Cour de Cassation · soc — 28 mars 2018

SOC.

MF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 28 mars 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10401 F

Pourvoi n° S 16-21.124







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Abdoulaye Y..., domicilié [...]                                        ,

contre l'arrêt rendu le 24 mai 2016 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant à la société Compass Group France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                                        ,

défenderesse à la cassation ;

La société Compass Groupe France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 27 février 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Compass Group France ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code du procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y... (demandeur au pourvoi principal).

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que M. Y... ne pouvait bénéficier de l'augmentation de salaire prévue par l'accord d'entreprise du 29 juin 2007 pour les salariés employés par la société à compter du 1er avril 2007 et de l'avoir, en conséquence, débouté de sa demande de rappel de salaire de base d'un montant de 1 864,44 € et les congés payés afférents d'avril 2007 à mars 2016,

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur l'application de l'augmentation de salaire à compter du 1er avril 2007M. Y... soutient qu'en tant que salarié statut employé de la société COMPASS GROUP FRANCE à compter du 1er avril 2007, il doit bénéficier de l'augmentation de salaire de 1 % prévue par l'accord d'entreprise de la société COMPASS GROUP FRANCE en date du 29 juin 2007 pour les salariés employés par la société à compter du 1er avril 2007. La société COMPASS GROUP FRANCE, considérant que le contrat de travail de M. Y... n'a été transféré qu'à compter du 4 mai 2007, date à laquelle la décision d'autorisation de son transfert a été notifiée à la société SODEXHO, elle estime que M. Y... ne peut bénéficier de l'augmentation de salaire conditionné par une présence dans l'entreprise au 1er avril 2007. En tout état de cause, elle fait valoir que dans son arrêt de référé du 16 juin 2009 la cour d'appel a dit qu'aucun salarié travaillant dans le restaurant n'a pu devenir salarié de la société COMPASS GROUP FRANCE avant le 2 avril 2007, date du transfert du marché. Or, en application de l'article L.2414-1 du code du travail, le contrat de travail du salarié protégé ne peut être transféré à l'entreprise cessionnaire qu'à compter de l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, qui en l'espèce n'est intervenue que le 3 mai 2007, avec notification le 4 mai. Aucune rétroactivité de ce transfert n'est légalement prévue. C'est ainsi que malgré l'erreur faite par la société COMPASS GROUP FRANCE cessionnaire concernant la date du transfert du contrat de travail de M. Y..., fixée au 1er avril 2007 dans l'avenant signé par la société mais non par le salarié, il y a lieu de ne prendre en compte que la date du 4 mai correspondant à la notification de la décision d'autorisation de l'inspecteur du travail. La cour confirmera donc le jugement selon lequel M. Y... ne pouvait bénéficier de l'augmentation de salaire susvisée, n'étant pas salarié de la société COMPASS GROUP FRANCE au 1er avril 2007.

AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, M. Y..., salarié de la SAS SODEXHO, était affecté en qualité de cuisinier au restaurant d'entreprise de la Caisse Nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS) ; que celle-ci a dénoncé son contrat avec SODEXHO et a confié la gestion du restaurant à la SAS COMPAS S GROUP FRANCE par marché n° II/7/2006/MA/143 notifié au nouveau titulaire le 2 avril 2007 ; suivant la jurisprudence constante de la Cour de Cassation depuis des arrêts rendus en Assemblée plénière le 15 novembre 1985, l'article L.1224-1 relatif aux conséquences d'une modification de la situation juridique de l'employeur n'est pas applicable en cas de perte d'un marché ; que dans certaines professions particulièrement concernées, les partenaires sociaux ont conclu des accords garantissant, à certaines conditions, le maintien de tout ou partie des contrats en cours en cas de changement de prestataire de services ; que tel est le cas de l'avenant n° 3 du 26 février 1986 à la convention collective du personnel des entreprises de restauration de collectivités, étendu par arrêté du 6 juin 1986 ; M. Y... étant délégué du personnel titulaire, la SAS SODEXHO ENTREPRISES a, par lettre du 15 mars 2007, demandé à l'inspectrice du travail d'autoriser son transfert, ainsi que celui de la déléguée du personnel suppléante, au sein de la société reprenant le marché ; que son transfert a été autorisé par décision du 3 mai 2007, notifiée à la SAS SODEXHO qui l'a reçue le 4 mai et communiquée le 14 mai 2007 à la SAS COMPASS GROUP FRANCE ; SUR L'APPLICATION DE L'ACCORD D'AUGMENTATION SALARIALE : un "protocole d'accord U.E.S. COMPASS GROUP FRANCE portant sur les salaires et diverses mesures sociales 2007", signé entre les partenaires sociaux le 29 juin 2007, prévoit une "augmentation de l'ensemble des salaires de base des salariés de statut employé de 1 % à compter du 1er avril 2007" ; la SAS COMPASS GROUP FRANCE refuse d'appliquer cette augmentation à M. Y... aux motifs : - que le marché de restauration du restaurant d'entreprise de la CNAMTS lui a été confié par contrat notifié le 2 avril 2007, - que suivant l'article 4.2 du cahier des clauses administratives particulières en date du 27 novembre 2006, partie intégrante du contrat de marché, ses prestations ont débuté à compter du 2 avril 2007, - que le contrat de travail de M. Y... ne pouvait donc lui être transféré avant le 2 avril 2007, - que suivant la circulaire d'application de l'avenant n° 3 et de ses avenants, éditée par le Syndicat National de la Restauration Collective (SNRC) et reprenant les positions validées lors de son assemblée générale du 11 février 2004, "la date de la reprise du personnel est la date de prise d'effet du contrat, c'est-à-dire le premier jour d'activité, totale ou partielle, du marché", - qu'en outre, M. Y... étant salarié protégé, son contrat de travail ne pouvait être transféré qu'après la décision de l'inspecteur du travail autorisant le transfert, rendue le 3 mai 2007, - que pour toutes ces raisons il n'était pas son salarié le 1er avril 2007 et ne peut donc bénéficier de l'augmentation intervenue à cette date au profit des salariés du groupe ayant le statut d'employés ; M. Y... revendique l'application de l'augmentation prévue par cet accord en faisant valoir qu'il est salarié de la SAS COMPASS GROUP FRANCE depuis le 1er avril 2007 ; qu'il a travaillé sans interruption dans le restaurant pour le compte de la SAS SODEXHO jusqu'au 31 mars 2007, et à compter du dimanche 1er avril pour la SAS COMPASS GROUP FRANCE qui, suivant la pratique lors des reprises de marché, a profité du week-end pour mettre en place sa signalétique et son système de gestion (caisses et informatique) afin que tout soit prêt le lundi matin 2 avril, en faisant une demande spéciale pour avoir accès aux locaux normalement fermés le dimanche ; qu'il a été payé intégralement pour le mois d'avril 2007 ; que la date du 1er avril est mentionnée : - comme date d'entrée à COMPASS GROUP sur l'avenant à son contrat de travail que son nouvel employeur lui a remis le 2 avril 2007, - comme date de reprise du marché CNAMTS dans la lettre que lui a adressée la SAS SODEXHO pour l'informer du transfert de son contrat de travail à cette date ; - aux termes de l'article L.2421-9 du code du travail, "lorsque l'inspecteur du travail est saisi d'une demande d'autorisation de transfert, en application de l'article L.2414-1, à l'occasion d'un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, il s'assure que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire. Si l'autorisation de transfert est refusée, l'employeur propose au salarié un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l'entreprise" ; que la protection des représentants du personnel conduit ainsi à déroger, en cas de transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, au caractère automatique du transfert des contrats de travail au nouvel employeur, puisqu'il devra être autorisé au préalable par l'inspecteur du travail ; comme l'a jugé la Cour de Cassation, l'article L.2421-9 suivant lequel, lorsqu'un représentant du personnel est compris dans un transfert partiel d'entreprise, son transfert est soumis à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail "énonce un principe général applicable non seulement lorsque les conditions de l'article L.122-12 [L.1224-1, recodifié] sont réunies, mais aussi lorsque le salarié est transféré en exécution d'un accord collectif, en cas de perte d'un marché"', la demande d'autorisation de transfert prévue à l'article L. 2421-9 est adressée à l'inspecteur du travail par lettre recommandée avec avis de réception quinze jours avant la date arrêtée pour le transfert (article R.2421-17 du code du travail), et que celui-ci prend sa décision conformément aux dispositions de l'article R.2421-11, après enquête contradictoire, dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la demande d'autorisation, délai prolongé si les nécessités de l'enquête le justifient ; comme elle l'indique dans sa demande d'autorisation de transfert datée du 15 mars 2007, la SAS SODEXHO n'a été informée que le 9 mars de la dénonciation du marché la liant à la CNAMTS et n'a eu connaissance que le 13 mars de l'identité du repreneur (qu'elle mentionne d'ailleurs de manière erronée, "EUREST" n'étant que la marque utilisée par la SAS COMPASS GROUP FRANCE pour ses prestations de restauration auprès des entreprises et des administrations) ; que de ce fait, en informant M. Y..., par lettre recommandée avec avis de réception du même jour, du transfert de son contrat de travail à la société reprenant le marché, elle lui a précisé que la demande d'autorisation faite à l'inspecteur du travail risquait "de décaler la date du transfert" ; que dans sa lettre adressée le 15 mars 2007 au repreneur, l'informant de la situation spécifique des deux délégués du personnel et rappelant que "le transfert de leur contrat de travail n'interviendra qu'après l'autorisation de l'inspection du travail dont nous vous tiendrons strictement informés", elle proposait pour pallier les inconvénients de ce report "la mise en place d'une convention tripartite afin de permettre à ces deux salariés de prendre leur poste de travail pour la période précédant la notification de la décision de l'inspection du travail" ; le transfert effectué sans autorisation préalable de l'inspecteur du travail est entaché de nullité ; que lorsque l'autorisation administrative de transfert est accordée, elle entraîne le transfert de plein droit du contrat ; que comme l'a jugé le Conseil d'Etat, "l'autorisation de transfert du contrat de travail d'un salarié protégé entraîne de plein droit ce transfert à compter de la date de notification de la décision de l'administration" (C.E. 27 juin 2005 n° 277048) ; l'autorisation administrative, condition suspensive du transfert, n'a d'effet que pour l'avenir et ne rétroagit pas à la date de reprise du marché ; que l'inspecteur du travail mentionne parmi les motifs de sa décision du 3 mai 2007 le fait que "la gestion du service de restauration de cet établissement a été confiée à la société EUREST à compter du 1er avril 2007", mais n'en tire pas de conséquences quant à la date de transfert effectif du contrat ; que la non-rétroactivité de la décision autorisant le transfert résulte non seulement de la jurisprudence du Conseil d'Etat et, implicitement, des décisions de la Cour de Cassation qui exigent à peine de nullité du transfert une autorisation administrative "préalable", mais des dispositions conventionnelles applicables, puisque d'après la circulaire d'application de l'avenant n° 3 et de ses avenants, éditée par le Syndicat National de la Restauration Collective (SNRC) et reprenant les positions validées lors de son assemblée générale du 11 février 2004, en cas de transfert d'un salarié protégé : "Le cédant fait la demande d'autorisation de transfert. La date du transfert est la date d'autorisation de l'inspecteur du travail. Dans l'hypothèse où l'inspecteur du travail estime ne pas avoir à se prononcer, la lettre de réponse vaut date du transfert" ; la SAS COMPASS GROUP FRANCE n'a fait aucune observation sur le rappel de la SAS SODEXHO concernant le report du transfert de M. Y... et de Mme A... après la décision d'autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'ainsi jusqu'à cette décision, intervenue le 3 mai 2007, M. Y... restait salarié de la SAS SODEXHO et que la poursuite de son travail au restaurant d'entreprise de la CNAMTS ne pouvait se faire que dans le cadre d'une mise à disposition ; en conséquence que, comme l'affirme la SAS COMPASS GROUP FRANCE, la remise à M. Y..., comme à ses collègues non titulaires d'un mandat de représentant du personnel, d'un projet d'avenant de reprise prenant effet le 1er avril 2007 (qu'il a au demeurant refusé de signer) et d'un bulletin de paie pour le mois d'avril résulte d'une erreur, laquelle conformément à la jurisprudence n'est pas créatrice de droits (Soc. 10 mai 1979 n° 78-40296) ; comme l'a relevé la cour d'appel de Versailles statuant en référé le 16 juin 2009, "l'accord salarial signé le 29 juin 2007 concerne les salariés présents au service des employeurs formant l'unité économique et sociale au 1er avril 2007, sans exception notamment au profit de tout salarié nouveau à compter d'une date postérieure" ; que si M. Y... revendique son appartenance à la SAS COMPASS GROUP FRANCE dès le 1er avril 2007, il ne conteste pas que le bénéfice de l'augmentation de 1 % prévue par le protocole d'accord salarial du 29 juin 2007 était réservé aux employés présents à cette date ; il y a lieu en conséquence de rejeter sa demande de rappel de salaire au titre de cette augmentation ;

1° - ALORS QUE les juges du fond doivent respecter l'objet du litige, tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties ; que dans ses conclusions d'appel, M. Y... n'a pas contesté la règle selon laquelle le transfert du contrat de travail du salarié protégé ne peut intervenir qu'à compter de l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, mais a soutenu que son employeur avait en l'espèce violé cette règle en lui imposant le transfert de son contrat dès le 1er avril 2007, avant d'avoir cette autorisation, et qu'il ne pouvait se prévaloir de sa propre faute pour faire obstacle à ce que soit appliqué au salarié une augmentation prévue pour être appliquée à compter du 1er avril 2007; que pour débouter M. Y... de sa demande, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer que le contrat de travail du salarié ne pouvant être transféré à l'entreprise cessionnaire qu'à compter de l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, il y avait lieu de ne prendre en compte que la date du 4 mai correspondant à la date de notification de la décision de l'inspecteur du travail, celle du 1er avril 2007 indiquée dans l'avenant l'ayant donc été par erreur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2° - ALORS QUE, si le contrat de travail d'un salarié protégé ne peut être transféré qu'à compter de l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail, l'employeur qui a imposé ce transfert au salarié avant l'obtention de cette autorisation ne saurait ensuite de l'irrégularité qu'il a ainsi lui-même commise ; que pour débouter M. Y... de sa demande, la cour d'appel a affirmé, par motifs propres et adoptés, que malgré l'erreur faite par la société Compass Group France cessionnaire concernant la date du transfert du contrat de travail fixée au 1er avril 2007, il y avait lieu de ne prendre en compte que la date du 4 mai correspondant à la date de notification de la décision d'autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'en statuant ainsi, après avoir elle-même relevé que M. Y... avait continué à travailler au 1er avril 2007 pour la société Compass Group France, que celle-ci lui avait proposé un avenant de reprise à cette même date, qu'elle lui avait adressé ses bulletins de paie à partir d'avril 2007, la cour d'appel a, par le refus de tirer les conséquences qui s'imposaient de ses propres constatations, violé l'avenant n° 3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataires de services de la convention collective du personnel des entreprises de restauration collectivités du 20 juin 1983, ensemble l'article 1.3 du protocole d'entreprise du 29 juin 2007 de la société Compass Group France ;

3° - ALORS QUE la cour d'appel a également relevé, par motifs adoptés, que dans sa lettre du 15 mars 2007, la société Sodexho indiquait à la société Compass Group France que « le transfert de leur contrat de travail n'interviendra qu'après l'autorisation de l'inspection du travail
» et lui proposait, pour pallier les inconvénients de ce report, « la mise en place d'une convention tripartite afin de permettre à ces deux salariés de prendre leur poste de travail pour la période précédant la notification de la décision de l'inspection du travail » ; que pour débouter M. Y... de ses demandes, la cour d'appel a affirmé que la société Compass Group France n'a fait aucune observation sur le rappel de la société Sodexho concernant le report du transfert de M. Y..., de sorte que jusqu'à la décision du 3 mai 2007, M. Y... restait salarié de la Société Sodexho et que la poursuite de son travail au restaurant d'entreprise de la Cnamts ne pouvait se faire que dans le cadre d'une mise à disposition ; qu'en statuant ainsi, après avoir elle-même constaté l'absence de conclusion de convention tripartite, ce dont il résultait que le transfert du contrat avait été imposé à M. Y..., la cour d'appel, en refusant de tirer les conséquences qui s'imposaient de ses propres constatations, a de nouveau violé l'avenant n° 3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataires de services de la convention collective du personnel des entreprises de restauration collectivités du 20 juin 1983, ensemble l'article 1.3 du protocole d'entreprise du 29 juin 2007 de la société Compass Group France ;

4° - ALORS en tout état de cause QUE l'article 1.3 du protocole d'accord d'entreprise du 29 juin 2007 de la société Compass Group France dispose une « Augmentation de l'ensemble des salaires de base des salariés de statut employés de 1 % à compter du 1er avril 2007
» ; que pour débouter M. Y... de l'augmentation de salaire en résultant, la cour d'appel a aussi affirmé, par motifs propres et adoptés, que M. Y... n'était pas salarié de la société Compass Group France au 1er avril 2007 ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que M. Y... avait travaillé pour le compte de la société Compass Group France dès le 1er avril 2007 et qu'il était salarié de cette société au 29 juin 2007, la cour d'appel a ajouté au texte une condition de présence dans les effectifs de la société au 1er avril 2007 et a donc violé l'article 1.3 du protocole d'entreprise du 29 juin 2007 de la société Compass Group France.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. Y... n'avait droit à aucune demande de rappel de salaire et, en particulier, de l'avoir ainsi débouté de sa demande visant à condamner la société Compass Group France à lui payer un rappel de salaire de base de 615,25 € bruts et les congés payés afférents pour la période d'avril 2007 à mars 2016, en conséquence de la baisse de rémunération qui lui a été imposée du fait de la réduction de son taux horaire,

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur l'absence de maintien de sa rémunération de base et de sa prime d'ancienneté ; La rémunération contractuelle constituant un élément essentiel du contrat de travail ne peut être modifiée, ni dans son montant ni dans sa structure, sans l'accord du salarié, y compris en cas de transfert du contrat de travail. En l'espèce l'avenant n° 3 de la convention collective nationale de la restauration de collectivités prévoit en son article 3.1 qu'en cas de transfert les salariés repris conservent chez le nouvel employeur la garantie globale de leurs avantages individuels, précisant que « le nouvel employeur s'engage à maintenir l'équivalence globale du revenu antérieurement perçu, dans être tenu de perpétuer les libellés de ses composantes et ses modalités de versement ... cette pratique pouvant éventuellement modifier le montant des salaires perçus mensuellement, le nouvel employeur veillera à atténuer dans la mesure du possible les incidences de ces variations ». M. Y... affirme que si son salaire de base n'a pas été modifié au moment de son transfert de la société SODEXHO à la société COMPASS GROUP FRANCE, en revanche son salaire horaire a diminué de 8,89 à 8,86 € du fait de l'augmentation de son temps de travail, de 151,10 h à 151,67 h, lui occasionnant une perte mensuelle de 5 € par mois sur son salaire de base et de 0,10 € sur sa prime d'ancienneté. (
). La société COMPASS GROUP FRANCE soutient ne pas avoir modifié le salaire de base ni le montant de sa rémunération globale, et estime que la différence de taux horaire provient des modalités d'application des 35h, qui sont différentes dans les deux sociétés, et qu'en application de l'article 3.2 de l'avenant n° 3 de la convention collective précitée, les accords collectifs du nouvel employeur se substituent à ceux du précédent employeur à compter du premier jour de reprise, M. Y... ne pouvant donc bénéficier de manière cumulative des avantages des deux statuts collectifs. II est avéré, et non contredit par société COMPASS GROUP FRANCE, que le salaire horaire de base de M. Y... a diminué à compter du 1er avril 2007, tandis que son temps de travail a augmenté, ce qui aboutit mathématiquement au maintien de son salaire de base antérieur mais pour un temps de travail plus important, ce qui constitue de manière indirecte une diminution, certes minime, de son salaire de base par rapport à sa situation antérieure chez la société SODEXHO,

et AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, SUR LE REGIME DES PRIMES ET AVANTAGES A L'OCCASION DU TRANSFERT : en cas de transfert d'une entité économique autonome régi par les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne sont en principe pas transmis au nouvel employeur, les conventions n'ayant d'effet qu'entre les parties contractantes en vertu du principe de l'effet relatif des contrats résultant de l'article 1165 du code civil ; afin d'atténuer les conséquences, pour les salariés transférés, de la mise en cause du statut conventionnel à l'occasion "notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité", l'article L.2261-14 du code du travail prescrit au nouvel employeur d'engager des négociations soit pour adapter les anciens textes aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour élaborer une nouvelle convention ou de nouveaux accords, suivant les dispositions applicables en cas de dénonciation d'un accord collectif ; que la convention ou l'accord antérieur continue à produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord de substitution ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis de 3 mois prévu par l'article L.2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure ; qu'à défaut de nouvelle convention ou de nouvel accord conclu dans le délai d'un an, les salariés conservent le bénéfice des avantages individuels acquis en application de la convention ou de l'accord mis en cause ; d'après la Cour de Cassation, l'article L.2261-14 du code du travail ne s'applique pas exclusivement en cas de "fusion, cession, scission ou changement d'activité", mais dans toute situation entraînant le transfert d'une entité économique autonome, critère d'application de l'article L.1224-1 du même code ; qu'en revanche, à l'occasion de la dénonciation d'un marché de nettoyage et de la reprise du chantier par la société SODEXHO, elle a jugé que la convention collective qui régissait la situation des salariés "n 'est opposable à un nouvel employeur non soumis à cette convention, dans les conditions prévues à l'article L. 132-8 [L. 2261-14 recodifié] du code du travail, que dans le cas où, par l'effet de l'article L. 122-12 alinéa 2 [L. 1224-1 recodifié] du même code, l'entité économique où travaillaient les salariés est transférée au nouvel employeur qui en poursuit l'exploitation", et " 'à elle seule l'exécution d'un marché de prestation de services par un nouveau titulaire ne réalise pas le transfert d'une entité économique constituée d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et dont l'activité économique est maintenue" (Soc. 30 mai 2001 n° 99-43838) ; que cet arrêt a été rendu au visa des anciens articles L.132-8 et L.122-12 alinéa 2 du code du travail et de l'accord du 29 mars 1990, étendu par arrêté du 6 juin 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire dans le secteur des entreprises de propreté, accord répondant aux mêmes fins et comportant des dispositions comparables à celles de l'avenant n° 3 du 26 février 1986 à la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration collective ; en conséquence que l'article L.2261-14 du code du travail ne s'applique pas aux salariés dont le contrat de travail a été transféré au nouveau prestataire d'un marché, non par l'effet des dispositions légales de l'article L. 1224-1, mais en vertu d'un accord collectif de branche régissant les modalités et les conséquences de telles situations, seules les dispositions conventionnelles ayant alors vocation à s'appliquer ; dans le secteur de la restauration collective, l'article 3.2 "avantages collectifs" de l'avenant n° 3 susvisé dispose que "lorsqu'ils existent, ce sont les accords collectifs et régimes de retraite et de prévoyance du nouvel employeur qui se substituent à ceux du précédent employeur dès le premier jour de la reprisé"', en ce qui concerne les avantages individuels, il est prévu à l'article 3.1 : "Les salariés repris conservent chez le nouvel employeur la garantie globale de leurs avantages individuels tels qu'ils ressortent d'un contrat de travail ou de leurs bulletins de salaire habituels. Pour chaque salarié repris, il est établi un avenant écrit à son contrat de travail portant notamment sur les points suivants : [...] b) Revenus : le nouvel employeur s'engage à maintenir l'équivalence globale du revenu antérieurement perçu sans être tenu de perpétuer les libellés de ses composantes et ses modalités de versement, compte tenu de la très grande variété de situations pratiquées chez les employeurs précédents dans la composition des revenus. Cette pratique pouvant éventuellement modifier le montant des salaires perçus mensuellement, le nouvel employeur veillera à atténuer dans la mesure du possible les incidences de ces variations. Il est entendu qu'un salarié repris ne peut percevoir chez le nouvel employeur un revenu annuel de reprise, calculé à la date du transfert, qui serait inférieur : - d'une part, au revenu de comparaison, - d'autre part, au revenu minimum de sa qualification chez le nouvel employeur. Le revenu de comparaison se définit comme le revenu annuel perçu chez l'employeur précédent, calculé à la date de la reprise en additionnant tous les éléments de rémunération, c'est-à-dire : le salaire minimum mensuel multiplié par le nombre de mois de versement auquel s'ajoutent les primes permanentes, les primes non mensuelles proratisées, prime d'ancienneté et éventuellement la valorisation d'avantages acquis à titre individuel" ; la DRH produit un tableau en deux colonnes des différents éléments de la rémunération annuelle de reprise de M. Y... chez COMPAS S GROUP FRANCE et du "revenu de comparaison" perçu chez SODEXHO ; que le salaire de base mensuel (1.343,04 €) et annuel (17.459,52 € sur 13 mois) est identique ; que la prime d'ancienneté chez COMPASS GROUP FRANCE, au taux de 2 % du salaire de base, est de 26,86 € par mois et de 322,33 € pour l'année (x 12 mois) au lieu de (respectivement) 106,65 € et 1.386,45 € (x 13 mois) chez SODEXHO ; que pour pallier cette diminution, il a été créé un "complément prime d'ancienneté" d'un montant mensuel de 88,68 € et annuel (x 12 mois) de 1.064,16 € ; d'après M. Y..., il est rémunéré par COMPASS GROUP FRANCE, pour 151,67 heures mensuelles de travail, au même salaire de base que par SODEXHO pour 151,10 heures mensuelles de travail, ce qui entraîne une baisse de son taux horaire de 8,89 à 8,86 € et équivaut à une modification de sa rémunération contractuelle sans son accord ; la SAS COMPASS GROUP FRANCE fait valoir qu'il ne s'agit pas d'une augmentation de la durée de travail, mais d'une organisation différente au sein des deux entreprises en ce qui concerne les modalités de réduction du temps de travail dans le cadre de l'accord des 35 heures, qui ressort du statut collectif des salariés ; que si M. Y... a une durée hebdomadaires de travail supérieure de 8 mn à celle qu'il effectuait chez SODEXHO, il bénéficie en contrepartie d'un jour de RTT supplémentaire ; la durée légale du travail est de 35 heures hebdomadaires ou 151,67 heures mensuelles et non 151,10, ce qui rend vraisemblable le fait que la différence de 0,58 heure mensuelle corresponde à une répartition différente de la durée hebdomadaire de travail et des jours de RTT ; les dispositions de l'article 3.1 de l'avenant n° 3 sont respectées, le revenu annuel de reprise, calculé à la date du transfert, étant identique au revenu de comparaison, soit 18.846,01 €.

1° - ALORS, d'une part, QUE la rémunération contractuelle constituant un élément essentiel du contrat de travail, elle ne peut être modifiée, ni dans son montant, ni dans sa structure, sans l'accord du salarié, y compris en cas de transfert du contrat ; que la cour d'appel a relevé qu'il est avéré que le salaire horaire de base de M. Y... a diminué à compter du 1er avril 2007, tandis que son temps de travail a augmenté, ce qui constitue de manière indirecte une diminution, serait-elle minime, de son salaire de base par rapport à sa situation antérieure chez la société Sodexho ; qu'en déboutant néanmoins M. Y... de toutes ses demandes de rappel de salaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil ;

2° - ALORS, d'autre part, et si besoin était QUE l'accord collectif de branche applicable prévoit qu'en cas de changement de prestataire, « les salariés repris conserveront chez le nouvel employeur la garantie globale de leurs avantages individuels tels qu'ils ressortent d'un contrat de travail ou de leurs bulletins de salaire habituels. Pour chaque salarié repris, il est établi un avenant écrit à son contrat de travail portant notamment sur : (
) Le nouvel employeur s'engage à maintenir l'équivalence globale du revenu antérieurement perçu sans être tenu de perpétuer les libellés de ses composantes et ses modalités de versement
» ; que la cour d'appel a relevé que M. Y... avait subi une diminution de son salaire de base par rapport à sa situation antérieure au sein de la société Sodexho et constaté qu'il n'avait jamais signé l'avenant qui lui avait été proposé ; qu'en déboutant malgré tout M. Y... de toutes ses demandes de rappel de salaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a derechef violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 3 de l'avenant n° 3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataires de services de la convention collective du personnel des entreprises de restauration collectivités du 20 juin 1983.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la société Compass Group France avait pu modifier la structure de la rémunération de M. Y... relativement à sa prime d'ancienneté et, en conséquence, d'avoir débouté ce dernier de ses différentes demandes de rappel de salaires,

AUX MOTIFS PROPRES QUE, Il reproche à la société COMPASS GROUP FRANCE d'avoir créé un « complément de prime d'ancienneté », non conventionnel, dont la particularité est de baisser à chaque augmentation de la prime d'ancienneté. Enfin, il dit avoir perdu l'avantage acquis dans la société SODEXHO consistant à intégrer la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul du 13eme mois. La société COMPASS GROUP FRANCE soutient ne pas avoir modifié le salaire de base ni le montant de sa rémunération globale, et estime que la différence de taux horaire provient des modalités d'application des 35h, qui sont différentes dans les deux sociétés, et qu'en application de l'article 3.2 de l'avenant n° 3 de la convention collective précitée, les accords collectifs du nouvel employeur se substituent à ceux du précédent employeur à compter du premier jour de reprise, M. Y... ne pouvant donc bénéficier de manière cumulative des avantages des deux statuts collectifs. (
) Afin de maintenir la rémunération globale de M. Y..., du fait d'une prime d'ancienneté chez SODEXHO supérieure à celle chez COMPASS, la société COMPASS GROUP FRANCE a ajouté dans la structure de sa rémunération un complément de prime d'ancienneté, qui tient compte aussi de leur modalité de versement (sur 13 mois chez SODEXHO, alors que c'est sur 12 mois chez COMPASS), en majorant le montant mensuel de cette prime. Il est donc normal, comme l'indique la société, que ce complément de prime baisse au fur et à mesure du temps, car la prime d'ancienneté COMPASS augmente au fur et à mesure des augmentations du salaire de base au fil des années. Concernant l'intégration de la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul du 13cme mois, comme le pratiquait l'ancien employeur, le nouvel employeur n'est pas tenu par cette modalité liée à un accord collectif de SODEXHO, pour autant que la rémunération globale de M. Y... a été maintenue, conformément à l'avenant n° 3 de la convention collective précitée qui stipule que les accords collectifs du nouvel employeur se substituent à ceux du précédent employeur. Or, au vu du tableau produit par la société COMPASS GROUP FRANCE (pièce 14), il apparaît que la rémunération globale annuelle de M. Y... est maintenue à 18 846 €. Il convient en conséquence de débouter M. Y... de ses demandes, y compris de sa demande nouvelle de fixation à compter d'avril 2016 de son salaire de base à la somme de 1646,52 € qui en découle, et de confirmer le jugement,

et AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, par lettre du 13 août 2009, Mme Anna B..., inspectrice du travail de Bagneux, a attiré l'attention de la DRH sur la fréquence des réclamations portant sur les modalités de maintien des rémunérations à l'occasion de la reprise de marchés par COMPASS GROUP FRANCE ; que le personnel SODEXHO notamment se plaignait de "modifications importantes de la structure de la rémunération, quand bien même le montant de la rémunération sur 13 mois est maintenu"', qu'elle attirait l'attention de la société sur la nécessité d'obtenir l'accord du salarié pour toute modification du salaire mensuel de base (et non pour toute modification de la structure de la rémunération, suivant la lecture un peu rapide du demandeur), "le fait que le salaire annuel soit globalement maintenu lors de la reprise n '[ayant] pas pour effet d'enlever son caractère contractuel au salaire de base que perçoit le salarié" ; qu'en ce qui concerne les accessoires du salaire, sa seule observation concernait les primes versées, conformément aux accords d'entreprise, en fonction de l'emploi occupé (telles les primes de caisse), qui devaient être maintenues en cas de changement de fonction pour le montant pris en compte dans le revenu annuel de reprise, afin que le montant de la rémunération garantie au moment de la reprise ne soit pas diminué en cas de changement de fonction ultérieur ; l'inspecteur du travail de Paris (11 ème) avait précédemment interrogé la DRH, le 5 mars 2008, sur les raisons pour lesquelles, à l'occasion de la reprise du marché CNAMTS : les anciens salariés SODEXHO n'avaient pas bénéficié de l'augmentation de salaire "du mois de mai 2007", - leur prime d'ancienneté était décomposée sur le bulletin de paie en 2 mentions : "prime d'ancienneté" et "complément de prime d'ancienneté" ; qu'il lui a été répondu le 17 mars 2008 : - que la date de la reprise du restaurant étant le 2 avril 2007, et celle des augmentations barématiques le 1er avril, les salariés repris (particulièrement les deux représentants du personnel dont l'autorisation de transfert n'avait été notifiée que le 4 mai) n'avaient pu en bénéficier, mais qu'ils avaient bénéficié des augmentations ultérieures (juillet et octobre), - qu'il avait été fait application, pour les conditions salariales de la reprise, des dispositions de l'avenant n° 3 de la CCN avec maintien de la rémunération annuelle, ce maintien "s'accompagnant parfois de modifications de libellés sans que les variations mensuelles soient importantes", et que dans certains cas la rémunération annuelle avait été augmentée afin de respecter les minima en vigueur dans l'entreprise, les tableaux comparatifs spécifiques à chaque salarié concerné étant joints en annexe ; l'inspecteur du travail n'a pas émis d'observations après réception de ce courrier ; la DRH avait également répondu le 22 février 2008 à M. Henri C..., délégué syndical CFDT, notamment au sujet de l'augmentation du 1er avril 2007 et sur le fait que, le montant de la prime d'ancienneté des salariés repris n'étant pas conforme au pourcentage prévu dans les accords d'entreprise existants, "au moment de leur transfert, en application des dispositions conventionnelles, leur rémunération annuelle est restée inchangée, mais la composition de leur rémunération a été revue pour être adaptée à nos accords d'entreprise" ; Aux demandes exprimées par les délégués du personnel le 25 juin 2009 : "Nous demandons (M. Y... Abdoulaye et M. D... Gérard) l'intégration de la prime différentielle et de la prime complément d'ancienneté dans le salaire de base, à la date de la reprise de cet élément (le 1er avril 2007)" et le 12 novembre 2009 : "Les salariés de CGF de la CNAMTS, dont les salariés suivants, sont d'anciens salariés de SODEXHO. Ils avaient acquis leur 13eme mois et calculé comme suit : salaire de base + prime d'ancienneté. En conséquence et après lecture de leurs bulletins de paie d'octobre, il leur est dû leur 13eme mois : [...] Y... Abdoulaye =115,54 6", la direction a répondu le 12 novembre 2009 : "Au moment de la reprise, la rémunération annuelle acquise chez SODEXHO se composait du salaire de base et de la prime d'ancienneté, ces deux éléments étant versés chez SODEXHO sur 13 mois. La rémunération annuelle calculée chez notre prédécesseur a été maintenue, même si les modalités de versement ont été modifiées. En application de nos accords d'entreprise, la prime d'ancienneté chez COMPASS est versée sur 12 mois. Afin de compenser la disparition du versement de cette prime d'ancienneté sur 13 mois, nous avons majoré le salaire de base ou majoré les primes différentielles afin de maintenir la rémunération annuelle acquise. Pour prendre un exemple chiffré, verser 13 fois une prime d'ancienneté de 6 € revient au même que verser 12 fois une prime d'ancienneté de 6,50 €. Le total reste identique à 78 € même si les modalités de versement sont modifiées"' ; ni la "prime différentielle" versée à certains salariés par la SAS SODEXHO et maintenue à l'identique par la SAS COMPASS GROUP FRANCE, ni le "complément déprime d'ancienneté" correspondant au différentiel entre le montant de la prime d'ancienneté versée par SODEXHO et celui de la prime d'ancienneté calculée conformément aux accords d'entreprise de l'U.E.S. COMPASS GROUP FRANCE ne font partie des primes spécifiques dont M. Sylvain E..., président du comité d'entreprise, a communiqué l'intitulé et le montant au cours de la réunion du 28 mars 2008 (prime d'activité continue, prime de service minimum, prime de détachement, prime de caisse, prime de tournant, indemnité de nettoyage des tenues, indemnité de nettoyage pour les maîtres d'hôtel et les gérants) ; que cette liste concerne les primes forfaitaires versées aux salariés exerçant certaines fonctions ou constituant la contrepartie de contraintes spécifiques, dont ne fait pas partie, notamment, la prime d'ancienneté ; que les primes dites "différentielles" ou "complémentaires", non prévues spécifiquement par les accords d'entreprise, sont nées de la nécessité pour les employeurs, au fil des transferts de salariés à l'occasion d'une reprise de marché, d'adapter l'intitulé des divers éléments de rémunération de manière à maintenir "l'équivalence globale du revenu antérieurement perçu sans être tenu de perpétuer les libellés de ses composantes et ses modalités de versement, compte tenu de la très grande variété de situations pratiquées chez les employeurs précédents dans la composition des revenus", conformément aux prescriptions de l'avenant n° 3 à la convention collective ; chez SODEXHO, la prime d'ancienneté n'était pas intégrée au salaire de base ; que si M. Y... demande son intégration, c'est pour perpétuer les modalités d'évolution de sa rémunération, l'assiette de calcul des augmentations chez SODEXHO incluant non seulement le salaire brut de base, mais la totalité de la prime d'ancienneté, alors qu'au sein de la SAS COMPASS GROUP FRANCE elles sont calculées sur le salaire brut de base et la prime d'ancienneté proprement dite, le complément de prime d'ancienneté n'étant pas réévalué et diminuant à chaque augmentation de la prime d'ancienneté proprement dite ; que dans son tableau récapitulatif de rappel de salaire M. Y... calcule, mois par mois, la différence entre le revenu qu'il aurait perçu chez SODEXHO et celui versé par COMPASS GROUP, sans effectuer de comparaison globale faisant apparaître une baisse de son revenu annuel au-dessous du niveau du salaire de comparaison à la date de la reprise ; la garantie conventionnelle de maintien de l'équivalence globale du revenu annuel perçu à la date de la reprise n'implique pas la garantie d'une évolution de ce revenu identique à ce qu'elle aurait été chez l'ancien employeur, sans considération des modalités d'évolution salariale appliquées dans l'entreprise d'accueil ; M. Y... verse une attestation de M. William F..., délégué syndical central adjoint, suivant laquelle Mme Sandrine G..., DRH, a informé le 9 avril 2009 les délégués CFDT de l'intégration dans le salaire de base des primes différentielles et des compléments de prime d'ancienneté pour les salariés repris dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail, mesure dont ils ont pu constater l'application "pour certains établissements''' sur les bulletins de paie d'avril 2009 des salariés concernés ; que M. Jean-Luc H..., délégué du personnel de l'établissement THALES de Colombes, confirme "que tous les salariés anciennement SODEXHO jusqu'à fin mars 2008 et COMPASS/EUREST à partir d'avril 2008 ont vu intégrer dans leur salaire de base la prime de complément d'ancienneté créée par COMPASS/EUREST au moment de la reprise du marché à SODEXHO (avril 2008)", opération effectuée en avril 2009 "parallèlement à l'intégration de la prime différentielle chez certains salariés du restaurant" ; que d'après M. Y..., le refus d'intégrer dans son salaire de base le complément de prime d'ancienneté alors que d'autres salariés ont bénéficié de cette intégration présenterait un caractère discriminatoire ;

1° - ALORS, d'une part, QUE la structure de la rémunération contractuelle du salarié ne peut être modifiée sans son accord et que si, aux termes de l'accord de branche applicable, en cas de reprise du marché « Le nouvel employeur s'engage à maintenir l'équivalence globale du revenu antérieurement perçu sans être tenu de perpétuer les libellés de ses composantes et ses modalités de versement », c'est à la condition que soit intervenu un avenant signé par le salarié ; que pour débouter M. Y... de sa demande de rappel de salaire consécutive à la modification de la structure de sa rémunération relativement à sa prime d'ancienneté, la cour d'appel a affirmé que la société Compass Group France avait maintenu la rémunération globale de M. Y... en compensant la baisse de sa prime d'ancienneté par rapport à celle qu'il percevait chez Sodexho, par un complément de prime et il est donc normal que ce complément de prime baisse au fur et à mesure des augmentations du salaire de base ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que le salarié n'avait pas signé l'avenant et donc accepté cette modification, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 3 de l'avenant n° 3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataires de services de la convention collective du personnel des entreprises de restauration collectivités du 20 juin 1983.

2° - ALORS, d'autre part et en tout état de cause, QUE en cas de constatation d'une différence de traitement injustifiée en matière de rémunération, le juge doit rétablir l'égalité, c'est-à-dire accorder au salarié victime les rappels de salaire qui en résultent pour le passé, fixer sa rémunération pour l'avenir et condamner l'employeur à lui verser des dommages et intérêts en fonction des préjudices qu'il a subis ; qu'après avoir constaté que M. Y... avait été victime d'une différence de traitement injustifiée, et même d'une discrimination syndicale, par rapport à d'autres salariés, dont les contrats avaient aussi été transférés, mais qui avaient bénéficié à partir d'avril 2009 d'une intégration de leur complément de prime d'ancienneté à leur salaire de base, la cour d'appel a jugé qu'il convenait d'allouer à M. Y... 4 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation du principe d'égalité de traitement et 1 000,00 € en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination syndicale ; qu'en statuant ainsi, sans lui accorder les rappels de salaire auxquels il avait droit et sans fixer, comme elle y était invitée, le salaire de base de M. Y..., la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ;

3° - et ALORS, enfin et si besoin était QUE, l'article 3 de l'avenant n° 3 de la convention de branche applicable distingue « 1. Les avantages individuels » en précisant que « Les salariés repris conserveront chez le nouvel employeur la garantie globale de leurs avantages individuels tels qu'ils ressortent d'un contrat de travail ou de leurs bulletins de salaire habituels » et « 2. Avantages collectifs » en précisant que « Lorsqu'ils existent, ce sont les accords collectifs et régimes de retraite et de prévoyance du nouvel employeur qui se substituent à ceux du précédent employeur dès le premier jour de la reprise » ; que pour débouter M. Y... de sa demande concernant l'intégration de la prime d'ancienneté dans l'assiette de calcul du 13ème mois, la cour d'appel a affirmé que le nouvel employeur n'est pas tenu par cette modalité liée à un accord collectif de Sodexho, pour autant que la rémunération globale de M. Y... a été maintenue, conformément à l'avenant n° 3 de la convention précitée qui stipule que les accords collectifs du nouvel employeur se substituent à ceux du précédent employeur ; qu'en statuant ainsi, sans préciser l'accord d'entreprise applicable chez Sodexho et en appliquant à la fois et indistinctement, à propos du même avantage, les dispositions de l'accord de branche sur les avantages individuels et les avantages collectifs, la cour d'appel a violé l'article 3 de l'avenant n° 3 du 26 février 1986 relatif au changement de prestataires de services de la convention collective du personnel des entreprises de restauration collectivités du 20 juin 1983. Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux conseils, pour la société Compass Group France (demanderesse au pourvoi incident).

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Compass Group France à payer à Monsieur Y... la somme de 4.000 euros de dommages et intérêts au titre de l'inégalité de traitement et la somme de 1.000 euros de dommages et int