Cour de Cassation · soc — 24 mai 2018

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 24 mai 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme FARTHOUAT-DANON , conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10688 F

Pourvoi n° X 16-23.774







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Mahola hôtesses, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 19 mai 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à Mme Joëlle D... P... , domiciliée [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 avril 2018, où étaient présentes : Mme Farthouat-Danon , conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke , conseiller rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Grivel, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Mahola hôtesses, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme D... P... ;

Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Mahola hôtesses aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Mahola hôtesses à payer à Mme D... P... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Mahola hôtesses

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de la salariée était sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société Mahola à verser à Mme D... P... la somme de 27.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS PROPRES QUE « En droit, l'insuffisance de résultat ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement ; cette insuffisance, pour fonder le licenciement sur une cause réelle et sérieuse doit résulter d'une faute du salarié ou de son incapacité à atteindre les objectifs fixés qui ne sont ni excessifs, ni irréalisables, mais au contraire réalistes.
L'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié qui perturbent la bonne marche de l'entreprise et qui permettent au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties.
Le contrat à durée indéterminée qui fait la loi des parties, impartit à Mme D... P... les tâches suivantes, sous l'autorité de Mme Y... Directrice Générale (DG) :
• Développer le secteur commercial de notre offre de services auprès de grands comptes évoluant en milieu aéroportuaire (Aéroports de Paris, compagnie aériennes) ;
• Concevoir l'ensemble des offres de services de la phase d'études à la signature définitive des contrats (appels d'offres et dossiers commerciaux classiques)
• Analyser les besoins des prospects et clients ;
• Concevoir des appels d'offres sur les plans commercial, technique, social et financier ;
• Participer au recrutement et à la mise en place de l'équipe en charge de l'exploitation des contrats signés puis en assurer l'encadrement;
• Effectuer toute autre mission connexe à ses fonctions qui pourrait être confiée par son supérieur.
*Sur les objectifs
Il doit être précisé que le secteur d'activité était nouveau pour la société Mahola et très concurrentiel, ce qui explique l'embauche de Mme D... P... en CDD renouvelé, avant de poursuivre la relation contractuelle en CDI qui démontre la satisfaction de l'employeur.

A supposer que les objectifs fixés à Mme D... P... le 24 août 2011, qualifiés par celle-ci de très ambitieux dès le 25 août, étaient réalisables, la Cour relève que:
- d'une part ces objectifs ont été fixés fin août 2011 pour le second trimestre, ce qui de fait ne laissait que 4 mois pour les atteindre,
- d'autre part, l'analyse des pièces produites n'établit pas que la non-atteinte des objectifs résulte d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute imputable à la salariée.
Le licenciement ne peut donc être justifié de ce chef.
*Sur le client Brink 's
Il est constant que ce client a résilié par courrier du 18 octobre 201l, à effet du 27 février 2012, le contrat le liant avec la société Mahola. La société Brink' s a maintenu cette volonté de résiliation à l'issue d'un rendez-vous avec Mme Y... le 12 janvier 2012, malgré l'engagement de la société Mahola d'améliorer la prestation en mobilisant tous les matins trois agents d'astreintes et un superviseur non oeuvrant et non facturé, en lui faisant les reproches suivants:
"Les prestations de juillet et août 2011 sur lesquelles ils ont eu une pénalité de 10. 000€ de la part de la Société Aéroport de Paris.
Des retards ou absentéisme du personnel (Mahola) qui est alors remplacé par des agents Brink 's (alors que) sur ces postes (Mahola) devrait avoir 100% d'armement.
Un comportement laxiste du personnel (Mahola). Monsieur A... (directeur d'exploitation Brink's) me dit avoir pris l'avion un matin. Il a constaté qu'une hôtesse et un hôte discutaient entre eux à son passage et qu'ils n'ont pas interrompu une conversation privée sur des problèmes de nounou au moment de son passage de contrôle.
Il n'a pas non plus apprécié certains échanges mails entre lui et MAHOLA, me rappelant qu'il était le client et que nous avions tendance à inverser les rôles".
Mme D... P... impute à la société Mahola la rupture du contrat par la Brink 's et, pour justifier de son professionnalisme avec ce client, produit deux attestations.
Sarah B..., responsable d'exploitation de la Société Brink 's aux terminaux 2B et 2 D de l'aéroport CDG, atteste que « malgré toutes les difficultés rencontrées, pas de locaux pour le personnel Mahola, retards et absences de certains agents comme le vit la majorité des sociétés sur l'aéroport ... avoir travaillé en parfaite collaboration avec Mme D... P... de mai 2010 à la fin janvier 2012 lorsqu'elle occupait le poste de chargé de mission aéroportuaire pour la Société MAHOLA. [ . . .] Très réactive, elle a travaillé régulièrement avec le Responsable qualité pour améliorer les résultats et proposer des actions correctives et des plans d'actions à chaque fois que nécessaire, en renouvelant par exemple l'équipe au fur et à mesure afin de répondre aux attentes de Brink 's » (pièce n°94);

Jean Marie C..., responsable qualité-sûreté au sein de l'agence Brink's des terminaux B et D de CDG atteste « avoir connu et entretenu une relation professionnelle de qualité avec Mme D... P ... de mai 2010 à février 20/2 ... (elle) possédait une bonne connaissance de la problématique aéroportuaire, de la qualité de service à rendre aux passagers et investie dans les résultats à obtenir. Mme D... P... a organisé l'activité des hôtesses de manière sérieuse et professionnelle en leur procurant des référentiels et consignes de travail conformes à la demande du client et dont nous avons été mis en ampliation ». (pièce 116).
Cela étant, il ressort des mails échangés avec le directeur d'exploitation de la Brink's depuis juillet 2011 que le grief principal fait à la société Mahola est celui d'un taux de service insuffisant de l'ordre de 91 %, inférieur à celui de 95% fixé au contrat, généré par l'absentéisme du personnel Mahola, qui perturbe le niveau de qualité des prestations, entraîne l'application de pénalités par Aéroport De Paris, et oblige la Brink's à pallier ces carences et à menacer d'appliquer aussi des pénalités contractuelles, ce dont Mme Y... et Mme D... P... sont informées au moins depuis le mail de M. A... du 15 juillet 201l, puis du 26 juillet 2011.
Interrogée le 5 août 2011 par Mme D... P... sur la conduite à tenir à l'égard de la société Brink's et sur l'opportunité d'affecter au profit du client un encadrant non oeuvrant mais aussi à l'égard de la société Sécuritas, Mme Y... a demandé à sa subordonnée le 2 septembre 2011 de lui soumettre "un plan qualité immédiat afin de redresser de manière très urgente cette situation et cette mauvaise image". Force est de constater que la salariée justifie de l'établissement d'un plan qualité discuté avec le représentant de la Brink's le 12 septembre 2011, dont l'esprit a été repris par Mme Y... le 12 janvier 2012, pour tenter de sauver le contrat de prestations, semble-t-il en vain, bien que le taux d'armement se soit amélioré au mois d'août pour atteindre 97%.
A cet égard et contrairement à ce qu'affirme l'employeur, la société Z...' s n'a nullement précisé dans son mail du 26/01/2012, maintenant sa volonté de résilier le contrat, que les griefs dénoncés en juillet 2011 perduraient et n'avoir constaté aucune amélioration depuis octobre (ce que n'affirme même pas la DG dans son mail du 27/10/2011). Par ailleurs aucune pièce ne démontre que la salariée n'aurait pas suivi les prescriptions de Mme Y... du 27 octobre 2011.
Par ailleurs, il résulte clairement des pièces versées au débat que l'insuffisance du taux de service est la conséquence d'un choix entrepreneurial qui échappait à Mme D... P... entre le coût des pénalités supportées par la société Mahola en raison de cette insuffisance et le coût salarial d'un renfort des agents nécessaire pour mettre un terme à cette insuffisance, ce qui a été proposé au client une fois le marché dénoncé par ce dernier.

Enfin le mécontentement de la Brink 's est à rapprocher de la prestation assurée par la société Mahola au profit d'un concurrent la société Sécuritas pour le marché d'Orly Ouest.
L'insuffisance prêtée à la salariée en ce qui concerne le marché de la Brink 's n'est donc pas établie.
*Sur le contrôle qualité
Ainsi que le soutient Mme D... P... un tel contrôle spécifique des agents ne faisait pas partie de ses compétences fixées par le contrat, même si elle a assumé seule ces fonctions pendant 15 mois, et a justifié l'embauche par la société Mahola en juillet et septembre 2011 de deux assistants d'exploitation chargés notamment du suivi de la prestation via les chefs d'équipe et les contrôles qualité, puis d'un responsable d'exploitation, étant relevé que pour le seul client Brink 's le nombre de salariés Mahola affecté à ce marché était de 27.
Aux termes des mails versés aux débat deux clients ont pu se plaindre du manque de qualité des agents recrutés par Mme D... P... : la Brink 's et Japan Airlines fin juillet 2011.
Mme D... P... a pris le soin de se rapprocher de M. E..., responsable commercial et administratif d'Air France consulting academy, lequel atteste de la mise en place d'un partenariat dès la fin 2010 permettant à certains des stagiaires en attente d'une affectation de personnel navigant au sein d'une compagnie aérienne, d'acquérir une expérience de terrain auprès de Mahola et de ce que:
"J'ai mis un point d'honneur, avec mon équipe, à adresser à Mme D... P... des éléments qui avaient montré de réelles qualités relationnelles et de probité, tout au long de leur formation dans notre établissement. Leur connaissance en langues étrangères était un prérequis, ainsi qu'une certaines fiabilité en termes de présentéisme et de comportements sociaux adéquats présentant, à ses yeux, un gage de qualité de service permettant de répondre au plus près aux attentes des clients de Mahola hôtesses.
J'ai eu de fréquents contacts avec des candidats ayant accepté ces postes, et qui ont exercé leur activité dans cette société aux Aéroports de Roissy et d'Orly. Ils m'ont, à plusieurs reprises, fait part de leur satisfaction concernant le mode de management de Mme D... P... proche d'eux, disponible pour les informer et répondre à leurs demandes, rectifier les dysfonctionnements du service paie et au-delà, les motiver."
En ce qui concerne Japan Airlines, cette compagnie, en la personne de son chef d'escale, a adressé à Mme D... P... un mail de satisfaction le 11/09/2011 et son souhait de travailler à nouveau avec elle.
* Sur le client WFS et la compagnie Transavia
La lettre de licenciement, qui n'est pas développée sur ce point dans les écritures d'appel de l'employeur, reproche à Mme D... P... l'insatisfaction manifestée par la compagnie Transavia auprès du client WFS le 7 juillet 2011 concernant l'encadrement insuffisant des passagers par le personnel Mahola et le mécontentement du client WFS sur la prestation gilets verts et UM (accompagnement des mineurs jusqu'à leur installation à bord).
A réception de ce mail, Mme D... P... justifie avoir arrêté et transmis un plan d'action immédiate à Mme Y... qui l'en a remerciée le 7 juillet et WFS a alors poursuivi son partenariat jusqu'au 15/08/2011 et a même demandé une prolongation du contrat jusqu'au 4/09/2011 selon Pédro F..., responsable planning chez WFS, lequel ajoute dans son attestation que "Mme D... P... a toujours fait le nécessaire pour répondre au plus vite de manière très coopérative et réactive à nos demandes en termes d'effectifs en dépit des délais inhérents à l'obtention des autorisations d'activités et des badges nécessaires pour travailler dans le périmètre réservé de l'aéroport".
Les difficultés ponctuelles rencontrées et solutionnées en juillet 2011 avec WFS et Transavia ne peuvent donc justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle en avri1 2012.
*Sur le client Sécuritas
Face au constat dénoncé le 27 février 2012 par le client Sécuritas des écarts de qualité relevés par ADP et le MSC le vendredi 24/02/2012 et d'un transfert d'agent pour le compte d'Orly Sud au détriment de Sécuritas sur Orly Ouest, Mme D... P... a réagi immédiatement en proposant, avant la date butoir fixée par ce client, un plan comprenant entre autres la constitution "d'un pool de renforts" lorsque nécessaire et il n'est pas fait état de récriminations postérieures de ce client.
En outre les motivations ci-dessus relatives à l'insuffisance du nombre de personnel en ce qui concerne la Brink' s valent aussi pour ce client.
Par ailleurs, la salariée n'est pas contestée lorsqu'elle explique que ce transfert est la conséquence de l'exigence du client WFS d'obtenir des hôtesses confirmées à Orly Sud, ce qui ne pouvait se faire qu'au détriment d'un autre client compte tenu du délai incompressible pour obtenir l'habilitation de nouveaux agents pour travailler en zone aéroportuaire réservée et la délivrance d'un badge d'accès pour y circuler.
*Sur les autres griefs
Il n'est produit aucune attestation de Mme Michèle G... pour se plaindre d'un manque d'encadrement de Mme D... P... et encore de la découverte d'une situation totalement incontrôlée sur Orly Ouest, ni de la nature et des caractéristiques de cette situation. La seule affirmation non étayée de Mme Y... dans un mail du 24/02/2012 est inopérante à cet égard, d'autant que les pièces de la salariée démontre l'encadrement de cette chargée d'exploitation.
En ce qui concerne les erreurs de paie, il n'incombe pas à Mme D... P... , à la lecture de son contrat, d'établir les bulletins de salaire et de verser les rémunérations. Il est au contraire attesté que cette fonction relevait du service gestion de paie du groupe Phone régie. Au demeurant deux assistants d'exploitation du département aéroportuaire ont été recrutés en juillet et septembre 20 Il pour les "saisie des éléments variables de paie et vérification" et il est établi que la gestionnaire de paie de l'agence incompétente, à l'origine de nombreuses erreurs de paie, a été licenciée et remplacée en décembre 2011 par M. H....
M. H... précise dans son attestation "que les erreurs jusque-là étaient nombreuses (jusqu'au départ de cette gestionnaire de paie) et que Mme D... P... a déployé beaucoup de temps et d'énergie pour réparer les erreurs constatées tous les mois avec mon aide et celle de M I... ancien responsable ".
Le défaut de remboursement d'une somme de 290 € de frais téléphoniques à M. S... , à la suite de son départ, ne peut être imputé à une insuffisance de Mme D... P... , dans la mesure où ce salarié précise "avoir enregistré sa note de frais sur Illico et avoir laissé à R... les factures de téléphone en conséquence, comme le prévoyait la procédure ", se contentant de venir aux nouvelles auprès de sa responsable le 2 mars 2012, laquelle avait bien enregistré la demande dans le logiciel Notilus le 1/02/2012.
La réflexion vaut aussi pour Mme J... qui se plaint le 23/02/2012 des erreurs de paie non rectifiée par Mme K..., dont s'était effectivement la mission. Le fait que Mme D... P... n'ai apporté aucune réponse à sa réclamation n'étant pas de nature à justifier un licenciement.
Le manque de rigueur dans la gestion des plannings du personnel et le surplus d'affectation de personnel à Orly Ouest reproché à Mme D... P... et contesté doivent être écartés au constat des difficultés avérées de la société concernée et de la tardiveté à mettre en oeuvre au sein de la société Mahola un logiciel PI@net fiable de planification des équipes.
Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit le licenciement de Mme D... P... abusif.
Sur les conséquences de la rupture
Mme D... P... a perdu a près de 60 ans le bénéfice d'une ancienneté de 23 mois et d'un salaire moyen brut fixe de 4.915€. A l'issue du préavis de trois mois et du délai de carence le 1l septembre 2012, Pôle Emploi lui a versé l'allocation de retour à l'emploi minorée en raison de son âge à la somme journalière brute de 33,94 € jusqu'au 31 mars 2013, date à laquelle Mme D... P... dit avoir été contrainte de faire valoir ses droits à la retraite, ne retrouvant pas d'embauche.
Le préjudice financier ainsi causé par son licenciement, doit être réparé par l'allocation de la somme de 27.000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 1235-5 du Code du Travail, le jugement étant réformé »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Vu les articles L 1232-1, L 1235- Let L 1235.5 du Code du travail ; Attendu que la salarié fait grief à son employeur d'avoir décidé que le licenciement procédait d'une cause réelle et sérieuse, alors selon le moyen que pour reposer sur une cause réelle et sérieuse, le licenciement d'un cadre il raison d'une cause inhérente à sa personne doit être fondé sur des éléments objectifs;

Attendu que pour être objective, la cause doit être fondée sur des faits précis. Attendu que de simples allégations de l'employeur ne suffisent pas.
Attendu qu'en cas de contestation du caractère réel et sérieux du motif de licenciement, il appartient au Conseil, selon les dispositions de l'article L 1232-1 du Code du Travail, de former sa conviction au vu des éléments fournis par le demandeur et le défendeur;
Attendu que le licenciement fondé sur une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs et les griefs invoqués doivent avoir un contenu vérifiable et ne sauraient relever d'une simple appréciation subjective.
Attendu que certains salariés sont tenus d'atteindre des résultats précis, le plus souvent en venu d'une clause de quotas insérée dans leur contrat de travail mais également du fait d'objectifs fixés unilatéralement par l'employeur; Que le fait de ne pas les atteindre peut justifier un licenciement, à condition que les objectifs assignés aux salariés soient réalisables ;
Attendu que l'insuffisance de résultats ne peut constituer en soi une cause de licenciement;
Attendu que les juges doivent rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résulte soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié; Attendu que si la lettre de licenciement ne manque pas d'éloquence, il n'en demeure pas moins que la société ne prouve pas de manière probante le licenciement pour cause réelle et sérieuse du salarié ;
Qu'elle ne rapporte pas de manière évidente que la salariée a failli à ses obligations.
Attendu que le Conseil a relevé le manque de loyauté de la société, la Société MAHOLA a cru pouvoir lui imposer de manière rétroactive des objectifs; Attendu que l'employeur fixait au cours du troisième trimestre de l'année (24 août 2011) des objectifs portant sur le deuxième trimestre 2011 ;
Attendu que le Conseil en déduit que la demanderesse ne disposait pas du temps nécessaire pour exécuter ses missions contractuelles initiales; Qu'elle était donc dans l'impossibilité de réaliser les nouveaux objectifs qui avaient été fixés à la fin du huitième mois de l'année par la Société. Attendu que dès le 25 août 2012, la requérante n'a d'ailleurs pas manqué de faire part du caractère "très ambitieux" des objectifs qui lui ont été fixés par la Direction; Que malgré des objectifs irréalisables, la plaignante a toujours fait preuve d'un grand professionnalisme et d'une extrême loyauté pour atteindre ces objectifs; (pièces n° 87 à 98).
Attendu par ailleurs que, le Conseil a noté que la Société exigeait de Mme D..., aux termes de l'avenant critiqué, «d'enregistrer aucune perte client pour insatisfaction» (pièce n°9) ; Qu'en procédant de la sorte, MAHOLA transférait alors les risques inhérents à son activité sur sa collaboratrice.
Attendu qu'en effet, la perte d'un client à l'égard de son prestataire peut avoir des causes multiples et ne peut reposer en soi sur les seules épaules d'un collaborateur de l'entreprise; Que d'ailleurs, de nombreux mails de clients démontrent que la rupture des relations commerciales avec MAHOLA n'étaient pas imputables à la demanderesse (pièces n°25 et 26).
Attendu que concernant le grief relatif à la BRINKS le Conseil a relevé que Mme B... responsable d'exploitation au sein de la Société Brink.'S, ancien client de MAHOLA atteste «avoir travaillé en parfaite collaboration avec Mme D... de mai 2010 à la fin janvier 2012 lorsqu'elle occupait le poste de chargé de mission aéroportuaire pour la Société MAHOLA ( ... ) Très réactive, elle a travaillé régulièrement avec le Responsable qualité pour améliorer les résultats et proposer des actions correctives et des plans d'actions à chaque fois que nécessaire, en renouvelant par exemple l'équipe au fur et à mesure afin de répondre aux attentes de Brink'S » ;
Attendu qu'il est reproché à la salariée des problèmes de ceintures et de tee-shirt ; Que le Conseil relève qu'au regard de ces tâches subalternes ces problèmes auraient dû être supervisés par ses adjoints de Roissy et d'Orly; Qu'il en est de même sur les erreurs de paie;
Attendu enfin que la société a annoncé au personnel le licenciement de la salariée avant la notification la lettre de licenciement ; Que ce fait à lui seul est répréhensible ; Attendu qu'après avoir estimé que les griefs invoqués par l'employeur à l'égard de la salariée n'étaient pas établis, le Conseil a retenu qu'en l'état de ces constatations, que les manquements imputés à la salariée n'étaient pas fondés et exerçant le pouvoir d'appréciation qu'il tient de l'article L. 1235-1 du Code du travail, décide que le licenciement ne procède pas d'une cause réelle et sérieuse ;
Attendu que cette rupture des relations contractuelles ouvre droit à réparation »

1/ ALORS QUE caractérise une insuffisance professionnelle le fait pour le salarié de ne pas accomplir de façon satisfaisante l'ensemble de ses attributions ; que la société Mahola faisait valoir qu'en sa qualité de chef d'exploitation du département aéroportuaire, statut cadre, niveau 7 percevant une rémunération mensuelle brute de 4150 euros, Mme D... P... avait la responsabilité de la gestion des équipes d'exploitation dédiées aux contrats commerciaux conclus avec les clients de la société dans le domaine aéroportuaire (conclusions d'appel de l'exposante p 10 et s.); qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt les nombreuses plaintes des clients de la société Mahola (Z...'s, WFS, Transavia, Securitas, Japan Airlines
), en raison de l'absentéisme du personnel Mahola, de la mauvaise qualité des agents recrutés et de leur absence totale d'encadrement ; qu'en jugeant que l'insuffisance des prestations ainsi fournies par la société Mahola n'était jamais imputable à la salariée, après avoir relevé qu'elle avait réagi après chaque manifestation de mécontentement des clients en établissant des « plans » visant à améliorer la qualité des prestations fournies, sans rechercher comme elle y était invitée s'il ne ressortait pas de la nature même de ses fonctions de prévenir ses difficultés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1232-1 du Code du travail ;

2/ ALORS QUE les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant qu'il résultait clairement des pièces versées au débat que l'insuffisance du taux de service était la conséquence d'un choix entrepreneurial qui échappait à Mme D... P... entre le coût des pénalités supportées par la société Mahola en raison de cette insuffisance et le coût salarial d'un renfort des agents nécessaire pour mettre un terme à cette insuffisance, sans préciser les pièces desquelles elle tirait un tel choix stratégique de l'entreprise, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mahola à verser la salariée la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « En dispensant cette salariée, jusque-là sans reproche, d'activité dès sa convocation à un entretien préalable, la privant ainsi d'un séminaire cadre pour lequel elle s'était portée volontaire en proposant des thèmes et était rentrée de congés, et en informant les collaborateurs directs de Mme D... P... dès le 28 mars 2012, avant même l'envoi d'une lettre de licenciement, "qu'ils avaient décidé de mettre un terme au contrat" de Mme D... P... , laquelle "n'était plus responsable du service aéroport", pour charger ses collaborateurs d'en informer les équipes d'Orly et de Roissy, Emmanuel L... et Claude Y..., représentants la société Mahola, ont accompagné le licenciement de Mme D... P... de circonstances vexatoires, source d'un préjudice moral distinct qui doit être indemnisé par l'allocation de la somme de 4.000 € au visa des articles 1134 et 1147 du code civil »

1/ ALORS QUE la dispense d'activité pendant la procédure de licenciement ne confère pas en elle-même de caractère vexatoire au licenciement prononcé à l'issue de la procédure ; qu'en jugeant le contraire après avoir relevé que la société Mahola avait dispensé Mme D... P... d'activité à compter de sa convocation à un entretien préalable, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;

2/ ALORS QUE la société Mahola faisait valoir que loin d'avoir prévenu l'ensemble des collaborateurs de Mme D... P... de la procédure de licenciement dont elle faisait l'objet, elle s'était bornée à répondre aux interrogations de certains salariés de son équipe au sujet de son absence (conclusions d'appel de l'exposante p 20) ; qu'en retenant que la société Mahola avait informé les collaborateurs directs de Mme D... P... de la rupture de son contrat de travail avant même l'envoi d'une lettre de licenciement sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mahola à verser à la salariée les sommes de 45.316,44 € de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et 4.531,61 € d'indemnité de congés payés afférents à ce rappel et 36.856,37€ à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie en repos des heures supplémentaires, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L.3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles; Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d' heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire;
La règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi-même n'est pas applicable à l'étaiement (et non à la preuve) d'une demande au titre des heures supplémentaires et le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier.
En l'espèce Mme D... P... fournit un décompte précis des heures supplémentaires revendiquées au-delà de 38h25, avec pour chaque journée du lundi au vendredi depuis le 27/12/2010 l'indication de son heure de prise de poste le matin et de son heure de fin de travail, déduction faite des récupérations, avec le calcul hebdomadaire du nombre d'heures supplémentaires et des majorations à 25 % et 50 %. L'existence d'heures supplémentaires est corroborée par les attestations produites et les mails versés au débat.
Mme D... P... étaye donc sa demande par la production d'éléments très précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire, ce que ne fait pas la société Mahola.

L'employeur ne peut à ce titre opposer la grande autonomie de la salariée dans l'organisation de son travail, que ne lui reconnaît pas le contrat la soumettant à un horaire collectif.
Pas plus, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir décompté les jours de récupération, ce qu'elle a fait.

Enfin, l'employeur ignorait d'autant moins l'existence et la nécessité d'accomplir des heures supplémentaires pour satisfaire les clients qui devaient être accueillis hors les heures contractuelles de travail, qu'il était destinataire des nombreuses commandes spécifiques des clients, notamment des compagnies étrangères et qu'il a dû embaucher deux salariés en juillet et septembre 2011 et un troisième en janvier 2012 pour soulager Mme D... P... , mais aussi faire face au développement important de son activité aéroportuaire que traduit ses résultats.
Il est donc faire droit à la demande de rappel de salaires de 45.316,14 € en règlement de 1.542 heures supplémentaires, outre les congés payés afférents de 4.531,61 €, le jugement étant réformé »

ET QUE « Sur le dépassement du contingent
L'article L3121-11 du Code du travail énonce: « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ».
L'article D 3121-14-1 du code du travail précise : « le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis »
Lorsque le salarié n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos, il a droit à l'indemnisation du préjudice subi.
En application de l'article 2.5 de l'accord relatif à l'aménagement et réduction du temps de travail du Il avril 2000 pris pour les entreprises relevant de la convention collective du personnel des prestataires de services que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 70 heures par salarié.
S'agissant des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale et jusqu'à 38,25 heures, l'accord prévoit qu'elles donnent lieu à un repos compensateur de remplacement, elles qu'elles ne sont pas imputées sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.
En laissant en connaissance de cause Mme D... P... accomplir 1542 heures supplémentaires au-delà des 38,25 heures hebdomadaires pendant l'exécution du contrat, la société Mahola a dépassé le contingent annuel de 1.417,9 heures, sans qu'aucune contrepartie obligatoire n'ait été proposée à la salariée en violation des obligations légales.

La société Mahola sera donc condamnée à payer à Mme D... P... la somme de 36.856,37€ à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent d'heures »

1/ ALORS QUE seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur, ou avec son accord au moins implicite ; que la société Mahola faisait valoir que Mme D... P... n'établissait pas avoir effectué la moindre heure supplémentaire avec son autorisation et insistait sur le fait qu'elle lui avait au contraire demandé de ne pas être joignable en dehors de ses horaires de travail, ce dont elle justifiait par les pièces qu'elle versait aux débats (conclusions d'appel de l'exposante p 22); qu'en faisant droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires formulée par la salariée sur la base du décompte établi par ses soins, sans rechercher comme elle y était invitée, si ces heures n'avaient pas été réalisées en dépit de l'opposition manifestée par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ;

2/ ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Mahola avait embauché deux salariés en juillet et septembre 2011 puis un troisième en janvier 2012 pour soulager Mme D... P... dans l'exercice de ses fonctions; que dès lors en faisant droit à l'intégralité de la demande d'heures supplémentaires de la salariée portant sur la période du 27 décembre 2010 au 7 juillet 2012 sans diminution significative du nombre d'heures supplémentaires effectué à compter du mois de juillet 2011, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation de l'article L 3171-4 du Code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mahola à verser à la salariée la somme de 29.490 € d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ;L'article L.8221- 5,2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle;

Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire;
A l'appui de cette demande, la salariée expose avoir commencé à travailler dès le 22 avril 2010, avant la signature du CDD le 3 mai 2010, pour le compte de la société Mahola qui avait, par ailleurs parfaitement connaissance des heures supplémentaires effectuées.
Hormis sa contestation de l'existence d'heures supplémentaires au-delà des 38h25, la société Mahola ne fait valoir aucun moyen opposant.
Madame B..., responsable des opérations atteste qu'elle a " rencontré Mme D... P... pour la 1ère fois le 27 avril 2010 au bureau local de Sûreté d'Aéroport de Paris. Alors qu'elle était correspondant Sûreté pour la société Mahola, je me suis rendue là-bas afin de lui transmettre des documents nécessaires à l'obtention d'une autorisation d'activité et ainsi pouvoir déposer les dossiers de badges de ses hôtesses devant travailler pour la société Z...'s", M M..., superviseur au bureau local de sûreté d'Aéroport de Paris, confirme que Mme D... P... a été désignée correspondant sûreté depuis le 30 avril 2010. Enfin l'autorisation d'activité sur la zone sûreté CDG a été délivrée à la société Mahola à compter du 30/04/2010 pour 30 personnes.
La salariée démontre donc avoir commencé son activité au bénéfice de la société Mahola dès le 27 avril 2010 sans être déclarée.
A ce constat s'ajoute les nombreuses heures supplémentaires accomplies par la salariée induites par sa charge de travail et que n'ignorait pas l'employeur.
L'intention frauduleuse de la société Mahola est donc caractérisée justifiant sa condamnation à payer à Mme D... P... l'indemnité forfaitaire demandée de 29.490 €, le jugement étant infirmé de ce chef »

1/ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen entraînera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;

2/ ALORS QUE le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié requiert un élément intentionnel ; qu'en affirmant que l'intention frauduleuse de la société Mahola était caractérisée après avoir seulement relevé que la salariée avait effectué des heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été réglées, et que bien qu'engagée le 3 mai 2010, elle avait commencé à travailler dès le 27 avril 2010, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la volonté de la société Mahola de dissimuler son emploi, en violation de l'article L 8221-5 du Code du travail.



CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Mahola à verser à la salariée la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « Mme D... P... allègue la violation de son obligation de sécurité par l'employeur qui ne lui a pas fait passer de visite médicale d'embauche, mais pire ne lui a pas porté d'aide en juillet 2011 lorsque son DRH a été alerté par Mme N... de son état d'épuisement et a préféré mettre en oeuvre une véritable procédure de déstabilisation et lui imposer de nouveaux objectifs.
La société Mahola rétorque que l'absence de visite médicale est sans lien avec le prétendu état d'épuisement professionnel qui aurai t été constaté plus d'une année après et qu'elle n'a jamais demandé à Mme D... P... d'effectuer les heures supplémentaires qu'elle prétend avoir réalisées et qui aurait été à l'origine de son épuisement.
En application de l'article R 4624-1 0 du Code du Travail 1 ' employeur tenu d'une obligation de sécurité de résultat doit en assurer l'effectivité; le défaut de visite médicale d'embauche constitue un manquement qui cause nécessairement un préjudice au salarié et il appartient à l'employeur de prendre les dispositions pour soumettre le salarié à cette visite dans le délai légal.
En l'espèce, il n'est justifié par la société Mahola d'aucune visite médicale d'embauche pour Mme D... P... . Pire, lorsque alerté fin juillet 2011 par une collègue de l'état d'épuisement de Mme D... P... , confirmé par certificat de son médecin traitant, le DRH n'a pas eu l'idée de l'envoyer vers la médecine du travail. Il ne peut toutefois être reproché à l'employeur d'avoir alors mis en oeuvre une véritable procédure de déstabilisation, en lui imposant de nouveaux objectifs. En effet cet état est concomitant aux nombreuses difficultés rencontrées avec les clients qui s'en sont plaints, face auxquelles la direction a pris la décision d'embaucher deux salariés pour décharger Mme D... P... d'un grand nombre de tâches administratives et d'encadrement et de recentrer ses tâches sur la fonction commerciale, ce qui justifiait la fixation d'objectifs en la matière qu'elle a accepté en paraphant le courrier, même si elle les a trouvé ensuite très ambitieux.
Le manquement de l'employeur à son obligation élémentaire de faire passer une visite médicale d'embauche par le médecin du travail est nécessairement source d'un préjudice spécifique qui doit être indemnisé par l'octroi d'une somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts »

ALORS QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en jugeant que le manquement de l'employeur à son obligation de faire passer une visite médicale d'embauche par le médecin du travail est nécessairement source d'un préjudice spécifique, pour accorder des dommages et intérêts de ce chef à la salariée, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil.