Cour de Cassation · soc — 16 mai 2018

SOC.

FB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 16 mai 2018




Rejet non spécialement motivé


M. CHAUVET , conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10618 F

Pourvoi n° H 16-25.761

Aide juridictionnelle totale en défense
au profit de M. Y....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 10 mai 2017.




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Zara France, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 14 septembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à M. Ibrahim Y..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 27 mars 2018, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton , conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, M. Weissmann , avocat général référendaire, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Zara France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de M. Pietton , conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Zara France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Zara France à payer à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Zara France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d'avoir dit le licenciement de monsieur Y..., salarié, dépourvu de cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'avoir condamné la société Zara France, employeur, à verser au salarié la somme de 55 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, capitalisables pourvu qu'ils soient dus pour une année entière et d'avoir ordonné à l'employeur de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées au salarié, du jour du licenciement au jour de l'arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités ;

Aux motifs que la lettre de licenciement, qui fixait les limites du litige, était ainsi rédigée : « (
) Le 9 mars dernier, un agent de sécurité, présent en surface de vente sur votre magasin d'affectation Zara Parinor, a remarqué l'entrée de deux jeunes femmes connues pour divers actes de vol dans le centre commercial dans lequel se situe notre enseigne. / Le vigile a alors observé le comportement de ces deux jeunes femmes et a constaté qu'après avoir pris un sac en plastique de l'enseigne (sans aucune raison, et ce avant même d'avoir procédé à un quelconque achat en caisse), elles avaient saisi une paire de chaussures en rayon. / Les deux jeunes femmes se sont ensuite dirigées vers la caisse du rayon homme, dont vous êtes le responsable. / Avant leur passage en caisse, l'agent de sécurité vous a prévenu de la présence de ces deux jeunes filles sur le magasin, connues dans le centre commercial pour leur comportement, et de leur attitude suspecte depuis leur arrivée sur le magasin. / C'est dans ces conditions que le vigile vous a alerté sur le fait que si ces deux jeunes filles souhaitaient, selon le stratagème évident qu'elles avaient mis en oeuvre, procéder à un remboursement de la paire de chaussures qu'elles venaient de prendre en surface de vente, il était important que vous ne validiez pas cette opération, en votre qualité de responsable, dès lors qu'elle s'avèrerait être frauduleuse (puisque la paire de chaussures avait été prise sur le magasin, et en aucun cas achetée par ces dernières). / En effet, en votre qualité de responsable, vous êtes notamment amené à valider les opérations de remboursement sollicités par des clients, et ce à la demande d'une vendeuse caissière. / Or, il a souhaité que vous puissiez vous saisir de cette situation, notamment en confrontant les jeunes femmes aux éléments qu'il venait de porter à votre connaissance. / Vous avez néanmoins fait fi de cet avertissement. / En effet, au moment du passage en caisse de ces deux jeunes femmes qui sollicitaient le remboursement de cette paire de chaussures qu'elles venaient de dérober en surface de vente, vous avez validé cette opération alors même que le vigile était revenu, une nouvelle fois, à vos côtés afin de tenter de vous dissuader de valider ce remboursement frauduleux. / Ainsi, les deux jeunes femmes se sont donc vues frauduleusement rembourser une paire de chaussures (référence 3528/201/2015/38 d'un montant de 49,95 euros) qu'elles n'avaient pas achetées en présentant à la vendeuse caissière un ticket d'achat datant de la veille faisant référence à ce même article. / Cet incident aurait pu être évité si vous aviez pris en compte les mises en garde formulées par le vigile. / Lors de votre entretien préalable, vous avez indiqué que le vigile ne vous avait pas alerté sur ce point. / Or, il s'avère qu'après d'ultimes vérifications, le vigile est bien venu vous voir avant le passage en caisse de ces deux jeunes femmes afin de vous alerter de la situation, et ce devant témoins. / Par la suite, à leur sortie du magasin, ces deux jeunes femmes ont été interpelées par le vigile, qui était sûr qu'il avait assisté à une situation frauduleuse. / Face aux faits qui leur étaient relatés, elles ont immédiatement reconnu les méfaits qu'elles venaient de commettre, à savoir avoir dérobé cette paire de chaussures. / L'agent de sécurité vous a alors appelé afin que vous veniez gérer cette situation conflictuelle – qu'il avait pourtant tenté d'anticiper – tant en votre qualité de responsable du rayon homme qu'en votre qualité de responsable ayant validé l'opération de remboursement ; / A sa grande surprise, et ce devant témoins, vous avez refusé de venir prendre en charge les deux jeunes femmes interpellées par ses soins. / Le vigile s'est donc retrouvé seul avec les deux jeunes femmes et a été contraint de gérer la situation litigieuse. / Lors de votre entretien préalable, vous avez indiqué avoir donné en caisse des informations à la vendeuse caissière. / A cet égard, plusieurs remarques s'imposent. / D'une part, la caissière présente au moment des faits indique – elle-même – que vous ne lui aviez donné aucune instruction. / Au contraire, c'est le vigile qui lui a demandé, face à votre refus d'intervenir, de prendre en charge les deux jeunes femmes. / D'autre part, le directeur de la sécurité qui a été amené à visionner les images des vidéosurveillances indique – de manière claire et non équivoque – qu'à aucun moment vous ne vous étiez rendu en caisse donner des consignes à la vendeuse caissière et pris en charge les deux jeunes femmes. / Au vu de tout ce qui précède, il s'avère qu'outre le fait d'avoir sciemment validé une opération de remboursement alors même que le vigile du magasin vous avait précédemment alerté du caractère frauduleux de cette opération, vous avez en outre refusé de prendre en charge le litige, en votre qualité de responsable de section présent au moment des faits et responsable ayant validé l'opération frauduleuse, alors même que les deux jeunes femmes avaient été interpellées par le vigile et avaient reconnu avoir volé. / Votre comportement est totalement inadmissible, et ce notamment parce que vous n'ignoriez pas les moyens mis en place par la société et plus particulièrement sur votre magasin pour lutter contre la démarque. / Par conséquent, et après réexamen de votre dossier personnel, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse (
) » ; que monsieur Y... soutenait que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse car il n'avait jamais été averti par l'agent de sécurité du stratagème mis en oeuvre par les clientes, il appartenait à l'agent de sécurité d'interrompre ce processus, en tout état de cause, il était opportun de laisser l'opération se dérouler pour caractériser l'infraction d'escroquerie, il n'avait pas agi au mépris de règles car aucune n'était édictée, il n'avait pas refusé de gérer la situation après que les personnes avaient été confondues, le taux de démarque avait diminué depuis son arrivée dans ce magasin, malgré ses demandes, il n'avait pas pu visionner les enregistrements et la société ne les produisait pas dans le cadre de la procédure ; qu'en réponse, la société Zara soutenait que le licenciement de monsieur Y... était fondé sur une cause réelle et sérieuse car monsieur Y... avait parfaitement connaissance des prescriptions de sécurité en vigueur en son sein, les images captées par le système de vidéosurveillance montraient qu'il avait été avisé par l'agent de sécurité de la manoeuvre frauduleuse des clientes mais qu'il avait néanmoins validé le remboursement, ces images étaient corroborées par des attestations, il n'avait pas fait contrôler les clientes après le remboursement et avant leur interception par l'agent de sécurité et il avait refusé après leur interpellation de gérer la situation ce qui était démontré par la vidéosurveillance et les attestations ; que selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge à qui il appartenait d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, formait sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estimait utiles ; que si un doute subsistait, il profitait au salarié ; qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concernait le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombait pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; que d'une part, il était établi que la société Zara avait installé dans ce magasin un système de vidéo-surveillance qui lui avait permis de filmer l'ensemble de la scène ; que monsieur Y... ne soutenait pas que cette surveillance était illicite et il était démontré par les pièces produites par la société qu'elle avait bien déclaré à la CNIL la mise en place de ce système qui avait été validé et qu'elle avait bien avisé les salariés de la mise en place de cette surveillance ; que monsieur Y... faisait valoir qu'elle en avait fait une utilisation déloyale à son égard ; mais que ce procédé, destiné à surveiller notamment les vols, conduisait à surveiller l'ensemble du magasin de sorte que, nécessairement, les salariés étaient filmés, ce dont ils avaient été avertis ; qu'il résultait de la mise en place de cette surveillance filmée et enregistrée que la société Zara disposait de tous les moyens pour démontrer que monsieur Y... avait commis les fautes qui lui étaient reprochées ; que si, aux termes de l'autorisation de la CNIL, elle disposait d'un délai de conservation de ces images pendant un délai de 10 jours (pièce 20 de la société), elle pouvait faire constater le contenu de l'enregistrement par un tiers notamment un huissier de justice et produire ce constat dans le cadre de cette procédure ; qu'elle ne pouvait pas valablement invoquer avoir indiqué à monsieur Y... qu'il pouvait avoir accès à cet enregistrement au commissariat, alors qu'il importait qu'elle produise des éléments à la juridiction ; qu'elle versait aux débats une description de l'enregistrement effectuée sous la forme d'une attestation par monsieur B..., directeur de la sécurité de la société, salarié placé sous un lien de subordination dont les propos n'étaient pas corroborés par un élément objectif ; que d'autre part, elle produisait également des attestations établies par monsieur C..., agent de sécurité, monsieur D..., agent de sécurité, et madame E..., vendeuse-caissière, qui étaient ses salariés et étaient donc placés sous un lien de subordination, écrits non corroborés par un élément objectif qui pourrait être un constat de l'enregistrement ; que ces attestations comme celle de monsieur B... n'avaient pas de valeur probante suffisante, ce d'autant que la cour remarquait sur l'attestation de madame E... qu'elle avait apposé un astérisque et qu'en bas de son attestation, elle avait répété ce signe en indiquant « (expliquer par rapport aux vol qu'elles avaient fait) » (sic) ; qu'en outre, madame E... avait également attesté en faveur de monsieur Y... dans ce dossier ; qu'enfin monsieur Y... produisait aux débats outre l'attestation de madame E..., l'attestation de madame F..., vendeuse-caissière, qui contestaient le fait que l'agent de sécurité aurait été présent au moment du remboursement et aurait signalé que les deux clientes étaient suspectes ; que dès lors, la cour retenait qu'il n'était pas établi que monsieur Y... avait commis les fautes qui lui étaient reprochées ; que son licenciement était en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervenait pour une cause qui n'était pas réelle et sérieuse et qu'il n'y avait pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il était octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne pouvait être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que monsieur Y... justifiait avoir perçu des prestations de Pôle Emploi à compter du 4 novembre 2013 ; que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à monsieur Y..., 5 512,73 euros, de son âge, 40 ans, de son ancienneté, 12 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultaient des pièces et des explications fournies, il y avait lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 55 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la décision des premiers juges serait infirmée (arrêt, pp. 3 à 6) ;

1°) Alors qu'en matière de procédure orale, les moyens retenus par l'arrêt sont présumés, sauf preuve contraire, avoir été contradictoirement débattus ; que la preuve contraire peut résulter des énonciations de l'arrêt selon lesquelles les conclusions ont été reprises oralement à l'audience dès lors que lesdites conclusions ne soutenaient pas lesdits moyens ; que la société Zara France faisait valoir qu'elle n'était pas en mesure de produire une copie de l'enregistrement de la vidéosurveillance en l'état de ses obligations légales (conclusions, p. 17 et pp. 20-22), tandis que monsieur Y... se contentait de demander la production de cet enregistrement aux débats (conclusions, p. 13) ; qu'en relevant d'office, et sans le soumettre à la discussion contradictoire des parties, que la société Zara France pouvait faire constater le contenu de l'enregistrement par un tiers, notamment un huissier de justice, pour en déduire que l'employeur ne rapportait pas la preuve des faits reprochés au salarié, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) Alors qu'il appartient aux juges du fond de vérifier si les motifs allégués par l'employeur au soutien du licenciement reposent sur des faits précis et matériellement vérifiables ; qu'en retenant qu'aucun élément objectif ne venait corroborer les attestations de messieurs B..., C... et D... et de madame E..., produites par la société Zara France et dont il résultait notamment que monsieur Y..., salarié, avait autorisé un remboursement portant sur une paire de chaussures dérobée en boutique par deux clientes, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, pp. 12 et 15), si les tickets de caisse autorisant le remboursement puis annulant ledit remboursement, produits aux débats par la société Zara France et au sujet desquelles elle faisait valoir qu'ils attestaient les manquements du salarié, constituaient des éléments objectifs susceptibles de corroborer lesdites attestations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail, ensemble l'article L. 1235-1 du même code ;

