Cour de Cassation · soc — 3 mai 2018

SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 3 mai 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme L..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10590 F

Pourvoi n° K 16-26.109





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société M... B... , société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                                                          ,

contre l'arrêt rendu le 20 septembre 2016 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant à M. Didier X..., domicilié [...]                                  ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 20 mars 2018, où étaient présents : Mme L..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Z..., avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société M... B... , de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. X... ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, l'avis et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société M... B... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société M... B... à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société M... B... .

PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR annulé la mise à pied disciplinaire du 22 juillet 2005, et condamné la société M... B... à payer à M. X... un rappel de salaire à ce titre et les congés payés afférents, outre des dommages-intérêts au titre de l'annulation de la sanction ;

AUX MOTIFS QUE Attendu qu'une sanction de mise à pied disciplinaire d'une journée a été notifiée à X... le 22 juillet 2005 pour les faits du 17 juin précédent ainsi libellée : "Nous faisons suite à l'entretien que nous avons eu au final le vendredi 15 juillet 2005 à 11 h 45 en présence de Monsieur A..., Nous vous avons reproché lors de cet entretien d'être intervenu de façon brutale le vendredi 17 juin 2005 vers 22 heures sur le parking privé de notre client PAC ; vous avez affirmé que le jeune salarié Perler présent à cet endroit n'avait pas son permis ; loin d'essayer de clarifier discrètement un éventuel litige interne B..., vous avez donné à la chose un maximum de retentissement en criant suffisamment fort à l'attention des clients, par exemple ; « il n'a pas son permis, ce n'est pas normal », ou bien « ils sont où les délégués de la FAC ? » ; vos paroles ont évidemment troublé les clients qui à un moment se sont demandé s'ils devaient monter avec notre conducteur ou non ; vous avez tenu à prendre des photos de lui prouvant sa présence alors que personne ne songeait à la nier, bref, tout un cinéma en présence de nos clients pour une raison obscure. Vous affirmez être resté calme. C'est faux. Les personnes présentes sur place affirment que vous étiez bien excité, que votre attitude était une agression verbale ; l'altercation a failli aller plus loin avec Thomas B... » votre responsable, à qui vous avez dit: « je suis en dehors de mon temps de travail », ce qui signifiait que l'on allait « s'expliquer ». Vous affirmez avoir voulu éviter à l'entreprise le risque d'un accident avec un conducteur sans contrat et vous dites enfin que le fait que le salarié en question soit mon fils n'est pour rien dans votre comportement. Mais à aucun moment il n'a été question de contrat, mais bien de permis et seulement de permis. Nous vous reprochons, non pas d'avoir eu les soupçons que vous aviez, mais : - de n'avoir même pas cherché à prendre contact avec nous pour vérifier vos « informations » - d'avoir eu un comportement brutal et agressif - d'avoir nui commercialement à l'entreprise en choisissant d'agir sur le parking d'un client et en leur présence plutôt que posément dans l'entreprise. Votre défense est incohérente : ainsi c'est vous qui faites la publicité que vous dites vouloir éviter ; ce faisant vous sortez de votre rôle, vous méconnaissez votre devoir de réserve vis à vis de l'extérieur (sauf autorités compétentes, bien sûr) et vous n'hésitez pas à diffamer l'entreprise qui vous fait vivre alors même que notre situation de prestataire à la PAC est fragile (plusieurs réunions de CE à ce sujet...). Nous pouvons craindre des répercussions commerciales sur notre contrat sans commune mesure avec le problème évoqué. Enfin nous persistons à penser qu'il y a mieux à faire pour accueillir un jeune qui débute... En conséquence vous serez mis à pied une journée le lundi 29 août 2005." Qu'il est établi que X... se trouvait au moment des faits (17 juin 2005 à 22h) en heures de délégation, malgré leur déclaration tardive, hors de l'entreprise chez un client de celle-ci de sorte que les faits s'inscrivent dans l'exercice du mandat syndical ; que le salarié est soumis au pouvoir disciplinaire de l'employeur pour les fautes commises en exécution de son contrat de travail et non pour celles commises dans l'exercice de son mandat, sauf abus ; qu'il lui est pour l'essentiel reproché une agression verbale, un comportement brutal et agressif devant les clients et le fait d'avoir cherché à nuire commercialement à l'entreprise en agissant sur le parking du client ; qu'il ressort des pièces du dossier et notamment de la télécopie adressée le 22 juin par X... à l'inspecteur du travail, des déclarations de X... dans le cadre de l'enquête de police ouverte pour le travail dissimulé relatant, selon lui, les échanges verbaux tendus mais réciproques avec M. B... son directeur présent sur les lieux, du compte rendu d'entretien préalable, qui s'il n'est certes pas contresigné par l'employeur ne peut se réduire aux simples affirmations du salarié puisqu'il est signé par M. A... représentant du personnel l'ayant assisté, lequel y précise qu'il était présent sur les lieux le jour de l'incident et que M. X... n'a pas été agressif de sorte qu'à défaut de témoignages d'autres personnes présentes sur les lieux, clients transportés ou salariés, notamment le jeune salarié mis en cause (Julien C...) les propos agressifs, non rapportés dans leur matérialité, et l'attitude agressive reprochée ne résultent que des affirmations de l'employeur (M. B...) ou de son représentant (M. C... D...) qui a notifié la sanction ; que si le premier courrier de l'inspecteur du travail adressé à l'employeur le 15 juillet 2005 pour observations sur le travail dissimulé indique comme l'a retenu le premier juge que « M. X... est effectivement intervenu de façon virulente pour enquêter sur les conditions d'embauche d'un conducteur » sans toutefois plus de précision sur celle-ci, cette première analyse de l'inspecteur du travail doit être rapprochée des termes consignés dans le procès-verbal de contrôle pour travail dissimulé transmis au parquet le 7 septembre 2005 rédigé par ce même inspecteur qui indique « en définitive nous constatons que la-déclaration d'embauche de M. Julien C... est intervenue à peine une heure après l'intervention d'un délégué syndical. Il nous apparaît intéressant de souligner que cette intervention a d'ailleurs valu à M. Didier X... la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire qui s'est traduite par une mise à pied disciplinaire d'une journée » ; que l'ensemble de ces constatations ne permettent pas de retenir avec certitude l'existence d'un abus dans l'exercice du mandat syndical de nature à justifier la mise à pied disciplinaire contestée, laquelle sera par conséquent annulée par infirmation de la décision déférée ;

ALORS QUE la qualité de délégué syndical ne confère pas, au salarié qui la possède, une immunité lui permettant, en toute circonstance, d'échapper au pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise, qui peut le sanctionner en cas d'abus de ses prérogatives ; qu'en l'espèce, la mise à pied du 22 juillet 2005 a été notifiée à M. X... pour « n'avoir même pas cherché à prendre contact avec nous pour vérifier vos « informations » [
] avoir eu un comportement brutal et agressif [
] avoir nui commercialement à l'entreprise en choisissant d'agir sur le parking d'un client et en leur présence plutôt que posément dans l'entreprise » ; qu'en annulant la mise à pied du 22 juillet 2005, après avoir relevé qu'il ressortait du « premier courrier de l'inspecteur du travail adressé à l'employeur le 15 juillet 2005 pour observations sur le travail dissimulé indique comme l'a retenu le premier juge que « X... est effectivement intervenu de façon virulente pour enquêter sur les conditions d'embauche d'un conducteur » » (cf. arrêt attaqué p.8), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1331-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR annulé la mise à pied disciplinaire du 27 juillet 2005, et condamné la société M... B... à payer à M. X... un rappel de salaire à ce titre et les congés payés afférents, outre des dommages-intérêts au titre de l'annulation de la sanction ;

AUX MOTIFS QUE la seconde mise à pied disciplinaire contestée a été notifiée le 27 juillet 2005 en ces termes : "Nous faisons suite à l'entretien que nous avons eu au final le mardi 19 juillet 2005 en présence de Monsieur A.... Au cours de cet entretien, nous vous avons reproché de ne pas vous être présenté dimanche 17 juillet à 9 h 15 à votre prise de service d'être resté injoignable toute la journée au portable alors que je cherchais à vous contacter de n'avoir à aucun moment de la journée cherché à contacter la permanence pour donner de vos nouvelles et de vous excuser de votre absence. Votre absence a engendré une perturbation importante du planning, nous avons dû modifier en urgence le planning de deux conducteurs qui ont dû sacrifier une journée de leur repos hebdomadaire ; le tout a entraîné une heure et demie de retard chez le client qui a fait une virulente réclamation assortie, comme de juste, d'une demande de ristourne. Belle opération. Sans vous démonter et avec l'aplomb qu'on vous connaît, vous fournissez des explications précises :vous avez fait la fête le samedi soir, vous vous êtes couché à 6 heures du matin (pour une prise de service à 9 h 15
)vous avez oublié votre portable quelque part vous ne vous êtes pas réveillé vous n'avez pas pu récupérer votre portable avant le soir 19 h Tant de légèreté de la part d'un professionnel qui sait qu'il travaille le lendemain, qu'il a besoin d'être en bonne forme et qu'il doit faire attention à ses outils de travail (téléphone), c'est une faute professionnelle. Quand on sait que vous en aviez discuté vendredi soir avec Jean-Marie en affirmant que vous pensiez ne pas avoir à rouler le week-end, ce qui est parfaitement faux ; on est obligé de penser que le tout est parfaitement prémédité. En conséquence vous serez sanctionné d'une journée de mise à pied le mardi 30 août 2005. Mais il y a mieux. Pendant l'entretien, il n'a jamais été question d'heures de délégation. Pourtant nous avons découvert depuis une feuille d'heure dans laquelle vous prétendez vous faire payer de 6 heures de délégation ce fameux dimanche. Il n'en est pas question. Les heures de délégation sont des heures d'absence : vous devez donc déposer vos demandes au préalable pour acceptation. En l'absence de demande d'absence en temps, votre demande de paiement d'heures pour cette journée est sans objet. Votre absence du dimanche 17 sur un service commandé va effectivement minorer votre revenu de juillet : pas de travail, pas de salaire. Mais vous décidez alors de sortir votre super atout de délégué du personnel. C'est tout simple : vous décidez de ne pas travailler, un collègue vous remplace dans l'urgence, sa vie familiale est perturbée sur un jour de repos programmé, le planning a toutes les difficultés et passe un mauvais dimanche, et vous, vous seriez quand même payé ? Nous pensons que chercher à compenser une absence en vous faisant payer des heures de délégation, dont l'objet est autre, qu'utiliser ainsi une institution et votre mandat électif sur le dos de vos collègues, c'est manifester beaucoup de mépris envers l'un et l'autre, et c'est tout simplement malhonnête." Qu'il ne ressort pas des pièces de la procédure qu'elle ait été précédée d'une convocation régulière pour un entretien préalable qui s'est tenu le 19 juillet 2005 ; que si le moyen tiré de l'irrégularité de la sanction est certes soutenu pour la première fois en cause d'appel, il n'est pas utilement contesté par l'employeur qui ne produit pas la convocation ; que surabondamment force est de constater que l'employeur en notifiant une sanction au salarié le 22 juillet 2005 (première mise à pied disciplinaire) avait nécessairement connaissance de l'absence irrégulière du dimanche 17 juillet précédent qu'il entendait reprocher au salarié, laquelle selon l'employeur, avait engendré une perturbation importante du planning devant conduire à le modifier le jour même, de sorte qu'il avait de surcroît épuisé son pouvoir disciplinaire ; qu'en application des dispositions de l'article L. 1333-2 du code du travail la sanction querellée, en tout état de cause irrégulière, sera annulée par infirmation du jugement déféré ; Qu'il sera fait droit au rappel de salaire et congés payés afférents pour les deux jours de mise à pied, dont le montant n'est pas autrement contesté et sera précisé au dispositif de l'arrêt ; que la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer le préjudice subi par le salarié du fait de l'annulation des deux sanctions à la somme indiquée ci-après ;

1°) ALORS QUE la qualité de délégué syndical ne confère pas, au salarié qui la possède, une immunité lui permettant, en toute circonstance, d'échapper au pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise, qui peut le sanctionner en cas d'abus de ses prérogatives ; que l'employeur peut prononcer des sanctions successives dès lors que c'est pour des motifs distincts ; que la connaissance des faits par l'employeur s'entend de l'information exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié ; qu'en l'espèce, la mise à pied du 27 juillet 2005 a été notifiée à M. X..., d'une part, en raison de son absence injustifiée le 17 juillet 2005, et d'autre part, en raison de la découverte ultérieure par l'employeur d'une demande d'heures de délégation postérieure au 17 juillet 2005 destinée à se faire indûment rémunérer son absence injustifiée ; qu'en retenant, pour annuler la mise à pied du 27 juillet 2005, que le 22 juillet 2005, date de la première mise à pied, l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire car il avait nécessairement connaissance de l'absence irrégulière du dimanche 17 juillet 2005, sans faire ressortir que l'employeur avait, dès le 22 juillet 2005, lorsqu'il a prononcé la première mise à pied faisant suite à un entretien préalable du 15 juillet, soit antérieure à l'absence du salarié le 17, une connaissance exacte non pas seulement de l'absence de M. X... le 17 juillet, mais du contexte, des motifs et de l'existence ou non de justifications par le salarié de cette absence, susceptibles de peser sur sa décision de la sanctionner, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1331-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE la qualité de délégué syndical ne confère pas, au salarié qui la possède, une immunité lui permettant, en toute circonstance, d'échapper au pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise, qui peut le sanctionner en cas d'abus de ses prérogatives, notamment en cas de non-respect des règles légales d'utilisation du crédit d'heures ; que l'employeur peut prononcer des sanctions successives dès lors que c'est pour des motifs distincts ; que la connaissance des faits par l'employeur s'entend de l'information exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié ; qu'en l'espèce, la mise à pied du 27 juillet 2005 a été notifiée à M. X..., d'une part, en raison de son absence injustifiée le 17 juillet 2005, et d'autre part, en raison de la découverte ultérieure par l'employeur d'une demande d'heures de délégation postérieure au 17 juillet 2005 destinée à se faire indûment rémunérer son absence injustifiée ; qu'en retenant, pour annuler la mise à pied du 27 juillet 2005, que le 22 juillet 2005, date de la première mise à pied, l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire car il avait nécessairement connaissance de l'absence irrégulière du dimanche 17 juillet 2005, sans tenir compte du fait que la mise à pied du 27 juillet 2005 avait été notifié également en raison de la découverte ultérieure par l'employeur d'une demande d'heures de délégation postérieure au 19 juillet 2005 destinée à se faire indûment rémunérer son absence injustifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1331-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société M... B... à payer à M. X... la somme de 4.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

AUX MOTIFS QUE Qu'il résulte de l'article L. 1152-1 du code du travail que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu'ils émanent de l'employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d'un abus d'autorité, ayant pour objet ou pour effet d'emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application de l'article L 11541 du même code le salarié a la charge d'établir des faits qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; [
]Qu'au cas d'espèce X... invoque un harcèlement moral et une discrimination syndicale, tous manquements graves étayés par les mêmes séries de faits, selon lui en substance : des sanctions disciplinaires irrégulières et /ou injustifiées dont il demande l'annulation et la réparation (rappel de salaire et dommages-intérêts), les injures alléguées lors d'une réunion de délégués du personnel (courrier du salarié du 26 juillet 2005) mais aussi le courrier adressé par l'employeur à l'inspecteur du travail le 29 juillet 2005 et la teneur de l'entretien préalable du 15 juillet 2005, des menaces pour qu'il démissionne (discussion avec l'employeur du 29 novembre 2004, travail le dimanche en contradiction avec ses obligations contractuelles dès lorsqu'il avait demandé à revenir au groupe 9 le 27 juin 2005 et sanction disciplinaire en rapport injustifiée), des sanctions « interdites » (déclassement en rapport avec la classification conventionnelle qui aurait dû être la sienne ( groupe 10, coefficient 150) à compter du 26 mars 2004 en rétorsion au préavis de grève évoqué lors d'une réunion de délégués du personnel du 27 mars 2004 et les deux mises à pied injustifiées ; des méthodes managériales d'épuisement concernant tous les salariés, à l'origine d'une grève et d'un rapport de l'inspecteur du travail, s'agissant notamment des multiples infractions au code du travail sur les repos hebdomadaires, coupures obligatoires et journée d'amplitudes relevées par l'inspecteur du travail et en particulier le concernant pour les journées des 24, 30 mai et 10 juillet 2005, outre des faits de discrimination syndicale s'y ajoutant comme le refus de lui accorder des heures de délégation et une suspicion ouverte sur ses motivations syndicales et le fait que plusieurs salariés syndiqués ont dû quitter l'entreprise notamment E... et messieurs F... et G..., ainsi que des réclamations salariales non satisfaites à l'appui de sa prise d'acte requalifiée (rappel de salaire de salaire conventionnel groupe 10 du 1/05/2004 au 30/06/2005)et repos compensateurs en suite des heures supplémentaires effectuées de 2000 à 2005) et la participation aux bénéfices dont il a été privé l'année de sa démission en 2005 ; [
] Attendu que s'agissant des allégations de harcèlement moral et discrimination syndicale s'il convient d'écarter le refus de paiement de 3 heures de délégation qui n'est étayé par aucune pièce et ne résulte que des affirmations du salarié, ainsi que le courrier du 29 juillet 2005 adressé par l'employeur à l'inspecteur du travail qui malgré les termes employés concernant M. X... ne lui était pas adressé et n'a été connu de lui que postérieurement à la rupture dans le cadre de la présente procédure, ainsi que les litiges prud'homaux concernant d'autres salariés (Messieurs H... et G... -demandes de résiliation judiciaire- et Mme N... d'acte de la rupture-) desquels il ne peut être tiré aucun élément étayant les pratiques managériales contestées à l'endroit de M. X..., en revanche le courrier remis en main propre à l'employeur le 26 juillet 2005, contresigné par un autre salarié M. F... et rapportant des propos insultants de l'employeur « fouteurs de merde et casseurs d'entreprise » , le compte rendu de l'entretien préalable du 15 juillet 2005 cosigné par M. A... représentant du personnel ayant assisté le salarié comportant des propos dénigrants sur le mandat syndical « vous sortez votre joker », le courrier du 29 novembre 2004 renfermant une menace de changement de groupe pour rejoindre une ligne régulière, écrits qui n'ont jamais été contredits ou contestés par l'employeur au temps d'exécution de la relation de travail et qui doivent être rapportés aux attestations établies dans les formes de l'article 202 du code de procédure civile, non utilement contredites, émanant de M. G... relatant en substance des pressions sur M. X... pour le contraindre à démissionner, le non-respect des droit syndicaux et des repos obligatoires, des propos dénigrants « j'en ferai des moutons » et le fait que M. X... était « la bête noire de la société » ainsi que celle de M. I... relatant des conditions de travail dégradées depuis l'arrivée de M. B... et l'action syndicale de défense de ses propres intérêts exercée par M. X... « malgré la pression exercée à son encontre par la direction » constituent des éléments étayant ; Que s'y ajoutent les deux sanctions disciplinaires annulées rapprochées dans le temps (22 et 27 juillet à 5 jours d'intervalle), outre des méthodes managériales contestables en rapport avec le respect du temps de travail puisqu'ayant entraîné un procès-verbal en date du 13 septembre 2005 X... étant notamment concerné sur la période du 2 au 9 mai 2005, cet élément étant à mettre en rapport avec une lettre commune des délégués du personnel à l'inspecteur du travail du 12 juin 2005 relatant entre autres des manquements le concernant aux dates des 28 mai (7éme jour d'affilée), 30 mai (amplitude dépassée) et un déclassement du groupe 10 au groupe 9 bis constituant selon lui une sanction pécuniaire interdite ; qu'il ressort du dossier qu'un avenant signé par X... et son l'employeur le 24 mars 2004 à effet au 26 mars suivant portait promotion au groupe 10 coefficient 150 (conducteur de grand tourisme) mais qu'il n' a jamais reçu application, le salarié étant resté classé au coefficient 145 groupe 9 bis-(conducteur tourisme) jusqu'à la signature d'un nouvel avenant le 27 juin 2005 le ramenant au groupe 9 coefficient 140, suite à sa demande du 15 juin 2005 ; que E... dans une attestation régulière non utilement contredite expose avoir « reçu l'ordre de M. C... le 7 avril 2004 au retour d'une réunion des délégués du personnel à Lillebonne, de déchirer sur le champs les documents établis auparavant et faisant référence à la promotion de X... » ; qu'enfin le salarié a produit un arrêt de travail de trois jours daté du 15 septembre 2005 pour un « syndrome d'épuisement moral secondaire » ; Qu'en définitive ces éléments qui pris dans leur ensemble sont susceptibles de caractériser des agissements répétés de harcèlement moral et de discrimination syndicale directe ou indirecte, laquelle n'implique pas nécessairement d'apporter des éléments de comparaison avec d'autres salariés ; Attendu que les justifications de l'employeur se résument pour l'essentiel au fait que les deux sanctions disciplinaires étaient justifiées alors qu'elles ont été précisément annulées, que l'avenant de mars 2004 portant promotion au groupe 10 coefficient 150 n'a pas été appliqué à la demande du salarié qui après réflexion n'aurait plus souhaité assumer les contraintes inhérentes à ce classement et notamment les 65 découchés annuels, alors que le groupe 9 bis coefficient 145 auquel il appartenait en comprend 30 et le groupe 9 auquel il a demandé à revenir en juillet 2005 encore moins, que ses atermoiements sont attestés par ses collègues notamment messieurs J... et K... et qu'aucun des compte- rendus de réunion syndicale produits par le salarié n'évoquent d'incident à mettre en rapport avec cette prétendue sanction ; que cependant l'employeur soutient sans fournir le moindre justificatif, les deux attestations précitées ne concernant pas la renonciation à cet avenant mais des généralités sur le caractère versatile de M. X..., que ce dernier n'a pas souhaité se voir appliquer cet avenant signé par les deux parties et de surcroît annoncé lors d'une réunion de délégués du personnel du 10 mars 2004, alors qu'aucune modification du contrat de travail ne pouvant être imposée à un salarié protégé, la thèse d'une renonciation ultérieure d'un commun accord sans entériner quoi que ce soit par écrit ne peut sérieusement être retenue ; comme justification du constat objectif d'un déclassement alors que précisément 15 mois plus tard le salarié saura demander par écrit à revenir à un coefficient 140 ; que le caractère non exhaustif de comptes rendus syndicaux internes ne peut tenir lieu davantage de justification de l'absence de discrimination syndicale et /ou de harcèlement, étant observé qu'un tract syndical CGT évoquant une réunion du 14 avril 2004 est versé aux débats et témoigne de relations tendues à l'époque entre la direction et les délégués du personnel ; que s'agissant enfin des infractions à la réglementation du temps de travail prétendument minimes et dénuées de portée en ce qui concerne M. X..., le procès-verbal de l'inspecteur du travail relevant pour l'ensemble des salariés de l'entreprise 67 infractions parmi les plus importantes aux temps de conduite et de repos, durée maximale de l'amplitude, absence de manipulation du sélecteur de contrôle, et évoquant à cet égard une pratique généralisée dans l'entreprise ne permettant pas de s'assurer du respect des durées réelles de travail et de repos de sorte ne permet pas de considérer comme exemptes de harcèlement moral et de discrimination syndicale les méthodes managériales et les pressions dénoncées sur les délégués du personnel dans les courriers de M. X... lesquelles sont confortées par les attestations susvisées d'autres salariés (messieurs I... et G...) ; Qu'il résulte de ce qui précède que le harcèlement moral et la discrimination syndicale à l'encontre de X... doivent être retenus et le jugement déféré infirmé de ce chef ; que ces manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles justifient la prise d'acte de la rupture, laquelle lorsque le salarié a la qualité de salarié protégé doit produire les effets d'un licenciement nul, étant observé qu'aucune demande n'est formulée en rapport avec la méconnaissance du statut protecteur ; Que la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer les dommages-intérêts devant être allouées à X... des chefs de harcèlement moral et discrimination syndicale aux sommes qui se seront indiquées au dispositif ci-après ;

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier ou du deuxième moyen, en ce qu'il a dit que les mises à pied notifiées à M. X... étaient injustifiées et condamné la société M... B... à payer à M. X... diverses sommes à titre de rappels de salaire et d'indemnisation, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société M... B... à payer à M. X... la somme de 4.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés.

2°) ALORS en tout état de cause QUE le principe d'égalité des armes interdit de placer l'une des parties au procès dans une situation de net désavantage par rapport à l'autre partie, y compris dans la manière dont la preuve est administrée ; qu'en l'espèce, pour juger établi le harcèlement allégué par M. X..., la cour d'appel s'est fondée de manière déterminante sur les attestations des trois autres salariés, à savoir E... , M. G... et M. I..., tandis qu'il était constant que les deux premiers étaient en contentieux avec l'employeur, après avoir pris acte de la rupture du contrat ou sollicité sa résiliation judiciaire ; qu'en se fondant pourtant de manière déterminante, pour retenir l'existence d'une pluralité de faits sans laquelle le harcèlement moral ne pouvait être caractérisé, sur des attestations dont l'absence des garanties élémentaires d'objectivité de leurs auteurs était patente, la cour d'appel a méconnu le principe d'égalité des armes, et violé l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société M... B... à payer à M. X... la somme de 6.000 euros à titre de dommages intérêts pour discrimination syndicale ;

AUX MOTIFS QUE Qu'il résulte encore de l'article L. 1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte ; qu'en application de l'article L. 1134-1 du même code, il incombe au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, à charge alors pour la partie adverse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Qu'au cas d'espèce X... invoque un harcèlement moral et une discrimination syndicale, tous manquements graves étayés par les mêmes séries de faits, selon lui en substance : des sanctions disciplinaires irrégulières et /ou injustifiées dont il demande l'annulation et la réparation (rappel de salaire et dommages-intérêts), les injures alléguées lors d'une réunion de délégués du personnel (courrier du salarié du 26 juillet 2005) mais aussi le courrier adressé par l'employeur à l'inspecteur du travail le 29 juillet 2005 et la teneur de l'entretien préalable du 15 juillet 2005, des menaces pour qu'il démissionne (discussion avec l'employeur du 29 novembre 2004, travail le dimanche en contradiction avec ses obligations contractuelles dès lorsqu'il avait demandé à revenir au groupe 9 le 27 juin 2005 et sanction disciplinaire en rapport injustifiée), des sanctions « interdites » (déclassement en rapport avec la classification conventionnelle qui aurait dû être la sienne ( groupe 10, coefficient 150) à compter du 26 mars 2004 en rétorsion au préavis de grève évoqué lors d'une réunion de délégués du personnel du 27 mars 2004 et les deux mises à pied injustifiées ; des méthodes managériales d'épuisement concernant tous les salariés, à l'origine d'une grève et d'un rapport de l'inspecteur du travail, s'agissant notamment des multiples infractions au code du travail sur les repos hebdomadaires, coupures obligatoires et journée d'amplitudes relevées par l'inspecteur du travail et en particulier le concernant pour les journées des 24, 30 mai et 10 juillet 2005, outre des faits de discrimination syndicale s'y ajoutant comme le refus de lui accorder des heures de délégation et une suspicion ouverte sur ses motivations syndicales et le fait que plusieurs salariés syndiqués ont dû quitter l'entreprise notamment E... et messieurs F... et G..., ainsi que des réclamations salariales non satisfaites à l'appui de sa prise d'acte requalifiée (rappel de salaire de salaire conventionnel groupe 10 du 1/05/2004 au 30/06/2005)et repos compensateurs en suite des heures supplémentaires effectuées de 2000 à 2005) et la participation aux bénéfices dont il a été privé l'année de sa démission en 2005 ; [
] Attendu que s'agissant des allégations de harcèlement moral et discrimination syndicale s'il convient d'écarter le refus de paiement de 3 heures de délégation qui n'est étayé par aucune pièce et ne résulte que des affirmations du salarié, ainsi que le courrier du 29 juillet 2005 adressé par l'employeur à l'inspecteur du travail qui malgré les termes employés concernant X... ne lui était pas adressé et n'a été connu de lui que postérieurement à la rupture dans le cadre de la présente procédure, ainsi que les litiges prud'homaux concernant d'autres salariés (Messieurs H... et G... -demandes de résiliation judiciaire- et Mme N... d'acte de la rupture-) desquels il ne peut être tiré aucun élément étayant les pratiques managériales contestées à l'endroit de X..., en revanche le courrier remis en main propre à l'employeur le 26 juillet 2005, contresigné par un autre salarié M. F... et rapportant des propos insultants de l'employeur « fouteurs de merde et casseurs d'entreprise » , le compte rendu de l'entretien préalable du 15 juillet 2005 cosigné par M. A... représentant du personnel ayant assisté le salarié comportant des propos dénigrants sur le mandat syndical « vous sortez votre joker », le courrier du 29 novembre 2004 renfermant une menace de changement de groupe pour rejoindre une ligne régulière, écrits qui n'ont jamais été contredits ou contestés par l'employeur au temps d'exécution de la relation de travail et qui doivent être rapportés aux attestations établies dans les formes de l'article 202 du code de procédure civile, non utilement contredites, émanant de M. G... relatant en substance des pressions sur X... pour le contraindre à démissionner, le non-respect des droit syndicaux et des repos obligatoires, des propos dénigrants « j'en ferai des moutons » et le fait que X... était « la bête noire de la société » ainsi que celle de M. I... relatant des conditions de travail dégradées depuis l'arrivée de M. B... et l'action syndicale de défense de ses propres intérêts exercée par X... «malgré la pression exercée à son encontre par la direction » constituent des éléments étayant ; Que s'y ajoutent les deux sanctions disciplinaires annulées rapprochées dans le temps (22 et 27 juillet à 5 jours d'intervalle), outre des méthodes managériales contestables en rapport avec le respect du temps de travail puisqu'ayant entraîné un procès-verbal en date du 13 septembre 2005 X... étant notamment concerné sur la période du 2 au 9 mai 2005, cet élément étant à mettre en rapport avec une lettre commune des délégués du personnel à l'inspecteur du travail du 12 juin 2005 relatant entre autres des manquements le concernant aux dates des 28 mai (7éme jour d'affilée), 30 mai (amplitude dépassée) et un déclassement du groupe 10 au groupe 9 bis constituant selon lui une sanction pécuniaire interdite ; qu'il ressort du dossier qu'un avenant signé par X... et son l'employeur le 24 mars 2004 à effet au 26 mars suivant portait promotion au groupe 10 coefficient 150 (conducteur de grand tourisme) mais qu'il n' a jamais reçu application, le salarié étant resté classé au coefficient 145 groupe 9 bis-(conducteur tourisme) jusqu'à la signature d'un nouvel avenant le 27 juin 2005 le ramenant au groupe 9 coefficient 140, suite à sa demande du 15 juin 2005 ; que E... dans une attestation régulière non utilement contredite expose avoir « reçu l'ordre de M. C... le 7 avril 2004 au retour d'une réunion des délégués du personnel à Lillebonne, de déchirer sur le champs les documents établis auparavant et faisant référence à la promotion de X... » ; qu'enfin le salarié a produit un arrêt de travail de trois jours daté du 15 septembre 2005 pour un « syndrome d'épuisement moral secondaire » ; Qu'en définitive ces éléments qui pris dans leur ensemble sont susceptibles de caractériser des agissements répétés de harcèlement moral et de discrimination syndicale directe ou indirecte, laquelle n'implique pas nécessairement d'apporter des éléments de comparaison avec d'autres salariés ; Attendu que les justifications de l'employeur se résument pour l'essentiel au fait que les deux sanctions disciplinaires étaient justifiées alors qu'elles ont été précisément annulées, que l'avenant de mars 2004 portant promotion au groupe 10 coefficient 150 n'a pas été appliqué à la demande du salarié qui après réflexion n'aurait plus souhaité assumer les contraintes inhérentes à ce classement et notamment les 65 découchés annuels, alors que le groupe 9 bis coefficient 145 auquel il appartenait en comprend 30 et le groupe 9 auquel il a demandé à revenir en juillet 2005 encore moins, que ses atermoiements sont attestés par ses collègues notamment messieurs J... et K... et qu'aucun des compte- rendus de réunion syndicale produits par le salarié n'évoquent d'incident à mettre en rapport avec cette prétendue sanction ; que cependant l'employeur soutient sans fournir le moindre justificatif, les deux attestations précitées ne concernant pas la renonciation à cet avenant mais des généralités sur le caractère versatile de M. X..., que ce dernier n'a pas souhaité se voir appliquer cet avenant signé par les deux parties et de surcroît annoncé lors d'une réunion de délégués du personnel du 10 mars 2004, alors qu'aucune modification du contrat de travail ne pouvant être imposée à un salarié protégé, la thèse d'une renonciation ultérieure d'un commun accord sans entériner quoi que ce soit par écrit ne peut sérieusement être retenue ; comme justification du constat objectif d'un déclassement alors que précisément 15 mois plus tard le salarié saura demander par écrit à revenir à un coefficient 140 ; que le caractère non exhaustif de comptes rendus syndicaux internes ne peut tenir lieu davantage de justification de l'absence de discrimination syndicale et /ou de harcèlement, étant observé qu'un tract syndical CGT évoquant une réunion du 14 avril 2004 est versé aux débats et témoigne de relations tendues à l'époque entre la direction et les délégués du personnel ; que s'agissant enfin des infractions à la réglementation du temps de travail prétendument minimes et dénuées de portée en ce qui concerne M. X..., le procès-verbal de l'inspecteur du travail relevant pour l'ensemble des salariés de l'entreprise 67 infractions parmi les plus importantes aux temps de conduite et de repos, durée maximale de l'amplitude, absence de manipulation du sélecteur de contrôle, et évoquant à cet égard une pratique généralisée dans l'entreprise ne permettant pas de s'assurer du respect des durées réelles de travail et de repos de sorte ne permet pas de considérer comme exemptes de harcèlement moral et de discrimination syndicale les méthodes managériales et les pressions dénoncées sur les délégués du personnel dans les courriers de X... lesquelles sont confortées par les attestations susvisées d'autres salariés (messieurs I... et G...) ; Qu'il résulte de ce qui précède que le harcèlement moral et la discrimination syndicale à l'encontre de X... doivent être retenus et le jugement déféré infirmé de ce chef ; que ces manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles justifient la prise d'acte de la rupture, laquelle lorsque le salarié a la qualité de salarié protégé doit produire les effets d'un licenciement nul, étant observé qu'aucune demande n'est formulée en rapport avec la méconnaissance du statut protecteur ; Que la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer les dommages-intérêts devant être allouées à X... des chefs de harcèlement moral et discrimination syndicale aux sommes qui se seront indiquées au dispositif ci-après ;

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier ou du deuxième moyen, en ce qu'il a dit que les mises à pied notifiées à M. X... étaient injustifiées et condamné la société M... B... à payer à M. X... diverses sommes à titre de rappels de salaire et d'indemnisation, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société M... B... à payer à M. X... la somme de 6.000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés.

2°) ALORS en tout état de cause QUE le principe d'égalité des armes interdit de placer l'une des parties au procès dans une situation de net désavantage par rapport à l'autre partie, y compris dans la manière dont la preuve est administrée ; qu'en l'espèce, pour juger établi la discrimination alléguée par M. X..., la cour d'appel s'est fondée de manière déterminante sur les attestations des trois autres salariés, à savoir E... , M. G... et M. I..., tandis qu'il était constant que les deux premiers étaient en contentieux avec l'employeur après avoir pris acte de la rupture du contrat de travail ou sollicité sa résiliation judiciaire ; qu'en se fondant pourtant de manière déterminante sur des attestations dont l'absence des garanties élémentaires d'objectivité de leurs auteurs était patente, la cour d'appel a méconnu le principe d'égalité des armes, et violé l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société M... B... à payer à M. X... les sommes suivantes : rappel de salaire conventionnel groupe 10 : 960,04 euros, et congés payés afférents : 96 euros,

AUX MOTIFS QUE Attendu que X... est bien fondé à réclamer le rappel de salaire pour le déclassement subi sur la période non prescrite en considération d'une saisine du conseil de prud'hommes le 7 avril 2009, soit de mai 2004 (date de début de la période de réclamation- pièce 22 du salarié) à juin 2005, date à laquelle il a signé à sa demande un avenant pour revenir au coefficient 140, pour les montants réclamés dans le tableau récapitulatif précité, pour un montant qui n'est pas autrement contesté, la circonstance qu'il n'a pas occupé les fonctions étant inopérante eu égard au manquement de l'employeur ci-dessus relevé ; que la créance du salarié à ce titre sera indiquée au dispositif de l'arrêt ;

ALORS QU'en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, tout salaire est la contrepartie de la prestation de travail et, par voie de conséquence, aucun salaire n'est dû, en principe, lorsque le travail n'a pas été accompli ; qu'ainsi, le salarié qui n'effectue pas une prestation de travail n'a pas droit à la rémunération qui en constitue la contrepartie, sauf à démontrer qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pour accomplir un travail qui devait lui être fourni, sans pouvoir vaquer à ses obligations personnelles ; qu'en l'espèce, en accordant à M. X... un rappel de salaire au titre d'une fonction non occupée, impliquant des sujétions particulières, sans constater que le salarié s'était tenu à la disposition de son employeur pour accomplir ces sujétions sans pouvoir vaquer à ses obligations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3121-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société M... B... à payer à M. X... les sommes suivantes : rappel de salaire de repos compensateurs d'avril 2004 à septembre 2005 : 4.568,33 euros, congés payés afférents : 456,83 euros,

AUX MOTIFS QUE Attendu qu'en ce qui concerne les repos compensateurs, s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la période prescrite comme relevé supra concernant les demandes antérieures au 7 avril 2004, les prétentions antérieures à cette date doivent être rejetées ; qu'en considération des dispositions de la convention collective applicable des transports routiers de voyageurs et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 et de l'article L. 212-5-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, modifiée par la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au premier alinéa de l'article L. 121-6 ou à défaut du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salarié au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés ; que sur la période querellée (7 avril 2004 à septembre 2005) le contingent conventionnel détermine le seuil de déclenchement du repos compensateur prioritairement au contingent réglementaire ; qu'à l'examen du tableau récapitulatif produit par le salarié (pièce 26) X... a calculé les repos compensateurs dus à partir du seuil de 195 heures (contingent conventionnel) d'avril 2004 à mai 2005 inclus, puis à partir du seuil du contingent réglementaire applicable de 220 heures, de juin à septembre 2005 ; que sur les bases revendiquées et en considération des heures supplémentaires mentionnées sur les bulletins de salaire dont les mentions sont lisibles et correspondent au relevé figurant dans le tableau du salarié pour la période non atteinte par la prescription, la cour dispose des éléments nécessaires pour remplir le salarié de ses droits à hauteur de la somme qui sera précisée au dispositif de l'arrêt ;

ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments quant aux horaires effectivement réalisés, suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que si un décompte même établi unilatéralement peut venir étayer la demande, encore faut-il que ce décompte soit suffisamment précis sur les horaires revendiqués ; qu'en l'espèce, la société M... B... soulignait que le décompte fourni par le salarié ne pouvait étayer sa demande, car ses calculs étaient incompréhensibles et donc insuffisamment précis pour pouvoir y répondre ; qu'en se bornant à relever l'existence d'un tel décompte, sans caractériser sa précision suffisante pour étayer la demande, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que la démission de M. X... s'analyse en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, condamné la société M... B... à payer à M. X... les sommes suivantes : indemnité compensatrice de préavis : 4.494,50 euros, congés payés afférents : 449,45 euros, indemnité conventionnelle de licenciement : 5.393,40 euros, dommages-intérêts pour licenciement nul : 30.000 euros, indemnité complémentaire en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 1.500 euros, ordonné la remise d'un bulletin de salaire rectifié en fonction des sommes allouées par la cour et d'une attestation Pôle Emploi rectifiée relativement à la mention d'une démission produisant les effets d'un licenciement nul ;

AUX MOTIFS QUE Attendu que X... engagé le 7 décembre 1992 selon contrat à durée indéterminée comme conducteur groupe 9 coefficient 140 par la société M... O...      , affecté au service lignes régulières à temps partiel puis à temps complet le 26 février 1993 a été désigné comme délégué syndical CGT le 30 décembre 2003puis élu délégué du personnel le 17 février 2004 ; que le 22 juillet 2005 il a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire d'une journée pour des faits du 22 juin précédent, puis le 27 juillet 2005 d'une seconde mise à pied disciplinaire d'une journée pour des faits du 10 juillet précédent ; que le 7 septembre 2005 il a adressé une lettre de démission à son employeur rédigée comme suit : « Je vous donne ma démission à compter de ce jour en respectant mon préavis légal de deux semaines ( 21/09/2005) » ; Que le 15 septembre 2005 il a fait l'objet d'un arrêt de travail jusqu'au 18 septembre suivant pour « syndrome d'épuisement secondaire » et que le lendemain 16 septembre il a adressé un courrier à so