que la dernière page, laissant supposer dans ses écritures « une manipulation » du contenu de ces pièces fournies tardivement par l'employeur ; que la société Aldi fait valoir que dans un arrêt du 31 mars 2016, la chambre sociale de la cour de cassation n'a pas exclu par principe la validité de la convention forfait conclue avec un directeur de magasin selon l'article 5.7 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire mais qu'il appartient à la juridiction saisie de vérifier précisément si, au regard des conditions réelles d'emploi et de rémunération du salarié, celui-ci réunit les conditions fixées par la convention collective pour relever de la convention forfait sans référence horaire ; qu'en l'espèce aux termes de son contrat de travail qui prévoit en son article 5 que compte tenu de ses fonctions, de ses responsabilités et de l'autonomie dont elle bénéficie dans l'organisation et la gestion de son emploi du temps, Mme Y... D... est soumise à un forfait annuel de 215 jours auxquels s'ajoute la journée dite de solidarité, que la durée du travail est décomptée en jours sur l'année civile, indépendamment du nombre d'heures travaillées et en contrepartie la salariée bénéficiant de jours de repos dits « jours RTT » calculés selon un mode indiqué dans le contrat de travail, que dans ses responsabilités prévues en son article 8, la salariée assume le gestion commerciale, la gestion du personnel, la participation à l'élaboration des objectifs du magasin, la comptabilité et l'entretien et la sécurité ; que si la convention collective applicable en l'espèce permet à l'employeur de prévoir des périodes de présence du responsable du magasin nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise, cette disposition n'est pas exclusive de toute autonomie dans l'organisation de son travail et de son temps de travail dès lors que ces périodes de présence ne correspondent pas aux jours d'ouverture et à l'amplitude journalière d'ouverture, qu'aucune pièce produite par la salariée ne permet d'établir qu'elle devait être présente pendant l'intégralité de l'amplitude d'ouverture du magasin, que durant ses entretiens individuels nonobstant ces allégations non prouvées, Mme Y... D... ne s'est jamais plainte de ce manque d'autonomie, au contraire au regard des éléments versés aux débats, la cour constate que les jours de repos hebdomadaire de la responsable de magasin qui était de trois jours n'étaient jamais les mêmes, que les horaires des collaborateurs sous sa responsabilité variaient eux aussi chaque semaine, qu'il n'est pas justifié que l'équipe mise à sa disposition était insuffisante et entraînait une charge de travail d'une importance telle qu'elle annihilait toute autonomie d'organisation et que les attestations versées aux débats par la salariée ne permettent pas non plus d'établir que celle-ci était présente tous les jours et toute la journée ; qu'en définitive, Mme Y... D... ne justifie pas qu'elle ne disposait pas d'autonomie dans l'organisation de son emploi du temps en sorte que la convention de forfaits en jours lui est opposable et qu'elle sera déboutée en ses demandes subséquentes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires décomptées selon les modalités de droit commun, de remise de documents rectifiés et d'indemnité de travail dissimulé ; qu'en conséquence le jugement déféré sera confirmé de ces chefs.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE son contrat de travail prévoit dans son article 5 sur la durée du travail : 5.1. " Compte tenu de ses fonctions, de ses responsabilités, et de l'autonomie dont elle bénéficie dans l'organisation et la gestion de son emploi du temps, la salariée est soumise à un forfait annuel de 215 jours auxquels s'ajoute la journée dite de solidarité " ; que l'article L.3121-43 du code du travail dispose : Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l‘année, dans la limite annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L.3121-39 lequel édicte : Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ; qu'en vertu des dispositions de l'article L.3121-46 du code du travail, "un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié » ; qu'il ressort des articles 5.7.2. forfait défini en jours concernant les dispositions spécifiques au personnel d'encadrement de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire : "Conformément à l'article L.212-15-3 III du code du travail, la formule du forfait défini en jours peut être convenue avec les cadres, qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe dont ils relèvent et qui sont autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps. Le critère d'autonomie mis en oeuvre dans les classifications professionnelles conduit à constater que relèvent de ce forfait les fonctions classées à partir du niveau VII de classification par la branche. Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journées ou demi-journées de travail. Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés.