3°) Alors que le juge est tenu d'examiner tous les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, cette lettre, citée par la cour d'appel, reprochait au salarié non seulement d'avoir sciemment validé une opération de remboursement en connaissance de son caractère frauduleux, mais aussi d'avoir refusé de prendre en charge le litige avec les deux clientes, une fois ces dernières interpellées par le vigile ; qu'en se bornant à retenir exclusivement l'absence de démonstration du manquement du salarié tenant à une validation d'une opération de caisse en connaissance de son caractère frauduleux, pour écarter tout manquement du salarié, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, pp. 13 à 17), si le refus du salarié de prendre en charge les deux suspectes après leur interpellation par le vigile était susceptible de fonder le licenciement décidé par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article L. 1235-1 du même code.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d'avoir dit la convention de forfait dépourvue d'effet et d'avoir en conséquence condamné la société Zara France, employeur, à verser à monsieur Y..., salarié, les sommes de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, capitalisables pourvu qu'ils soient dus pour une année entière, 160 631,93 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 16 063,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, capitalisables pourvu qu'ils soient dus pour une année entière ;

Aux motifs que sur la convention de forfait, monsieur Y... soutenait que la convention de forfait stipulée par son contrat de travail était illicite car il ne bénéficiait pas en réalité d'une autonomie ce que démontrait le fait qu'il devait établir des plannings et qu'il n'avait jamais bénéficié d'entretien annuel à ce sujet ; qu'en réponse, la société Zara faisait valoir que la convention de forfait stipulée au contrat de travail était parfaitement valide dans la mesure où monsieur Y... avait bien la qualité de cadre autonome et il avait bénéficié d'entretiens sur sa charge de travail ; que le contrat de travail de monsieur Y... stipulait une convention de forfait en jours ; qu'il résultait de l'article L. 3121-46 du code du travail qu'un entretien individuel était organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, entretien portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle, sa vie familiale et personnelle ainsi que sur sa rémunération ; que l'absence de mise en oeuvre de ces entretiens individuels privait d'effet la convention de forfait ; qu'en l'espèce, la société invoquait les dispositions de l'article 7.5.3 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail prévoyant la réalisation d'un entretien annuel relatif à l'organisation du travail et à la charge de travail et soutenait que monsieur Y... avait bénéficié de tels entretiens ; mais qu'il ne suffisait pas que l'accord ait prévu de tels entretiens et qu'il était indispensable que chaque salarié concerné en ait bénéficié ; qu'or, en premier lieu, dans les entretiens d'évaluation de l'activité de monsieur Y... produits aux débats par la société, la cour ne constatait aucune évocation de l'organisation du travail et de la charge de travail du salarié relativement à la convention de forfait ; qu'en second lieu, la société versait aux débats une attestation de madame G..., responsable ressources humaines, qui affirmait qu'au cours de chaque entretien d'évaluation, une partie était consacrée à la charge de travail du salarié et qu'elle avait d'ailleurs demandé à monsieur Y... au mois de janvier 2013 de recruter afin de palier une surcharge de travail ; mais qu'aucun des entretiens produits par la société ne révélait qu'une partie était consacrée à la charge de travail du cadre bénéficiant d'une convention de forfait jours et qu'aucun élément objectif ne corroborait les autres dires de madame G..., de sorte que son attestation ne suffisait pas à démontrer la réalisation au bénéfice de monsieur Y... des entretiens prévus par l'article L. 3121-46 du code du travail ; que dès lors, la convention de forfait stipulée au contrat de travail était privée d'effet ; que sur les heures supplémentaires, monsieur Y... soutenait avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires ; que la société Zara contestait la réalisation de ces heures ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur devait fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge formait sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estimait utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombait ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur devait être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartenait cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa demande, monsieur Y... produisait un tableau récapitulatif des heures supplémentaires dont il réclamait le paiement et leur valorisation ; qu'il versait également aux débats ses plannings ; que ces éléments étaient précis et de nature à étayer sa demande ; qu'en réponse, la société Zara versait aux débats un tableau qui selon elle, démontrait de nombreuses incohérences qui établissaient le caractère erroné du récapitulatif de monsieur Y... ; mais qu'elle ne produisait aucun élément de nature à justifier les horaires de travail du salarié ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour retenait que monsieur Y... avait bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; que la société Zara serait condamnée à lui payer la somme de 160 631,93 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre la somme de 16 063,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; qu'il y avait lieu d'infirmer la décision des premiers juges ; que sur les dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait, monsieur Y... soutenait qu'il avait été trompé par l'employeur car son temps de travail n'avait pas été décompté à l'heure ce qui l'avait privé du paiement des heures supplémentaires et que la société dans le cadre de la procédure aurait pu produire les plannings mis en oeuvre en son sein ce qui lui aurait permis de calculer avec certitude ses heures supplémentaires ; que la société avait manqué à son obligation résultant de la convention de forfait car en n'organisant pas les entretiens concernant la charge de travail, elle avait privé celle-ci d'effet alors que la mise en oeuvre d'une telle convention privait le salarié du paiement en temps utile de ses heures supplémentaires ; qu'il lui serait alloué en réparation de ce préjudice la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts (arrêt, pp. 6 à 8) ;

1°) Alors que si l'employeur doit organiser, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours, un entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, aucune disposition n'impose à l'employeur d'établir un compte rendu exhaustif du contenu de cet entretien ; qu'en retenant qu'aucun des entretiens annuels produits par la société Zara, employeur ne révélait que ceux-ci étaient consacrés, ne serait-ce pour partie, à la charge de travail de monsieur Y..., salarié, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, p. 30), si l'absence d'observations du salarié dans la partie des compte rendu qui leur était dédiée constituait la manifestation, par le salarié, de l'absence de toute difficulté relative au forfait en jours, et notamment d'une surcharge de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 ;

2°) Alors qu'en matière de procédure orale, les conclusions écrites d'une partie, réitérées oralement à l'audience, saisissent valablement le juge ; qu'en retenant que monsieur Y..., salarié, versait aux débats ses plannings, pour dire que les éléments produits justifiaient des heures supplémentaires réalisées par le salarié, cependant que celui-ci faisait valoir, par ses conclusions reprises oralement à l'audience (p. 23) que l'absence de production de ces plannings, par la société Zara France, employeur, l'empêchait de calculer avec certitude ses heures supplémentaires, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

3°) Alors que, subsidiairement, en matière de procédure orale, les pièces sur lesquelles le juge s'est fondé sont présumées, sauf preuve contraire, avoir été régulièrement produites et contradictoirement débattues ; que la preuve contraire peut résulter des énonciations de l'arrêt selon lesquelles les conclusions ont été reprises oralement à l'audience dès lors que lesdites conclusions ne visaient pas les pièces sur lesquelles le juge s'est fondé ; qu'en retenant que monsieur Y... versait aux débats ses plannings, cependant qu'il ne résultait pas des conclusions de ce dernier, dont la cour d'appel avait constaté qu'elles avaient été reprises à l'audience, que lesdits plannings avaient été communiqués à la société Zara France qui ne les produisait pas davantage, la cour d'appel, qui n'a pas invité la société Zara France à s'expliquer sur ces éléments non régulièrement produits et dont elle n'avait pu débattre contradictoirement, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

4°) Alors que le créancier auquel son débiteur en retard a causé un préjudice indépendant de celui résultant du retard de paiement ne peut obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance que si la mauvaise foi du débiteur est caractérisée ; qu'en se bornant, pour condamner la société Zara France à payer à monsieur Y... la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait en jours, à retenir que la mise en oeuvre, par l'employeur, de la convention de forfait, jugée dépourvue d'effet, privait le salarié du paiement en temps utile de ses heures supplémentaires, sans caractériser l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement et qui aurait été causé par la mauvaise foi de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.