Cour de Cassation · soc — 28 mars 2018

SOC.

JL



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 mars 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme GOASGUEN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10384 F

Pourvoi n° A 17-10.855








R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par l'association Maison de retraite "le Refuge des cheminots", dont le siège est [...]                         ,

contre l'arrêt rendu le 17 novembre 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant à Mme Christine Y..., domiciliée [...]                        ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 14 février 2018, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Schamber, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association Maison de retraite "le Refuge des cheminots" ;

Sur le rapport de M. Schamber, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association Maison de retraite "le Refuge des cheminots" aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association Maison de retraite "le Refuge des cheminots"

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement, d'AVOIR statuant à nouveau, requalifié la démission de la salariée en une prise d'acte légitime, d'AVOIR condamné l'association Le Refuge des cheminots à verser à Mme Y... les sommes de 9 061,62 euros et 906,16 euros au titre des congés payés afférents en paiement d'heures supplémentaires, de 10 440 euros pour travail dissimulé, de 10 440 euros en réparation de la rupture de son contrat de travail, de 763,54 euros en rappel de congés payés, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens, d'AVOIR condamné l'employeur à verser 3 000 euros à la salariée en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Contestant avoir été à même de prendre son temps de pause durant son service de nuit au sein de cet établissement d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes (EHPAD), en sa qualité d'agent de services de soins de nuit, Mme Y... réclame la contrepartie d'une heure supplémentaire de travail pour chaque nuit de prise de service, représentant une créance de 9 061,62 euros et 906,16 euros au titre des congés payés afférents , plus une créance de 10 440 euros pour travail dissimulé ; que la salariée invoque également une créance de congés payés d'un montant de 2 475 euros ; fort de son droit de créance, cette salariée demande à la cour de juger que sa démission produira les effets d'une prise d'acte pour lui allouer une indemnité de 12 256 euros du chef de la rupture illégitime de son contrat de travail, sans préjudice de l'allocation de 3 000 euros pour ses frais irrépétibles.
(
) Mme Y... a démissionné de son emploi par une lettre simple du 3 juillet 2012, ne contenant aucune réserve, mais cette salariée s'était plainte auprès de sa direction, par courriers des 4 avril et 27 juillet 2010 auxquels l'employeur n'a pas apporté de réponse dont il puisse justifier, du non-paiement de son temps de pause et de repas assimilable, selon elle, à un temps de travail effectif car elle devait assurer en permanence la surveillance de nuit des personnes hospitalisées ou hébergées, de sorte que, non seulement il ne lui aurait pas été permis de recouvrer sa liberté d'action et de mouvement durant son heure de pause, mais encore que sa charge réelle de travail l'obligeait à travailler 11 heures d'affilée payées 10.
Le non-paiement de ce temps de pause s'étant poursuivi à l'identique jusqu'au jour de cette démission, ce reproche restait actuel dans l'esprit de son auteure et était de nature à vicier sa volonté, peu importe que l'intéressée a attendu huit mois pour exercer son droit de repentir par le biais de la présente action en justice ; la cour, en conséquence, reçoit son action tendant à faire juger que la rupture de son contrat de travail s'analyse en une prise d'acte légitime.
Sur le bien-fondé de cette action, la cour rappelle qu'au plan réglementaire les agents de service hospitalier sont chargés de l'entretien et de l'hygiène des locaux de soins et qu'ils participent aux tâches permettant d'assurer le confort des malades ; en revanche, ils ne participent pas aux soins des malades et des personnes hospitalisées.
Mme Y... dépendait des services généraux de l'EHPAD, comme l'indiquent ses bulletins de salaire, et elle verse aux débats sa fiche de poste d' agent de services de soins (pièce 12) à l'examen de laquelle il résulte que si l'employeur prévoyait effectivement l'exécution de tâches relevant exclusivement de ses compétences, telles que vider les poubelles - laver et désinfecter les tables et les chaises - laver et désinfecter le couloir - descendre le linge sale en laverie -, cet employeur lui assignait également des tâches pour lesquelles elle n'avait pas la qualification requise, telles que faire prendre les médicaments de nuit - mise de couche - change des résidents - noter les selles dans le classeur SUIVI NURSING - faire manger les résidents dépendants (sans la présence d'une aide-soignante) - transmission ciblées écrites dans les dossiers des résidents -
prise de connaissance des divers documents et dossiers disponibles à l'infirmerie - ; d'où il sera retenu que la salariée accomplissait chaque nuit ses fonctions propres et des fonctions normalement dévolues à une aide-soignante.
Dans ces conditions, Mme Y..., à raison, se plaint d'avoir été continuellement dérangée durant son heure de pause car elle exécutait ces multiples tâches de travail qui l'absorbait totalement et l'empêchait d'ignorer entre 1h.30 et 2 h.30 les contraintes liées au suivi des 38 personnes confiées à sa seule surveillance.
Lorsque, par exemple, le conseil de l'employeur affirme en page 10 de ses écritures, en caractères gras et soulignés, que les résidents dorment durant la nuit, insinuant que la salariée bénéficiait ipso facto de larges plages de repos durant son service, cette affirmation est contredite par la fiche de poste susmentionnée qui indique qu'entre 2h.30 et 3h.30 il lui appartenait d'assurer la gestion de certains patients qui déambulent, ce qui démontre que tous les patients ne passent pas une nuit de sommeil tranquille, ce qui relève du simple bon sens, et que, si un ou plusieurs patients déambulaient durant son temps de pause, la salariée était contrainte de le ou les prendre en charge.
La salariée achève sa démonstration en versant au dossier les attestations crédibles de collègues de travail, A... et B..., la première indiquant que les trois soignants de nuit travaillaient sur une plage horaire de 11h payées 10h, le second indiquant que l'heure qui n'était pas payée, servait à la base de 'pause' mais régulièrement nous étions obligés de nous déplacer dans les services pour répondre aux sonnettes ou effectuer les surveillance médicales.

Du tout il résulte que l'employeur n'apporte pas la preuve qui lui incombe du respect de son temps de pause et de repas.
La cour, infirmant le jugement soumis à sa censure, dira que ce manquement grave et répété de l'employeur, qui a eu pour conséquences de priver la salariée du règlement de l'intégralité de son salaire, justifie la requalification de la démission de Mme Y... en une prise d'acte ouvrant droit au paiement d'heures supplémentaires à hauteur des sommes réclamées non sérieusement contestables à l'examen de son décompte, très précis, qui applique légitimement le doublement conventionnel des majorations de salaire liées à l'accomplissement des heures supplémentaires de nuit.
Sur le travail dissimulé, la cour relève que l'employeur savait depuis les deux courriers que sa salariée lui avaient adressés dès l'année 2010 qu'une heure supplémentaire de travail effectif n'était pas payée à chacun de ses services de nuit ; qu'il a manifesté sa volonté de dissimulation en persistant à indiquer sur ses bulletins de salaire l'accomplissement chaque mois de 151 h. 67 de travail ; conséquemment la cour fera application de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail qui répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que, sur la base d'un salaire brut mensuel de 1 740 euros, Mme Y... recevra une indemnité de 10 440 euros à ce titre.
La rupture illégitime du contrat de travail est source d'un préjudice certain ; âgée de 39 ans au jour de la rupture de son contrat de travail, Mme Y... a perdu un salaire brut de euros par mois, en l'état d'une ancienneté de 3 ans au sein d'une entreprise occupant habituellement plus de 11 salariés ; l'intéressée ne disant rien de son devenir professionnelle après sa démission, la cour lui allouera une indemnité représentant 6 mois de salaire, soit la somme de 10 440 euros.
Sur la demande en paiement d'un reliquat de congés payés, représentant 2 475 euros, le conseil de la salariée demande à la cour de constater que l'association Le Refuge des cheminots n'a ni maintenu son salaire durant ses congés payés ni fait application de la règle du 10ème ; son contradicteur de répliquer, sans plus de démonstration, que la salariée a été remplie de ses droits.
Il résulte à l'examen de ses bulletins de salaire édités pour les mois de janvier et avril 2012 que l'employeur a compensé, sans explication de sa part, l'intitulé Indemnités de Congés Payés par un intitulé Absence pour Congés Payés, le tout à hauteur de la somme de 763,54 euros restant due à la salariée ; pour le surplus, contrairement à son affirmation, son salaire fut maintenu durant ses périodes de congés comme en font foi le fiches de paie dont la cour dispose.
L'employeur supportera les entiers dépens » ;

1°) ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture produisant les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que si la salariée avait, le 27 juillet 2010, sollicité le paiement de son temps de pause au prétexte qu'elle ne sortait pas de l'établissement pendant sa pause, son employeur lui avait répondu qu'elle pouvait librement quitter l'établissement, que lors d'un entretien annuel de décembre 2011, soit 6 mois avant sa démission, la salariée avait manifesté sa volonté d'évoluer vers un poste d'aide-soignante et n'avait, à aucun moment, fait part de difficultés quant à ses pauses, qu'elle avait en outre démissionné le 2 juillet 2012 sans réserve et que dans son courrier du 8 juillet 2012, elle prétendait avoir démissionné en raison de dysfonctionnements dans l'établissement mais n'invoquait pas le prétendu défaut de paiement des temps de pause, de sorte que l'employeur contestait l'existence d'éléments pouvant remettre en cause la manifestation claire et non équivoque de démissionner de la salariée (conclusions d'appel de l'exposante p.3 et 4 et p.7, 8 ; productions n° 4, 6, 8, 11 et 12) ; que pour requalifier la démission de la salariée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a relevé que la démission de la salariée n'était assortie d'aucune réserve et que ce n'est que huit mois après la rupture de son contrat de travail, que la salariée, pour remettre en cause sa démission, avait invoqué le prétendu non-paiement de ses temps de pause, dont elle s'était plainte deux ans auparavant par courriers des 4 avril et 27 juillet 2010 (arrêt p.3) ; qu'en ne s'expliquant pas sur le fait que quelques mois avant sa démission, la salariée n'avait fait état d'aucun manquement de son employeur, ni sur le fait que dans son courrier du 8 juillet 2012 remettant en cause sa démission, elle n'avait pas invoqué le prétendu défaut de paiement de ses heures de pause, et en ne caractérisant pas l'existence d'un litige opposant la salariée à son employeur qui soit antérieur ou contemporain à la date à laquelle la démission avait été donnée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-1 et L. 1237-2 du code du travail ;

2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que le courrier manuscrit du 4 avril 2010 envoyé en lettre simple n'avait jamais été évoqué ni au cours de l'exécution du contrat de travail de la salariée ni en première instance (conclusions d'appel de l'exposante p.9 ; productions n°11 et 16) ; que d'ailleurs, dans sa lettre recommandée avec accusé de réception du 27 juillet 2010, la salariée avait mentionné l'existence d'un entretien du 26 janvier 2010 mais n'avait dit aucun mot de la prétendue lettre du 4 avril 2010 (production n°17) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE lorsque le salarié argue du caractère équivoque de sa démission, non à raison d'un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, mais au motif de l'existence d'un différend, antérieur ou concomitant à sa démission, susceptible de l'analyser en une prise d'acte, le juge ne peut vérifier si le consentement du salarié a été vicié et si sa démission doit être annulée, mais doit seulement rechercher le caractère équivoque de la démission à raison de l'existence d'un différend antérieur ou concomitant à cette démission puis, le cas échéant, l'analyser en une prise d'acte de la rupture ; qu'en l'espèce, la salariée invoquait uniquement le caractère équivoque de sa démission du 2 juillet 2012 à raison de manquements de son employeur et demandait sa requalification en prise d'acte qui, si elle était justifiée, devait s'analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, qu'elle ne soutenait pas que cette démission était équivoque en raison d'un vice du consentement ni qu'elle devait être annulée ; qu'en jugeant que le non-paiement des temps de pause était de nature à vicier la volonté de la salariée, lorsqu'elle devait seulement rechercher si compte tenu du manquement invoqué, la démission de la salarié s'analysait en une prise d'acte et si celle-ci était justifiée, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-1 et L. 1235-1 du code du travail ;

4°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir les manquements qu'il reproche à son employeur à l'appui de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas rapporter la preuve du respect de son temps de pause et de repas, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé l'article 1315 du code civil ;

5°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, étaient versés aux débats les plannings qui établissaient que les agents de nuit prenaient leur pause par roulement (production n°13) ; qu'en affirmant que l'employeur ne rapportait pas la preuve du respect du temps de pause et de repas (arrêt p.4 § 4), sans viser ni analyser serait-ce sommairement lesdits documents, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les salariés ne travaillaient jamais seuls la nuit mais en binôme jusqu'en février 2011 puis en trinôme à compter de cette date (conclusions d'appel de l'exposante p.10 et 11), de sorte que lorsque l'un d'entre eux prenait sa pause, la surveillance des résidents était assurée par l'autre, ou les deux autres à compter de février 2011 ; qu'à ce titre, il avait versé aux débats l'attestation de Mme C... (production n°7) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait avec offres de preuve que le témoignage de Mme A... comportait de nombreuses incohérences (conclusions d'appel de l'exposante p.13 in fine et p. 14) et que les attestations délivrées par M. B... pour le compte de Mme Y... et pour le compte de Mme A... étaient incompatibles (conclusions d'appel de l'exposante p. 15) ; qu'en se bornant à affirmer que les attestations de Mme A... et M. B... étaient crédibles, sans à aucun moment s'expliquer sur les différentes incohérences et incompatibilités qu'elles contenaient, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la position adoptée par la salariée en appel était contradictoire avec celle soutenue en première instance puisqu'en première instance, la salariée sollicitait un rappel de salaire de juin 2009 à février 2011, correspondant à l'embauche d'une troisième personne la nuit, de sorte qu'elle reconnaissait qu'à compter de février 2011 elle vaquait à ses occupations personnelles pendant son temps de pause, et qu'en appel, la salariée ne communiquait plus le décompte versé aux débats devant les premiers juges et sollicitait un rappel de salaire jusqu'en août 2012 (conclusions d'appel p.12 et production n°9) ; qu'il soulignait les incohérences des demandes de la salariée revendiquant 20 heures supplémentaires au mois de décembre 2009, quand elle n'avait travaillé que 12 nuits dans le mois (conclusions d'appel de l'exposante p.16 et production n°13) ; qu'en ne s'expliquant pas sur les contradictions et incohérences des prétentions de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ;

9°) ALORS QUE la prise d'acte ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour dire justifiée la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée, la cour d'appel a retenu le défaut de paiement de ses temps de pause depuis 2009 correspondant à une créance d'un montant de 9 061,62 euros, antérieur de plusieurs années à sa prise d'acte de rupture du 2 juillet 2012 ; qu'en statuant ainsi par des motifs ne caractérisant pas que la poursuite de la relation de travail était impossible, la cour d'appel n'a pas valablement motivé sa décision au regard l'article 1134 code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et des articles L. 1231-1, L. 1237-1 et L. 1235-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement, d'AVOIR statuant à nouveau, requalifié la démission de la salariée en une prise d'acte légitime, d'AVOIR condamné l'association Le Refuge des cheminots à verser à Mme Y... les sommes de 9 061,62 euros et 906,16 euros au titre des congés payés afférents en paiement d'heures supplémentaires, de 10 440 euros pour travail dissimulé, de 10 440 euros en réparation de la rupture de son contrat de travail, de 763,54 euros en rappel de congés payés, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens, d'AVOIR condamné l'association Le Refuge des cheminots à verser 3 000 euros à Mme Y... en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Contestant avoir été à même de prendre son temps de pause durant son service de nuit au sein de cet établissement d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes (EHPAD), en sa qualité d'agent de services de soins de nuit, Mme Y... réclame la contrepartie d'une heure supplémentaire de travail pour chaque nuit de prise de service, représentant une créance de 9 061,62 euros et 906,16 euros au titre des congés payés afférents , plus une créance de 10 440 euros pour travail dissimulé ; que la salariée invoque également une créance de congés payés d'un montant de 2 475 euros ; fort de son droit de créance, cette salariée demande à la cour de juger que sa démission produira les effets d'une prise d'acte pour lui allouer une indemnité de 12 256 euros du chef de la rupture illégitime de son contrat de travail, sans préjudice de l'allocation de 3 000 euros pour ses frais irrépétibles.
(
) Mme Y... a démissionné de son emploi par une lettre simple du 3 juillet 2012, ne contenant aucune réserve, mais cette salariée s'était plainte auprès de sa direction, par courriers des 4 avril et 27 juillet 2010 auxquels l'employeur n'a pas apporté de réponse dont il puisse justifier, du non-paiement de son temps de pause et de repas assimilable, selon elle, à un temps de travail effectif car elle devait assurer en permanence la surveillance de nuit des personnes hospitalisées ou hébergées, de sorte que, non seulement il ne lui aurait pas été permis de recouvrer sa liberté d'action et de mouvement durant son heure de pause, mais encore que sa charge réelle de travail l'obligeait à travailler 11 heures d'affilée payées 10.
Le non-paiement de ce temps de pause s'étant poursuivi à l'identique jusqu'au jour de cette démission, ce reproche restait actuel dans l'esprit de son auteure et était de nature à vicier sa volonté, peu importe que l'intéressée a attendu huit mois pour exercer son droit de repentir par le biais de la présente action en justice ; la cour, en conséquence, reçoit son action tendant à faire juger que la rupture de son contrat de travail s'analyse en une prise d'acte légitime.

Sur le bien-fondé de cette action, la cour rappelle qu'au plan réglementaire les agents de service hospitalier sont chargés de l'entretien et de l'hygiène des locaux de soins et qu'ils participent aux tâches permettant d'assurer le confort des malades ; en revanche, ils ne participent pas aux soins des malades et des personnes hospitalisées.
Mme Y... dépendait des services généraux de l'EHPAD, comme l'indiquent ses bulletins de salaire, et elle verse aux débats sa fiche de poste d' agent de services de soins (pièce 12) à l'examen de laquelle il résulte que si l'employeur prévoyait effectivement l'exécution de tâches relevant exclusivement de ses compétences, telles que vider les poubelles - laver et désinfecter les tables et les chaises - laver et désinfecter le couloir - descendre le linge sale en laverie -, cet employeur lui assignait également des tâches pour lesquelles elle n'avait pas la qualification requise, telles que faire prendre les médicaments de nuit - mise de couche - change des résidents - noter les selles dans le classeur SUIVI NURSING - faire manger les résidents dépendants (sans la présence d'une aide-soignante) - transmission ciblées écrites dans les dossiers des résidents - prise de connaissance des divers documents et dossiers disponibles à l'infirmerie - ; d'où il sera retenu que la salariée accomplissait chaque nuit ses fonctions propres et des fonctions normalement dévolues à une aide-soignante.
Dans ces conditions, Mme Y..., à raison, se plaint d'avoir été continuellement dérangée durant son heure de pause car elle exécutait ces multiples tâches de travail qui l'absorbait totalement et l'empêchait d'ignorer entre 1h.30 et 2 h.30 les contraintes liées au suivi des 38 personnes confiées à sa seule surveillance.
Lorsque, par exemple, le conseil de l'employeur affirme en page 10 de ses écritures, en caractères gras et soulignés, que les résidents dorment durant la nuit, insinuant que la salariée bénéficiait ipso facto de larges plages de repos durant son service, cette affirmation est contredite par la fiche de poste susmentionnée qui indique qu'entre 2h.30 et 3h.30 il lui appartenait d'assurer la gestion de certains patients qui déambulent, ce qui démontre que tous les patients ne passent pas une nuit de sommeil tranquille, ce qui relève du simple bon sens, et que, si un ou plusieurs patients déambulaient durant son temps de pause, la salariée était contrainte de le ou les prendre en charge.
La salariée achève sa démonstration en versant au dossier les attestations crédibles de collègues de travail, A... et B..., la première indiquant que les trois soignants de nuit travaillaient sur une plage horaire de 11h payées 10h, le second indiquant que l'heure qui n'était pas payée, servait à la base de 'pause' mais régulièrement nous étions obligés de nous déplacer dans les services pour répondre aux sonnettes ou effectuer les surveillance médicales.
Du tout il résulte que l'employeur n'apporte pas la preuve qui lui incombe du respect de son temps de pause et de repas.

La cour, infirmant le jugement soumis à sa censure, dira que ce manquement grave et répété de l'employeur, qui a eu pour conséquences de priver la salariée du règlement de l'intégralité de son salaire, justifie la requalification de la démission de Mme Y... en une prise d'acte ouvrant droit au paiement d'heures supplémentaires à hauteur des sommes réclamées non sérieusement contestables à l'examen de son décompte, très précis, qui applique légitimement le doublement conventionnel des majorations de salaire liées à l'accomplissement des heures supplémentaires de nuit.
Sur le travail dissimulé, la cour relève que l'employeur savait depuis les deux courriers que sa salariée lui avaient adressés dès l'année 2010 qu'une heure supplémentaire de travail effectif n'était pas payée à chacun de ses services de nuit ; qu'il a manifesté sa volonté de dissimulation en persistant à indiquer sur ses bulletins de salaire l'accomplissement chaque mois de 151 h. 67 de travail ; conséquemment la cour fera application de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail qui répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que, sur la base d'un salaire brut mensuel de 1 740 euros, Mme Y... recevra une indemnité de 10 440 euros à ce titre.
La rupture illégitime du contrat de travail est source d'un préjudice certain ; âgée de 39 ans au jour de la rupture de son contrat de travail, Mme Y... a perdu un salaire brut de euros par mois, en l'état d'une ancienneté de 3 ans au sein d'une entreprise occupant habituellement plus de 11 salariés ; l'intéressée ne disant rien de son devenir professionnelle après sa démission, la cour lui allouera une indemnité représentant 6 mois de salaire, soit la somme de 10 440 euros.
Sur la demande en paiement d'un reliquat de congés payés, représentant 2 475 euros, le conseil de la salariée demande à la cour de constater que l'association Le Refuge des cheminots n'a ni maintenu son salaire durant ses congés payés ni fait application de la règle du 10ème ; son contradicteur de répliquer, sans plus de démonstration, que la salariée a été remplie de ses droits.
Il résulte à l'examen de ses bulletins de salaire édités pour les mois de janvier et avril 2012 que l'employeur a compensé, sans explication de sa part, l'intitulé Indemnités de Congés Payés par un intitulé Absence pour Congés Payés, le tout à hauteur de la somme de 763,54 euros restant due à la salariée ; pour le surplus, contrairement à son affirmation, son salaire fut maintenu durant ses périodes de congés comme en font foi le fiches de paie dont la cour dispose.
L'employeur supportera les entiers dépens » ;

1°) ALORS QUE c'est au salarié de justifier qu'il était, durant le temps de pause, à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas rapporter la preuve du respect de son temps de pause et de repas (arrêt p.4 § 4), la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil et l'article L. 3121-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce étaient versés aux débats les plannings qui établissaient que les agents de nuit prenaient leur pause par roulement (production n°13) ; qu'en affirmant que l'employeur ne rapportait pas la preuve du respect du temps de pause et de repas (arrêt p.4 § 4), sans viser ni analyser serait-ce sommairement lesdits documents, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les salariés ne travaillaient jamais seuls la nuit mais en binôme jusqu'en février 2011 puis en trinôme à compter de cette date (conclusions d'appel de l'exposante p.10 et 11), de sorte que lorsque l'un d'entre eux prenait sa pause, la surveillance des résidents était assurée par l'autre, ou les deux autres à compter de février 2011 ; qu'à ce titre, il avait versé aux débats l'attestation de Mme C... (production n°7) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait avec offres de preuve que le témoignage de Mme A... comportait de nombreuses incohérences (conclusions d'appel de l'exposante p.13 in fine et p. 14) et que les attestations délivrées par M. B... pour le compte de Mme Y... et pour le compte de Mme A... étaient incompatibles (conclusions d'appel de l'exposante p. 15) ; qu'en se bornant à affirmer que les attestations de Mme A... et M. B... étaient crédibles, sans à aucun moment s'expliquer sur les différentes incohérences et incompatibilités qu'elles contenaient, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la position adoptée par la salariée en appel était contradictoire avec celle soutenue en première instance puisqu'en première instance, la salariée sollicitait un rappel de juin 2009 à février 2011, correspondant à l'embauche d'une troisième personne la nuit, de sorte qu'elle reconnaissait qu'à compter de février 2011 elle vaquait à ses occupations personnelles pendant son temps de pause, et qu'en appel, elle ne communiquait plus le décompte versé aux débats devant les premiers juges et sollicitait un rappel de salaire jusqu'en août 2012 (conclusions d'appel p.12 et production n°9) ; qu'il soulignait les incohérences des demandes de la salariée qui revendique 20 heures supplémentaires au mois de décembre 2009, quand elle n'a travaillé que 12 nuits dans le mois (conclusions d'appel de l'exposante p.16 et production n°13) ; qu'en ne s'expliquant pas sur les contradictions et incohérences des prétentions de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement, d'AVOIR condamné l'association Le Refuge des cheminots à verser à Mme Y... la somme de 10 440 euros pour travail dissimulé, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens, et d'AVOIR condamné l'association Le Refuge des cheminots à verser 3 000 euros à Mme Y... en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Contestant avoir été à même de prendre son temps de pause durant son service de nuit au sein de cet établissement d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes (EHPAD), en sa qualité d'agent de services de soins de nuit, Mme Y... réclame la contrepartie d'une heure supplémentaire de travail pour chaque nuit de prise de service, représentant une créance de 9 061,62 euros et 906,16 euros au titre des congés payés afférents , plus une créance de 10 440 euros pour travail dissimulé ; que la salariée invoque également une créance de congés payés d'un montant de 2 475 euros ; fort de son droit de créance, cette salariée demande à la cour de juger que sa démission produira les effets d'une prise d'acte pour lui allouer une indemnité de 12 256 euros du chef de la rupture illégitime de son contrat de travail, sans préjudice de l'allocation de 3 000 euros pour ses frais irrépétibles.
(
) Mme Y... a démissionné de son emploi par une lettre simple du 3 juillet 2012, ne contenant aucune réserve, mais cette salariée s'était plainte auprès de sa direction, par courriers des 4 avril et 27 juillet 2010 auxquels l'employeur n'a pas apporté de réponse dont il puisse justifier, du non-paiement de son temps de pause et de repas assimilable, selon elle, à un temps de travail effectif car elle devait assurer en permanence la surveillance de nuit des personnes hospitalisées ou hébergées, de sorte que, non seulement il ne lui aurait pas été permis de recouvrer sa liberté d'action et de mouvement durant son heure de pause, mais encore que sa charge réelle de travail l'obligeait à travailler 11 heures d'affilée payées 10.
Le non-paiement de ce temps de pause s'étant poursuivi à l'identique jusqu'au jour de cette démission, ce reproche restait actuel dans l'esprit de son auteure et était de nature à vicier sa volonté, peu importe que l'intéressée a attendu huit mois pour exercer son droit de repentir par le biais de la présente action en justice ; la cour, en conséquence, reçoit son action tendant à faire juger que la rupture de son contrat de travail s'analyse en une prise d'acte légitime.
Sur le bien-fondé de cette action, la cour rappelle qu'au plan réglementaire les agents de service hospitalier sont chargés de l'entretien et de l'hygiène des locaux de soins et qu'ils participent aux tâches permettant d'assurer le confort des malades ; en revanche, ils ne participent pas aux soins des malades et des personnes hospitalisées.
Mme Y... dépendait des services généraux de l'EHPAD, comme l'indiquent ses bulletins de salaire, et elle verse aux débats sa fiche de poste d' agent de services de soins (pièce 12) à l'examen de laquelle il résulte que si l'employeur prévoyait effectivement l'exécution de tâches relevant exclusivement de ses compétences, telles que vider les poubelles - laver et désinfecter les tables et les chaises - laver et désinfecter le couloir - descendre le linge sale en laverie -, cet employeur lui assignait également des tâches pour lesquelles elle n'avait pas la qualification requise, telles que faire prendre les médicaments de nuit - mise de couche - change des résidents - noter les selles dans le classeur SUIVI NURSING - faire manger les résidents dépendants (sans la présence d'une aide-soignante) - transmission ciblées écrites dans les dossiers des résidents - prise de connaissance des divers documents et dossiers disponibles à l'infirmerie - ; d'où il sera retenu que la salariée accomplissait chaque nuit ses fonctions propres et des fonctions normalement dévolues à une aide-soignante.
Dans ces conditions, Mme Y..., à raison, se plaint d'avoir été continuellement dérangée durant son heure de pause car elle exécutait ces multiples tâches de travail qui l'absorbait totalement et l'empêchait d'ignorer entre 1h.30 et 2 h.30 les contraintes liées au suivi des 38 personnes confiées à sa seule surveillance.
Lorsque, par exemple, le conseil de l'employeur affirme en page 10 de ses écritures, en caractères gras et soulignés, que les résidents dorment durant la nuit, insinuant que la salariée bénéficiait ipso facto de larges plages de repos durant son service, cette affirmation est contredite par la fiche de poste susmentionnée qui indique qu'entre 2h.30 et 3h.30 il lui appartenait d'assurer la gestion de certains patients qui déambulent, ce qui démontre que tous les patients ne passent pas une nuit de sommeil tranquille, ce qui relève du simple bon sens, et que, si un ou plusieurs patients déambulaient durant son temps de pause, la salariée était contrainte de le ou les prendre en charge.
La salariée achève sa démonstration en versant au dossier les attestations crédibles de collègues de travail, A... et B..., la première indiquant que les trois soignants de nuit travaillaient sur une plage horaire de 11h payées 10h, le second indiquant que l'heure qui n'était pas payée, servait à la base de 'pause' mais régulièrement nous étions obligés de nous déplacer dans les services pour répondre aux sonnettes ou effectuer les surveillance médicales.

Du tout il résulte que l'employeur n'apporte pas la preuve qui lui incombe du respect de son temps de pause et de repas.
La cour, infirmant le jugement soumis à sa censure, dira que ce manquement grave et répété de l'employeur, qui a eu pour conséquences de priver la salariée du règlement de l'intégralité de son salaire, justifie la requalification de la démission de Mme Y... en une prise d'acte ouvrant droit au paiement d'heures supplémentaires à hauteur des sommes réclamées non sérieusement contestables à l'examen de son décompte, très précis, qui applique légitimement le doublement conventionnel des majorations de salaire liées à l'accomplissement des heures supplémentaires de nuit.
Sur le travail dissimulé, la cour relève que l'employeur savait depuis les deux courriers que sa salariée lui avaient adressés dès l'année 2010 qu'une heure supplémentaire de travail effectif n'était pas payée à chacun de ses services de nuit ; qu'il a manifesté sa volonté de dissimulation en persistant à indiquer sur ses bulletins de salaire l'accomplissement chaque mois de 151 h. 67 de travail ; conséquemment la cour fera application de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail qui répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que, sur la base d'un salaire brut mensuel de 1 740 euros, Mme Y... recevra une indemnité de 10 440 euros à ce titre.
La rupture illégitime du contrat de travail est source d'un préjudice certain ; âgée de 39 ans au jour de la rupture de son contrat de travail, Mme Y... a perdu un salaire brut de euros par mois, en l'état d'une ancienneté de 3 ans au sein d'une entreprise occupant habituellement plus de 11 salariés ; l'intéressée ne disant rien de son devenir professionnelle après sa démission, la cour lui allouera une indemnité représentant 6 mois de salaire, soit la somme de 10 440 euros.
Sur la demande en paiement d'un reliquat de congés payés, représentant 2 475 euros, le conseil de la salariée demande à la cour de constater que l'association Le Refuge des cheminots n'a ni maintenu son salaire durant ses congés payés ni fait application de la règle du 10ème ; son contradicteur de répliquer, sans plus de démonstration, que la salariée a été remplie de ses droits.
Il résulte à l'examen de ses bulletins de salaire édités pour les mois de janvier et avril 2012 que l'employeur a compensé, sans explication de sa part, l'intitulé Indemnités de Congés Payés par un intitulé Absence pour Congés Payés, le tout à hauteur de la somme de 763,54 euros restant due à la salariée ; pour le surplus, contrairement à son affirmation, son salaire fut maintenu durant ses périodes de congés comme en font foi le fiches de paie dont la cour dispose.
L'employeur supportera les entiers dépens » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le moyen relatif au paiement des temps de pause entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que pour condamner l'employeur à payer une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever que la salariée s'était plainte du non paiement de ses temps de pause dès 2010 et que l'employeur avait persisté à ne pas mentionner les heures correspondantes sur ses bulletins de salaire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé une volonté dissimulatrice, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement, d'AVOIR condamné l'association Le Refuge des cheminots à verser à Mme Y... la somme de 763,54 euros en rappel de congés payés, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens, et d'AVOIR condamné l'association Le Refuge des cheminots à verser 3 000 euros à Mme Y... en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Contestant avoir été à même de prendre son temps de pause durant son service de nuit au sein de cet établissement d'hébergement pour personnes âgées et dépendantes (EHPAD), en sa qualité d'agent de services de soins de nuit, Mme Y... réclame la contrepartie d'une heure supplémentaire de travail pour chaque nuit de prise de service, représentant une créance de 9 061,62 euros et 906,16 euros au titre des congés payés afférents , plus une créance de 10 440 euros pour travail dissimulé ; que la salariée invoque également une créance de congés payés d'un montant de 2 475 euros ; fort de son droit de créance, cette salariée demande à la cour de juger que sa démission produira les effets d'une prise d'acte pour lui allouer une indemnité de 12 256 euros du chef de la rupture illégitime de son contrat de travail, sans préjudice de l'allocation de 3 000 euros pour ses frais irrépétibles.
(
) Mme Y... a démissionné de son emploi par une lettre simple du 3 juillet 2012, ne contenant aucune réserve, mais cette salariée s'était plainte auprès de sa direction, par courriers des 4 avril et 27 juillet 2010 auxquels l'employeur n'a pas apporté de réponse dont il puisse justifier, du non-paiement de son temps de pause et de repas assimilable, selon elle, à un temps de travail effectif car elle devait assurer en permanence la surveillance de nuit des personnes hospitalisées ou hébergées, de sorte que, non seulement il ne lui aurait pas été permis de recouvrer sa liberté d'action et de mouvement durant son heure de pause, mais encore que sa charge réelle de travail l'obligeait à travailler 11 heures d'affilée payées 10.
Le non-paiement de ce temps de pause s'étant poursuivi à l'identique jusqu'au jour de cette démission, ce reproche restait actuel dans l'esprit de son auteure et était de nature à vicier sa volonté, peu importe que l'intéressée a attendu huit mois pour exercer son droit de repentir par le biais de la présente action en justice ; la cour, en conséquence, reçoit son action tendant à faire juger que la rupture de son contrat de travail s'analyse en une prise d'acte légitime.
Sur le bien-fondé de cette action, la cour rappelle qu'au plan réglementaire les agents de service hospitalier sont chargés de l'entretien et de l'hygiène des locaux de soins et qu'ils participent aux tâches permettant d'assurer le confort des malades ; en revanche, ils ne participent pas aux soins des malades et des personnes hospitalisées.
Mme Y... dépendait des services généraux de l'EHPAD, comme l'indiquent ses bulletins de salaire, et elle verse aux débats sa fiche de poste d' agent de services de soins (pièce 12) à l'examen de laquelle il résulte que si l'employeur prévoyait effectivement l'exécution de tâches relevant exclusivement de ses compétences, telles que vider les poubelles - laver et désinfecter les tables et les chaises - laver et désinfecter le couloir - descendre le linge sale en laverie -, cet employeur lui assignait également des tâches pour lesquelles elle n'avait pas la qualification requise, telles que faire prendre les médicaments de nuit - mise de couche - change des résidents - noter les selles dans le classeur SUIVI NURSING - faire manger les résidents dépendants (sans la présence d'une aide-soignante) - transmission ciblées écrites dans les dossiers des résidents - prise de connaissance des divers documents et dossiers disponibles à l'infirmerie - ; d'où il sera retenu que la salariée accomplissait chaque nuit ses fonctions propres et des fonctions normalement dévolues à une aide-soignante.
Dans ces conditions, Mme Y..., à raison, se plaint d'avoir été continuellement dérangée durant son heure de pause car elle exécutait ces multiples tâches de travail qui l'absorbait totalement et l'empêchait d'ignorer entre 1h.30 et 2 h.30 les contraintes liées au suivi des 38 personnes confiées à sa seule surveillance.
Lorsque, par exemple, le conseil de l'employeur affirme en page 10 de ses écritures, en caractères gras et soulignés, que les résidents dorment durant la nuit, insinuant que la salariée bénéficiait ipso facto de larges plages de repos durant son service, cette affirmation est contredite par la fiche de poste susmentionnée qui indique qu'entre 2h.30 et 3h.30 il lui appartenait d'assurer la gestion de certains patients qui déambulent, ce qui démontre que tous les patients ne passent pas une nuit de sommeil tranquille, ce qui relève du simple bon sens, et que, si un ou plusieurs patients déambulaient durant son temps de pause, la salariée était contrainte de le ou les prendre en charge.

La salariée achève sa démonstration en versant au dossier les attestations crédibles de collègues de travail, A... et B..., la première indiquant que les trois soignants de nuit travaillaient sur une plage horaire de 11h payées 10h, le second indiquant que l'heure qui n'était pas payée, servait à la base de 'pause' mais régulièrement nous étions obligés de nous déplacer dans les services pour répondre aux sonnettes ou effectuer les surveillance médicales.
Du tout il résulte que l'employeur n'apporte pas la preuve qui lui incombe du respect de son temps de pause et de repas.
La cour, infirmant le jugement soumis à sa censure, dira que ce manquement grave et répété de l'employeur, qui a eu pour conséquences de priver la salariée du règlement de l'intégralité de son salaire, justifie la requalification de la démission de Mme Y... en une prise d'acte ouvrant droit au paiement d'heures supplémentaires à hauteur des sommes réclamées non sérieusement contestables à l'examen de son décompte, très précis, qui applique légitimement le doublement conventionnel des majorations de salaire liées à l'accomplissement des heures supplémentaires de nuit.
Sur le travail dissimulé, la cour relève que l'employeur savait depuis les deux courriers que sa salariée lui avaient adressés dès l'année 2010 qu'une heure supplémentaire de travail effectif n'était pas payée à chacun de ses services de nuit ; qu'il a manifesté sa volonté de dissimulation en persistant à indiquer sur ses bulletins de salaire l'accomplissement chaque mois de 151 h. 67 de travail ; conséquemment la cour fera application de l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail qui répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que, sur la base d'un salaire brut mensuel de 1 740 euros, Mme Y... recevra une indemnité de 10 440 euros à ce titre.
La rupture illégitime du contrat de travail est source d'un préjudice certain ; âgée de 39 ans au jour de la rupture de son contrat de travail, Mme Y... a perdu un salaire brut de euros par mois, en l'état d'une ancienneté de 3 ans au sein d'une entreprise occupant habituellement plus de 11 salariés ; l'intéressée ne disant rien de son devenir professionnelle après sa démission, la cour lui allouera une indemnité représentant 6 mois de salaire, soit la somme de 10 440 euros.
Sur la demande en paiement d'un reliquat de congés payés, représentant 2 475 euros, le conseil de la salariée demande à la cour de constater que l'association Le Refuge des cheminots n'a ni maintenu son salaire durant ses congés payés ni fait application de la règle du 10ème ; son contradicteur de répliquer, sans plus de démonstration, que la salariée a été remplie de ses droits.
Il résulte à l'examen de ses bulletins de salaire édités pour les mois de