L'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut- être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. A défaut d'un tel accord, le forfait en jours doit s'accompagner d'un contrôle et d'un décompte du nombre de jours travaillés par l'employeur, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises. Le salarié ayant conclu une convention de forfait définie en jours bénéficie chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique, assurant le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de l'amplitude de ses journées d'activité et de sa charge de travail. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Le respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire doit notamment être assuré ; qu'enfin concernant les articles 5.7.3. sur le forfait en heures sur l'année, un forfait en heures sur l'année (ou période de 12 mois consécutifs) pourra être mis en oeuvre avec - des salariés ayant la qualité de cadre, affectés à des fonctions techniques, administratives ou commerciales qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein du service, de l'équipe dont ils relèvent et qui, pour l'accomplissement de l'horaire de travail auquel ils sont soumis, disposent, en application de leur contrat de travail, d'une certaine autonomie définie par la liberté qui leur est reconnue dans l'organisation de leur emploi du temps par rapport aux horaires de fonctionnement des équipes ou services et/ou des équipements auxquels ils sont affectés, de telle sorte que leur horaire de travail effectif ne puisse être déterminé que a postériori ; que conformément à l'article L.212-15-3 II du code du travail l'horaire hebdomadaire moyen sur la base duquel le forfait a été convenu peut varier, d'une semaine sur l'autre, dans le cadre de l'année, pour s'adapter à la charge de travail, sous réserve que soit respecté, dans le cadre de l'année, l'horaire hebdomadaire moyen sur la base duquel le forfait a été convenu, multiplié par le nombre de semaines travaillées ; du Travail, ni à celles de l'article 5.6.7. du présent titre, les cadres n'étant pas, en outre, soumis as) continrent d'heures supplémentaires fixé à l'article 5.8 ; que Mme Y... D... conteste sa réelle autonomie pour les responsabilités qui lui sont confiées dans le cadre de ses fonctions en tant que responsable de magasin et dénonce le non-respect des dispositions de l'article L.3121-43 du code du travail faisant ressortir les articles 4 et 8 de son contrat de travail comme : - Description de fonction responsable de magasin, - Délégation de pouvoir, - Instruction de travail en caisse arguant que le responsable de secteur est le responsable hiérarchique du responsable de magasin et fixe le nombre de salariés pour chaque points de vente ; que seul l'assistant dispose d'une délégation de pouvoir pour remplacer le responsable de magasin et que de ce fait, la convention forfait jours est nulle ; que Mme Y... D... fait valoir qu'elle a bénéficié d'un congé parental partiel à 80% au cours de la période du 25 septembre 2012 au 24 septembre 2013 18 prolongé après acceptation du 15 octobre 2013 au 14 octobre 2014, et qu'elle a donc de ce fait subi un préjudice pour avoir effectué des heures supplémentaires qu'elle est en droit de réclamer sur une base de 28 heures par semaine soit (4 X 7) à partir de fin 2012 sur le régime légal de 35 h hebdomadaire ; que Mme Y... D... pour faire valoir ses droits se contente d'établir un tableau qu'elle produit sur lequel elle fait apparaître ses heures de travail ; qu'il n'est pas établi que Mme Y... D... ne bénéficiait pas d'une entière autonomie dans le cadre de ses fonctions et des responsabilités qui lui étaient attribuées ; qu'elle était donc libre d'organiser son emploi du temps comme prévu dans son contrat de travail, conformément à l'article L.3121-43 du code du travail et de la convention collective applicable ; qu'il convient donc de dire Mme Y... D... mal fondée à réclamer des heures supplémentaires et des congés payés afférents, ainsi qu'un repos compensateur assorti des congés payés afférents puisqu'elle relève d'un forfait jours et qu'elle devra donc être déboutée de ces chefs de demande ; que Mademoiselle Y... D... vise les dispositions des articles L.8221-5 et t-8223-1 du code du travail et sollicite la somme de 15 087,90 € au titre du travail dissimulé ; que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L.324-10 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que selon la jurisprudence constante, l'employeur ne peut être condamné pour avoir omis de mentionner certaines heures de travail que si sa mauvaise foi ou son intention frauduleuse sont démontrées ; que l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ne peut être retenu lorsque valoir sa bonne foi fondée sur la certitude de l'existence d'une convention de forfait acceptée (Cass.soc. 8 mars 2007) ; que c'est le cas en l'espèce ; que Mme Y... D... devra donc être déboutée de ce chef.

1° ALORS QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'est nulle la convention de forfait conclue en application des dispositions de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, qui dans le cas de forfait en jours, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, et ne sont dès lors pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; qu'en jugeant licite et opposable à Mme Y... D... une convention de forfait conclue en application de ces dispositions, la cour d'appel a violé les articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

2° ALORS en outre QUE seuls les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif ou dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée peuvent se voir opposer une convention de forfait en jours sur l'année ; qu'en opposant une telle convention à Mme Y... D... après avoir constaté qu'elle devait être présente dans le magasin chaque jour avant son ouverture, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.3121-43 alors en vigueur du code du travail.

3° ALORS encore QUE Mme Y... D... soutenait, et offrait de le démontrer, que l'organisation du travail dans le magasin au sein duquel elle était affectée lui imposait une présence permanente et la privait de toute possibilité d'organiser librement son emploi du temps ; qu'en laissant sans réponse ces moyens déterminants des écritures de la salariée dont il résultait qu'elle était privée de l'autonomie requise pour un forfait en jours, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

CINQUIÈME MOYEN de CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... D... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour non respect du droit à la santé et au repos.

AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme Y... D... soutient dans ses écritures qu'en raison de ses responsabilités de responsable de magasin, il lui était impossible de prendre son temps de pause, que conscient de cet état, son employeur n'avait pas mis en place de dispositif contrôlant l'effectivité du respect de ce temps de pause résultant de la directive précitée et que ce dernier n'a pas communiqué en temps utile les documents comptabilisant la durée du travail afin de lui permettre d'ester en justice ; que la cour constate que ce texte ne prévoit pas de sanction en droit interne, qu'au surplus la salariée ne démontre pas un préjudice particulier quant au non-respect de son temps de pause, qu'elle ne justifie pas ne pas avoir pu le prendre, que lors des entretiens individuels elle n'a pas attiré 1‘attention de son employeur sur ce point ; qu'il convient de débouter la salariée de ce chef et de confirmer le jugement su sur ce point ; qu'il en sera de même pour le non-respect de l'article D3171 -14 du code du travail qui édicte un droit d'accès aux informations nominatives contenues dans les documents comptabilisant la durée du travail des salariés, permettant à une personne déterminée à interroger le responsable du traitement des données à caractère personnel au sein de la société Aldi or Mme Y... D... n'a jamais interrogé ce responsable et elle savait, étant soumis à un forfait jour n'être pas concernée par l'enregistrement de sa durée de travail.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Mme Y... D... sollicite la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la directive 2003/88CEE et des dispositions de l'article D3171 du code du travail ; qu'elle prétend dans le cadre d'un accord, que la société Aldi n'a pas mis en place le respect de l'amplitude de travail et, qu'elle est dans l'incapacité de prouver le respect de ces seuils pour les cadres au forfait jours, que l'employeur ne respecte pas les dispositions de la convention collective applicable et les dispositions de la directive précitée, que de par ses fonctions, elle est dans l'impossibilité de prendre son temps de pause ; que l'obligation de décompter la durée du travail de chaque salarié ne s'applique pas aux salariés concernés par les conventions ou accords collectifs de branche prévoyant une quantification déterminée du temps de travail ; que c'est le cas d'espèce pour Mme Y... D... ; qu'il convient donc de débouter Mme Y... D... de ce chef.

1° ALORS QUE la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'en retenant que Mme Y... D... ne justifie pas ne pas avoir pu prendre son temps de pause pour la débouter de sa demande quand il appartenait à son employeur de faire la preuve que la salariée avait été mise en mesure de bénéficier de ce temps, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil.

2° ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que la méconnaissance par l'employeur des dispositions relatives aux durées maximales de travail occasionne une privation de repos caractérisant le préjudice du salarié ; qu'en retenant que « la salariée ne démontre pas un préjudice particulier quant au non-respect de son temps de pause » quand la privation de repos est constitutive d'un préjudice, la cour d'appel a violé l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, les articles 3121-34 à L. 3121-36 alors en vigueur du code du travail, interprétés à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

3° ET ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que le salarié ne peut renoncer à ce droit ; qu'en retenant, pour écarter le préjudice de Mme Y... D..., qu'elle n'aurait « pas attiré l‘attention de son employeur sur ce point », la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat CGT de sa demande de dommages-intérêts.

AUX MOTIFS PROPRES QUE si le syndicat CGT des personnels d'Aldi Marché Cuincy est recevable à intervenir en cause d'appel, l'action diligentée par Mme Y... D... portant sur des dispositions du code du travail pouvant porter un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession, il ne démontre pas l'existence d'un préjudice personnel lié au non-respect des règles régissant la convention de forfait jour et le détournement des règles de décompte de la durée du travail, du travail dissimulé, du non-respect de la directive 2003/88/CEE, la salariée succombant quant à ses prétentions.

ALORS QUE le syndicat CGT des personnels d'Aldi Marché Cuincy n'ayant été débouté de sa demande de dommages-intérêts qu'à raison du débouté de Mme Y... D..., la cassation à intervenir sur l'un ou l'autre des précédents moyens de cassation ou même sur l'un seul d'entre eux emportera la cassation par voie de conséquence du présent chef du dispositif en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile.