Cour de Cassation · soc — 6 juin 2018

SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 6 juin 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10782 F

Pourvoi n° Y 16-27.018









R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société HSBC France, société anonyme, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 4 octobre 2016 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant à Mme Sophie Z... N... , domiciliée [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 mai 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société HSBC France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Z... N... ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société HSBC France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société HSBC France à payer à Mme Z... N... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société HSBC France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société HSBC à payer à Mme Z... la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et salariale, et d'AVOIR en conséquence prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Z... aux torts de la société HSBC, avec effet au 24 janvier 2012, celle ci produisant les effets d'un licenciement nul et en conséquence condamné cette dernière à verser à la salariée les sommes de 80.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 8.131,32 € à titre d'indemnité de préavis et 813,13 € à titre d'indemnité de congés payés y afférents, ainsi que 2.258,70 € à titre de rappel de congés payés, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « La société soulève la prescription des faits et soutient que Mme Z... a saisi la juridiction prud'homale le 10 août 2009 et que des faits antérieurs au 10 août 2004 ne peuvent donc être invoqués à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale car elle avait une parfaite connaissance des éléments lui permettant d'exercer son droit, qualifiant elle-même ces situations de discrimination syndicale dès 1990 sans pour autant agir en justice.
Mme Z... réplique que si elle a pu avoir l'intuition assez tôt qu'elle faisait l'objet d'un traitement différent de ses collègues, elle ne disposait pas de tous les éléments au sens de la loi de nature à faire courir le délai de prescription de cinq ans dès 1990 ou 1993 ; qu'il ne peut être considéré qu'elle avait connaissance de tous les éléments de nature à lui révéler qu'elle faisait l'objet d'une discrimination à compter de 2005 puisqu'à cette époque elle va subir les comportements de son supérieur de l'époque qui n'hésitait pas à remettre en cause ses activités syndicales et qu'elle avait cinq ans à partir de septembre 2005 pour exercer son action; qu'elle est dès lors recevable à invoquer des faits antérieurs au 10 août 2004.
Selon l'article L. 1134 - 5 du code du travail: « L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination .... Les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée ».
Par lettre du 17 octobre 1990, Mme Z... indiquait au directeur du CCF de Rouen: « Alors que je désirais clarifier une situation détériorée par l'encadrement et que je venais à cet entretien avec la volonté d'améliorer nos relations, vous avez fait en sorte, au cours de cette rencontre, de porter atteinte à ma personne et à mes activités syndicales »
« Vous avez dit :" vous vous abritez toujours derrière les syndicats et l'année dernière vous avez utilisé vos mandats syndicaux pour vos intérêts personnels". C'est donc l'exercice du droit syndical et non l'intégrité qui mis en cause. M. A... m'a reproché "mes absences" ; ce que M. A... appelle "mes absences" ne sont que le libre exercice de mon mandat syndical et de représentante du personnel, conformément à la législation du travail ».
Dans une lettre du 24 juin 1993, Mme Z... se plaignait également d'un frein dans une promotion: « Un certain nombre d'éléments sans lien direct avec mes qualifications professionnelles sont venus freiner cette promotion, je les qualifierais de comportement antisyndical ».
Mme Z... avait donc une connaissance dès 1990 de la discrimination syndicale qu'elle reprochait précisément à son l'employeur.
Elle ne peut donc invoquer des faits antérieurs de plus de cinq ans à la saisine du conseil de prud'hommes, soit antérieurs au 10 août 2004.
Au fond, Mme Z... soutient que M. B..., son directeur d'agence, ne supportait pas qu'elle exerce ses fonctions syndicales et qu'elle a été victime de discrimination salariale et syndicale.
La société réplique que Mme Z... ne produit aucun élément permettant de laisser présumer une quelconque discrimination syndicale et ayant eu pour objet ou pour effet de freiner ou de porter atteinte à son évolution de carrière et qu'en tout état de cause, elle apporte des éléments de preuve démontrant que les décisions qu'elle a prises étaient justifiées par des éléments objectifs.
Selon l'article L. 1132 - 1 du code du travail: « Aucune personne ne peut.... faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, .... notamment en matière de rémunération .... d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ... en raison .... de ses activités syndicales ... ».
Aux termes de l'article L. 2141 - 5 du code du travail, « il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière, notamment.... de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux ... »
Il résulte de l'article L. 1134-1 du Code du travail que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre Il, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Mme Z... soutient avoir constaté, en 2006, qu'elle avait un salaire de base inférieur à une jeune collègue, Mme C..., travaillant dans le même guichet et totalisant deux ans et demi d'ancienneté au 30 mars 2006, contre 25 ans pour elle, que la différence de salaire annuel était de 2193 € bruts en 2005 et 694 € brut en 2006 en faveur de Mme C....
Elle produit une lettre de la société du 30 mars 2006 l'informant que son salaire annuel brut de base était porté de 29 806,80 € à 31 656,80 € au 1er janvier 2006 avec une prime d'un montant brut de 345,96 versée en mars 2006, et une lettre de la société du même jour, 30 mars 2006, informant Mme C..., sa jeune collègue, que son salaire annuel brut de base était porté de 32 7 000 € à 32 350 € au 1 er janvier 2006 avec une prime d'un montant brut de 363,55 € versée en mars 2006.
La société non seulement ne fournit aucun élément prouvant que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination mais ne conclut même pas sur ce point.
Mme Z... fait valoir que son salaire de base était de 33 620 € alors que le salaire médian des femmes cadre niveau H était de 38 156 €.
Elle produit un tableau duquel il résulte l'existence d'un écart de rémunération entre elle et les salariés du groupe occupant les mêmes fonctions pour les années 2002, et 2006 à 2010, et en moyenne, une différence de 10 % de rémunération brute annuelle en sa défaveur par rapport aux femmes ayant son statut et de 15 % par rapport aux hommes.
La société critique ce tableau au motif que les données y figurant ne sauraient constituer un salaire médian puisqu'il s'agit de la masse salariale totale divisée par l'effectif mensuel moyen.
Elle fournit un tableau qui, selon elle, permet la comparaison du salaire moyen de Mme Z... à niveau et emploi de type équivalent sur les années visées par Mme Z... dans ses conclusions.

Selon les propres écritures de la société: « Il s'avère à la lecture de ce tableau (celui produit par la société) que s'il existe un écart entre le salaire théorique de Mme Z... et le salaire moyen à niveau et emploi de type équivalent, celui-ci est moins important puisqu'il s'établit en moyenne à 4 % avec les femmes et 6 % et les hommes. »
Mme Z... reconnaît, certes, qu'il est compréhensible et normal qu'elle n'ait pas nécessairement bénéficié des rémunérations moyennes annuelles figurant dans les tableaux établis par la société, celles-ci restant des moyennes; elle fait, cependant, valoir à juste titre qu'il existe un écart très important.
En effet, Mme Z... a recalculé la moyenne de l'écart et abouti à un écart encore plus important: 4,83 % avec les femmes et 6,33 % avec les hommes, la société ne contestant pas avoir procédé à des arrondis qui lui étaient très favorables. En outre, si la moyenne d'écart avec les femmes n'est que de 2 % en 2006, pour les autres années elle est de 4 à 7 %.
Mme Z... établit ainsi des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination salariale directe ou indirecte, alors que la société, concernant ces écarts importants, ne prouve pas que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Par ailleurs, les pièces versées aux débats révèlent que les relations très tendues de Mme Z... avec la hiérarchie avaient pour origine son appartenance syndicale. A titre d'exemple: en mars 2005, M. B... réclamait à Mme Z... avec insistance la comptabilisation de ses temps de présence et d'absence depuis le 1 er janvier 2005 et se montrait exaspéré par son absence possible à l'occasion d'un débrayage.
L'existence d'une discrimination salariale et syndicale est donc établie. Compte tenu de ces constatations, il convient d'évaluer le préjudice de la salariée à la somme dont le montant est précisé au dispositif »

1/ ALORS QUE pour démontrer que Mme Z... n'avait pas été victime d'une discrimination salariale, la société faisait valoir qu'en application de l'accord sur l'exercice du droit syndical du 30 octobre 2007, la situation de chaque représentant faisait l'objet d'une analyse annuelle par la direction et les organisations syndicales et qu'il résultait de la situation de Mme Z... que sa rémunération qui ne révélait que de très faibles écarts avec la moyenne des salariés au même emploi type de même tranche d'âge et de même niveau d'ancienneté, avait bénéficié d'augmentations régulières notamment au mérite bien supérieures à celles de ces salariés jusqu'en 2008, date à compter de laquelle cette augmentation s'était infléchie en raison de la non atteinte par la salariée de ses objectifs ainsi que cela ressortait de ses entretiens annuels d'évaluation ; qu'elle ajoutait que le syndicat FO auquel appartenait Mme Z..., qui bénéficiait en application de l'accord précité, de la faculté de solliciter l'examen de la situation de ses représentants, n'en avait jamais usé concernant Mme Z... (conclusions d'appel de l'exposante p 40-42); qu'en retenant que la société ne prouve pas que les écarts de 4 à 7% de la rémunération de Mme Z... par rapport à celle des femmes à niveau et emploi de type équivalent étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

2/ ALORS QUE caractérise une discrimination syndicale le fait pour un salarié investi d'un mandat représentatif de subir un traitement défavorable trouvant sa cause dans son activité de représentation ; qu'en retenant que la demande en mars 2005 faite par son directeur d'agence à Mme Z... de la comptabilisation de ses temps de présence et d'absence depuis le 1 er janvier 2005 et son « exaspération » en raison de son absence possible à l'occasion d'un débrayage, caractérisaient une discrimination syndicale, lorsque la demande ainsi faite ne faisait aucune référence à l'activité syndicale de Mme Z..., la Cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1132-4 et L 2141-5 du Code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Z... aux torts de la société HSBC, avec effet au 24 janvier 2012, celle-ci produisant les effets d'un licenciement nul et en conséquence condamné cette dernière à verser à la salariée les sommes de 80.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 8.131,32 € à titre d'indemnité de préavis et 813,13 € à titre d'indemnité de congés payés y afférents, ainsi que 2.258,70 € à titre de rappel de congés payés, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « La salariée soutient que la société a gravement méconnu son obligation de sécurité de résultat en ne tenant pas compte de ses alertes et en entravant le fonctionnement du CHSCT.
La société réplique que le 10 février 2010, Mme Z... a transmis le support de son entretien annuel d'évaluation au directeur des ressources humaines dans lequel elle mettait en cause le comportement de M. D... son directeur d'agence, et la dégradation de ses conditions de travail; que le 19 février 201 0, la salariée a été informée du déclenchement d'une enquête en application des procédures internes;
que le 25 février 2010, la question de la dégradation des conditions de travail de Mme Z... a été portée à la connaissance des délégués du personnel, que la société a pris la décision de confier l'enquête au cabinet SECAFI qui fera parvenir à la société le 20 avril 2009 sa proposition d'intervention de procéder à l'enquête dans les locaux de l'agence de Rouen Clémenceau les 7 et 10 mai 2010; qu'il ne peut donc être reproché à la société d'avoir tardé à réagir à ces alertes puisqu'elle a immédiatement déclenché une enquête sur les accusations de harcèlement moral formulées par la salariée.
Le 25 février 2010, lors de la réunion des délégués du personnel, a été évoquée la question de la dégradation des conditions de travail signalée de Mme Z... et de sa grande inquiétude pour 2010 compte tenu du comportement du directeur d'agence à son égard particulièrement en tête-à-tête; toutefois, la direction a répondu que cette question ne relevait pas de la délégation du personnel car elle renvoyait aux relations entre une salariée et son manager.
Lors d'une réunion du CHSCT, M. E..., représentant FO, a appelé l'attention du président et des membres du CHSCT sur l' « état de santé et moral fébrile (de Mme Z...) dû à des conditions de travail dégradées » et « sur la responsabilité de la hiérarchie et du CHSCT sur les risques pour la santé de nos collègues » précisant « qu'il est bien du ressort du CHSCT de traiter des risques psychosociaux dans l'entreprise ».
Dans une lettre du 13 septembre 2010, la société a écrit à l'inspection du travail que M. F..., président du CHSCT, avait indiqué à M. Q... secrétaire du CHSCT de la région NORD et EST, qu'il doutait qu'une telle question puisse relever de la compétence du CHSCT et que c'était en accord avec le secrétaire du CHSCT que cette question n'avait pas été portée à l'ordre du jour de la réunion du 25 mars 2010. Cependant, par mail du 26 août 2010, M. Q... précisait à M. F... maintenir sa demande d'intervention du CHSCT sur le dossier de Mme Z..., au motif que la "souffrance" d'une collègue ne semblait pas être une préoccupation pour la direction si elle ne rentrait pas dans un article du code du travail et qu'il basait donc sa demande sur l'article L. 4612 - 13 du code du travail selon lequel, indépendamment des consultations obligatoires prévues par la présente section, le CHSCT se prononce sur toute question de sa compétence dont il est saisi par l'employeur, le comité d'entreprise et les délégués du personnel.
Le 21 avril 2010, Mme Z... a eu un malaise sur son lieu de travail après un entretien avec son directeur d'agence, M. D.... Ce malaise a ensuite été reconnu comme accident du travail.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 août 2010, M. E..., délégué du personnel FO, a alerté à nouveau, le directeur des ressources humaines adjoint, sur la dégradation des conditions de travail de Mme Z... et indiqué que compte tenu des précédentes alertes restées sans suite, il informait l'inspection du travail, la médecine du travail et en référait à l'ensemble des élus de la délégation du personnel et du CHSCT.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 août 2010, M. G..., délégué syndical FO de la région NORD et EST, a également alerté M. F... : « J'ai saisi l'instance du CHSCT le 16 février 2010 d'une question sur les conditions de travail de Mme Sophie Z.... Le 25 mars 2010, en séance plénière, la question n'a pas été retenue à l'ordre du jour, je vous ai, alors, alerté sur les risques de dégradation de la santé de la salariée, je vous ai également rappelé la responsabilité de l'employeur à traiter ces sujets en CHSCT. Une fin de non-recevoir a été signifiée à l'ensemble des membres présents en indiquant qu'une réponse avait été faite aux délégués du personnel. Je constate que la même question posée en délégation du personnel le 25 février 2010 avait déjà été écartée au motif d'une décision d'enquête par l'employeur selon les procédures internes. Il est anormal qu'à deux reprises, la direction écarte une légitime question en considérant qu'elle ne concerne pas les instances représentatives du personnel, ni les délégués du personnel, ni le CHSCT. De surcroît, les modalités d'exécution et de restitution d'une enquête diligentée n'ont à aucun moment été énoncées dans ces mêmes instances. Le 21 avril 2010, notre collègue fait un malaise d'anxiété, déclaré en accident du travail. Par conséquent, je demande officiellement qu'une enquête soit diligentée au plus tôt par les membres du CHSCT, déjà informé de la déclaration d'accident, pour en connaître les causes et agir en prévention .... »
L'inspection du travail par lettre du 27 août 2010, indiquait également à M. F..., en sa qualité de directeur risques opérationnels et qualité PFS, et président du CHSCT : « Je note, au travers de vos réponses par mail, de votre absence de volonté de traiter du sujet dans les conditions dans lesquelles la réglementation demande au moins de les traiter .... Il ne peut s'agir d'attendre que la CPAM retienne la qualification d'accident du travail, pour mener ( a posteriori donc) une analyse des circonstances ainsi que des actions de prévention nécessaires, la victime restant exposée. Dans ce cadre, votre justification d'attendre la réponse de la CPAM apparaît contraire aux dispositions précitées en matière de prévention ainsi que de prérogatives des institutions représentatives du personnel. En conséquence je vous demande de produire aux membres du CHSCT les éléments nécessaires pour mener à bien leurs prérogatives et prendre les actions correctrices immédiates n'exposant pas davantage l'état de santé de Mme Z... ».
Lors de l'entretien du 31 août 2010, Mme Z... a eu malaise, a été placée en arrêt pour maladie et n'a plus repris son poste jusqu'à son licenciement pour inaptitude le 24 janvier 2012.
Le 24 juin 2013, elle s'est vue reconnaître le statut d'invalide avec un taux d'invalidité de 30 % dont 15 % pour le taux professionnel.
Il résulte de ces constatations que même si la société avait des doutes sur l'origine de la souffrance de Mme Z..., elle aurait dû prendre des mesures préventives afin que ses conditions de travail s'améliorent le temps de l'enquête ou à tout le moins ne continuent pas à se dégrader. La société a donc manqué à son obligation de sécurité de résultat, Mme Z... justifiant de la dégradation de son état de santé ainsi que la cour l'a constaté ci-dessus »

ET AUX MOTIFS QUE « Mme Z... a saisi le conseil de prud'hommes le 7 août 2009 d'une demande d'annulation d'avertissement et de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi. En cours de procédure, le 5 octobre 2010, elle a formulé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Cette demande est donc antérieure à son licenciement prononcé le 24 janvier 2012.
Compte tenu des graves manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles - discrimination syndicale et salariale, harcèlement moral, manquement à l'obligation de sécurité de résultat - il convient de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, celle-ci produisant des effets d'un licenciement nul en raison des deux premiers manquements, avec effet au 24 janvier 2012, date du licenciement »

1/ ALORS QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui lorsqu'il est informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, prend les mesures immédiates propres à le faire cesser ; que l'ampleur des mesures prises s'apprécie à la mesure des faits portés à la connaissance de l'employeur ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'il ne pouvait être reproché à la société d'avoir tardé à réagir à la dénonciation de la salariée au mois de février 2010 puisqu'elle avait immédiatement déclenché une enquête sur les accusations de harcèlement moral formulées par celle-ci, qu'elle avait confiée au cabinet Secafi ; que la société HSBC faisait valoir que si Mme Z... avait fait une déclaration d'accident du travail concernant son malaise survenu le 21 avril 2010, la CPAM avait refusé de le prendre en charge au titre de la législation sur les accidents du travail en l'absence de preuve du caractère professionnel de l'accident, la commission de recours amiable ayant pour sa part pris en charge l'accident mais uniquement en raison de la méconnaissance par la Caisse de délais de procédure, si bien que le Tribunal des Affaires de la Sécurité sociale de Rouen avait jugé le 22 mai 2012 que la décision initiale de refus de prise en charge restait acquise à la société HSBC (conclusions d'appel de l'exposante p 25) ; qu'en retenant au soutien de sa décision que Mme Z... avait été victime d'un malaise le 21 avril 2010 sur son lieu de travail après un entretien avec M. D..., qui avait été reconnu comme accident du travail pour reprocher à la société HSBC de n'avoir pas pris les mesures de prévention nécessaires à préserver la santé de la salariée, sans rechercher comme elle y était invitée, les raisons pour lesquelles cet accident du travail avait été pris en charge au titre de la législation sur les accidents du travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1, L 4121-1 et L 4121-2 du Code du travail ;

2/ ALORS QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui lorsqu'il est informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, prend les mesures immédiates propres à le faire cesser ; que l'ampleur des mesures prises s'apprécie à la mesure des faits portés à la connaissance de l'employeur ; que la société HSBC faisait valoir que lors de l'enquête qu'elle avait fait mener par le cabinet Secafi dès la dénonciation par Mme Z... le 10 février 2010 du comportement de son directeur d'agence M. D..., elle n'avait en rien empêché ni le CHSCT de mener sa propre enquête, lequel en avait organisé une le 3 novembre 2010 à laquelle il n'avait donné aucune suite, ni le syndicat FO de faire de même, lequel avait mené ses propres investigations le 24 février 2010 sans qu'aucune suite n'y soit donnée (conclusions d'appel de l'exposante p 27-28) ; qu'en retenant un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité résultant de son insuffisante réponse aux sollicitations du CHSCT et des délégués du personnel concernant les conditions de travail de Mme Z... pendant le cours de l'enquête menée par le cabinet Secafi, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si ces instances avaient de leur côté conclu à l'existence d'une situation de harcèlement justifiant que l'employeur prenne d'autres mesures que l'enquête qu'il avait fait diligenter, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1, L 4121-1 et L 4121-2 du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société HSBC à payer à Mme Z... la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts harcèlement moral et d'AVOIR en conséquence prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Z... aux torts de la société HSBC, avec effet au 24 janvier 2012, celle-ci produisant les effets d'un licenciement nul et en conséquence condamné cette dernière à verser à la salariée les sommes de 80.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 8.131,32 € à titre d'indemnité de préavis et 813,13 € à titre d'indemnité de congés payés y afférents, ainsi que 2.258,70 € à titre de rappel de congés payés, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile

AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Quant à la Cour il lui appartient de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral, et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral.
Mme Z... invoque plusieurs faits de harcèlement moral.
Elle se plaint du dénigrement de son directeur d'agence auprès des clients et produit une attestation de M. H..., client: « Je certifie .... avoir été contacté par M. B..., directeur de l'agence bancaire, .... dans le courant du premier trimestre 2005 concernant un projet immobilier futur. Dans la conversation, celui-ci m'a demandé de lui rédiger une note concernant Mme Z..., conseillère de mon compte dans la même agence bancaire pour me forcer à exprimer une insatisfaction sur la gestion de mon compte. J'ai corrigé sa demande en exprimant que je n'avais rien à reprocher à Mme Z..., que mon impatience concernait plutôt la gestion des dossiers en amont. J'ai été choqué qu'un directeur d'agence puisse demander à un client d'écrire une note sur une personne employée de l'agence. Je me suis plus tard ouvert de ma surprise à Mme Z... au moment où j'ai appris que M. B... Y voulait me faire changer de conseiller sans m'en parler directement ».

La société se borne à mettre en cause la valeur probante de cette attestation. Certes, celle-ci ne répond pas aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile, mais compte tenu de son caractère circonstancié et précis, la sincérité de ce témoignage ne peut être mise en cause. Il possède donc une valeur probante.
Ainsi, il est établi que M. B... a demandé à un client de Mme Z... de rédiger une note exprimant son insatisfaction sur sa gestion alors que celui-ci n'avait rien à lui reprocher, et qu'il a tenté d'orienter ce client vers un autre conseiller.
Cet agissement laisse présumer l'existence d'un harcèlement moral, la société ne prouvant pas que le comportement de ce supérieur hiérarchique était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Mme Z... produit également un mail du 6 avril 2006, de M. B... à M. O... , remplaçant de M. P... : « Je n'ai pas le plaisir de vous connaître mais j'espère que vous aurez dans vos prochains jours quelques minutes à m'accorder. Ancien du groupe de Rouen vous devez connaître beaucoup de vos collaborateurs dans le groupe. Sophie Z... et Bernard I... ne sont certainement pas des inconnus pour vous. Par ailleurs Patrice J... a dû vous faire part des soucis que nous avons en permanence avec Sophie Z... ».
Le 29 avril 2006, M. B... faisait part à M. O... de l'existence d'un poste vacant conseiller de clientèle professionnelle à l'agence de Rouen Jeanne K... sur lequel il souhaitait que Mme Z... soit affectée: "On réglerait ainsi un besoin vacant sur Rouen, un voeu pieux de Sophie qui se sentait démotivée par le fait de prendre une clientèle capital et il faut l'avouer, les problèmes de Bihorel où Sophie ne joue pas le jeu du travail d'équipe .... » M. O... répondait: « Merci de ces informations mais avant de tirer des plans sur la comète et faire " votre" montage, il y aurait peut-être lieu de prendre du recul et vérifier les informations. Par expérience, j'ai appris à me méfier des bruits .... »
La société fait valoir que Mme Z... ne peut reprocher à M. B... de solliciter auprès de la direction la promotion qu'elle-même avait demandée à de nombreuses reprises. Cependant, ce mail révèle surtout le souci de M. B... d'écarter Mme Z..., celle-ci ayant d'ailleurs accepté le poste en se disant contrainte et forcée et pour préserver sa santé. Le 31 janvier 2007, le médecin du travail, avait en effet émis à sa propre demande un avis d'aptitude de Mme Z... à tout poste commercial dans une ambiance de travail différente.
Ces éléments matériellement établis laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral, l'employeur ne fournissant aucun élément objectif démontrant que son comportement était étranger à tout harcèlement moral.
Il importe peu à cet égard que les agissements de harcèlement moral dénoncés par la salariée le 21 juillet 2006 aient donné lieu à un rapport concluant à l'inexistence de tout harcèlement moral mais seulement à des maladresses de communication de la part de M. B..., ce rapport émanant au surplus de la société HSBC.

De juin 2007 à janvier 2012, Mme Z... a exercé ses fonctions au sein de l'agence Rouen Clémenceau sous l'autorité de M. D....
Le Docteur L... décrit ainsi l'ambiance de travail au sein de cette agence dans une lettre du 10 mars 2010 au directeur de HSBC : « Je tiens à attirer votre attention sur le comportement anormal de votre directeur d'agence Rouen RG sous l'autorité de M. Michel D... ... Interrogez les en douceur comme un père de famille (une entreprise est une grande famille) sur l'ambiance au travail pour vous faire une idée avant qu'il ne soit trop tard. Vous contribuerez à sauver l'image de marque de HSBC et, peut-être, éviterez-vous la une des journaux, si un jour un suicide se produisait au sein de la banque, ce que je ne souhaite pas ». L'authenticité de ce courrier ne peut être mise en doute dans la mesure où M. M..., directeur de groupe, y a répondu le 28 avril 2010. Si la lettre de M. L... ne fait état d'aucun acte de harcèlement envers Mme Z..., elle atteste d'un très mauvais climat au sein de l'agence et d'un management brutal.
Le 10 février 2010, Mme Z... a mis en cause le comportement de M. D... son directeur d'agence et fait état de la dégradation de ses conditions de travail. La société a fait diligenter une enquête par le cabinet SECAFI qui a conclu que « les accusations sur les comportements managériaux harcelants de la part du directeur d'agence ne sont pas fondées ».
Le rapport retenait: « La direction a joué son rôle dans la limite de ses prérogatives en matière d'accompagnement des salariés dans leurs difficultés professionnelles, tant techniques que relationnelles: en ayant eu recours à l'appui et aux conseils du médecin du travail, lors de la première plainte pour harcèlement exprimé par SMP, en la mutant à l'agence Clémenceau, en mettant en garde SMP devant la persistance des effets dévastateurs sur ses collègues de son comportement agressif, en lui proposant un plan d'accompagnement pour l'aider à mieux prendre en compte ces objectifs, en lui offrant les possibilités d'évolution de carrière grâce à une formations longue et diplômante. »
Cependant, Mme Z... produit un courrier adressé le 25 novembre 2010 à la société HSBC par l'inspectrice du travail qui relève: « ..... Le directeur des ressources humaines décidera de diligenter une enquête dans le cadre d'une "plainte pour harcèlement", par l'intermédiaire du cabinet SECAFI, laquelle donnera lieu à rapport en date du 1er juillet 2010 mettant principalement et personnellement la salariée. ..... Vous fondez l'enquête menée sur l'application d'une lettre circulaire interne du 24 avril 2008 intitulée "Lutte contre le harcèlement moral et la discrimination travail". Or, cette lettre circulaire est générale et ne présente pas de déclinaison concrète: qualité de l'enquêteur dans le cadre de l'enquête "informelle", qualité du même enquêteur dans le cadre de l'enquête formelle, confidentialité des témoignages, niveau de médiation mis en place et qualité du médiateur, modalité de transmission et de communication des conclusions de l'enquête, entre autres.

Cette circulaire n'a pas fait l'objet de consultations du comité d'entreprise et du CHSCT. En effet, ce type d'enquête est susceptible de vous amener à contrôler l'activité de vos salariés, vous aider à mener des actions correctives collectives ou individuelles, voire prendre des décisions de nature disciplinaire lesquelles ne peuvent être exclues par principe du champ de compétence des institutions représentatives du personnel, garantes des droits des personnes.
La désignation du cabinet SECAFI n'a pas fait l'objet de consultation des délégués du personnel et du CHSCT afin de présentation du cadre d'intervention ainsi que des techniques d'expertise et de restitution afin de s'assurer de leur cohérence avec les principes généraux de prévention et droits des personnes .....
Afin d'assurer le caractère contradictoire voire la transparence des travaux menés, notamment à l'égard d'un collègue personnellement mise en cause, les conclusions doivent pouvoir être communiquées à l'intéressée, aux personnes impliquées ainsi qu'aux membres du CHSCT.
En revanche la question des témoignages est plus délicate. Comme j'ai pu vous l'indiquer, je m'interroge sur ce que les témoignages recueillis dans la présente affaire soient en votre possession.
En effet, si la présente espèce concerne une salariée n'ayant pas d'attributions managériales, les témoignages recueillis auraient pu mettre en évidence outre les comportements inadéquats d'un responsable, également les méthodes décidées et mises en oeuvre dans l'entreprise susceptibles d'avoir des effets en matière de risques pour la santé mentale de vos collaborateurs. La confidentialité des témoignages doit pouvoir être garantie et ne doit pas souffrir de limitations selon les cas de figure laissés à votre seule appréciation.
La prestation du cabinet extérieur arrive en situation de "crise". En effet, cela signifie au moins du côté "manager" que ces difficultés ne soient pas remontées et/ou quand elles ont été remontées n'ont pas fait l'objet de traitement intermédiaire de type médiation ou autres tels que prévus dans la circulaire qui fonde vos interventions en matière de lutte contre le harcèlement moral.
La démonstration est rapportée de ce que la procédure mise en oeuvre ne garantit ni la confidentialité des témoignages recueillis, ni les droits de la défense de la personne par l'absence de possibilité de contradictoire et de transparence sur le traitement de ce type de situation.
Le cadre de l'enquête présentement menée n'est pas garant, à mon sens, des droits des personnes, en particulier des salariés, a fortiori du droit de Mme Z... .... »
L'inspection du travail relève à juste titre notamment les lacunes de l'enquête et l'absence de transparence dans la mission assignée par l'employeur au cabinet SECAFI.
Aucune valeur probante ne peut donc être conférée aux conclusions de cette enquête ; la cour se réfère également à ses constatations concernant le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat.

Ainsi, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral, et les éléments fournis par l'employeur ne démontrent pas que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral.
Mme Z... justifie de la dégradation de son état de santé notamment par les mentions figurant sur ses arrêts de travail et le rapport du CHU (syndrome anxieux dépressif notamment nécessitant des tranquillisants). Le préjudice causé à la salariée sera réparé par des dommages et intérêts dont le montant est précisé au dispositif »

ET AUX MOTIFS QUE « La salariée soutient que la société a gravement méconnu son obligation de sécurité de résultat en ne tenant pas compte de ses alertes et en entravant le fonctionnement du CHSCT.

La société réplique que le 10 février 2010, Mme Z... a transmis le support de son entretien annuel d'évaluation au directeur des ressources humaines dans lequel elle mettait en cause le comportement de M. D... son directeur d'agence, et la dégradation de ses conditions de travail; que le 19 février 201 0, la salariée a été informée du déclenchement d'une enquête en application des procédures internes;
que le 25 février 2010, la question de la dégradation des conditions de travail de Mme Z... a été portée à la connaissance des délégués du personnel, que la société a pris la décision de confier l'enquête au cabinet SECAFI qui fera parvenir à la société le 20 avril 2009 sa proposition d'intervention de procéder à l'enquête dans les locaux de l'agence de Rouen Clémenceau les 7 et 10 mai 2010; qu'il ne peut donc être reproché à la société d'avoir tardé à réagir à ces alertes puisqu'elle a immédiatement déclenché une enquête sur les accusations de harcèlement moral formulées par la salariée.
Le 25 février 2010, lors de la réunion des délégués du personnel, a été évoquée la question de la dégradation des conditions de travail signalée de Mme Z... et de sa grande inquiétude pour 2010 compte tenu du comportement du directeur d'agence à son égard particulièrement en tête-à-tête; toutefois, la direction a répondu que cette question ne relevait pas de la délégation du personnel car elle renvoyait aux relations entre une salariée et son manager.
Lors d'une réunion du CHSCT, M. E..., représentant FO, a appelé l'attention du président et des membres du CHSCT sur l' « état de santé et moral fébrile (de Mme Z...) dû à des conditions de travail dégradées » et « sur la responsabilité de la hiérarchie et du CHSCT sur les risques pour la santé de nos collègues » précisant « qu'il est bien du ressort du CHSCT de traiter des risques psychosociaux dans l'entreprise ».
Dans une lettre du 13 septembre 2010, la société a écrit à l'inspection du travail que M. F..., président du CHSCT, avait indiqué à M. Q... , secrétaire du CHSCT de la région NORD et EST, qu'il doutait qu'une telle question puisse relever de la compétence du CHSCT et que c'était en accord avec le secrétaire du CHSCT que cette question n'avait pas été portée à l'ordre du jour de la réunion du 25 mars 2010. Cependant, par mail du 26 août 2010, M. Q... précisait à M. F... maintenir sa demande d'intervention du CHSCT sur le dossier de Mme Z..., au motif que la "souffrance" d'une collègue ne semblait pas être une préoccupation pour la direction si elle ne rentrait pas dans un article du code du travail et qu'il basait donc sa demande sur l'article L. 4612 - 13 du code du travail selon lequel, indépendamment des consultations obligatoires prévues par la présente section, le CHSCT se prononce sur toute question de sa compétence dont il est saisi par l'employeur, le comité d'entreprise et les délégués du personnel.
Le 21 avril 2010, Mme Z... a eu un malaise sur son lieu de travail après un entretien avec son directeur d'agence, M. D.... Ce malaise a ensuite été reconnu comme accident du travail.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 août 2010, M. E..., délégué du personnel FO, a alerté à nouveau, le directeur des ressources humaines adjoint, sur la dégradation des conditions de travail de Mme Z... et indiqué que compte tenu des précédentes alertes restées sans suite, il informait l'inspection du travail, la médecine du travail et en référait à l'ensemble des élus de la délégation du personnel et du CHSCT.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 août 2010, M. G..., délégué syndical FO de la région NORD et EST, a également alerté M. F... : « J'ai saisi l'instance du CHSCT le 16 février 2010 d'une question sur les conditions de travail de Mme Sophie Z.... Le 25 mars 2010, en séance plénière, la question n'a pas été retenue à l'ordre du jour, je vous ai, alors, alerté sur les risques de dégradation de la santé de la salariée, je vous ai également rappelé la responsabilité de l'employeur à traiter ces sujets en CHSCT. Une fin de non-recevoir a été signifiée à l'ensemble des membres présents en indiquant qu'une réponse avait été faite aux délégués du personnel. Je constate que la même question posée en délégation du personnel le 25 février 2010 avait déjà été écartée au motif d'une décision d'enquête par l'employeur selon les procédures internes. Il est anormal qu'à deux reprises, la direction écarte une légitime question en considérant qu'elle ne concerne pas les instances représentatives du personnel, ni les délégués du personnel, ni le CHSCT. De surcroît, les modalités d'exécution et de restitution d'une enquête diligentée n'ont à aucun moment été énoncées dans ces mêmes instances. Le 21 avril 2010, notre collègue fait un malaise d'anxiété, déclaré en accident du travail. Par conséquent, je demande officiellement qu'une enquête soit diligentée au plus tôt par les membres du CHSCT, déjà informé de la déclaration d'accident, pour en connaître les causes et agir en prévention .... »
L'inspection du travail par lettre du 27 août 2010, indiquait également à M. F..., en sa qualité de directeur risques opérationnels et qualité PFS, et président du CHSCT : « Je note, au travers de vos réponses par mail, de votre absence de volonté de traiter du sujet dans les conditions dans lesquelles la réglementation demande au moins de les traiter .... Il ne peut s'agir d'attendre que la CPAM retienne la qualification d'accident du travail, pour mener (a posteriori donc) une analyse des circonstances ainsi que des actions de prévention nécessaires, la victime restant exposée. Dans ce cadre, votre justification d'attendre la réponse de la CPAM apparaît contraire aux dispositions précitées en matière de prévention ainsi que de prérogatives des institutions représentatives du personnel. En conséquence je vous demande de produire aux membres du CHSCT les éléments nécessaires pour mener à bien leurs prérogatives et prendre les actions correctrices immédiates n'exposant pas davantage l'état de santé de Mme Z... ».
Lors de l'entretien du 31 août 2010, Mme Z... a eu malaise, a été placée en arrêt pour maladie et n'a plus repris son poste jusqu'à son licenciement pour inaptitude le 24 janvier 2012.
Le 24 juin 2013, elle s'est vue reconnaître le statut d'invalide avec un taux d'invalidité de 30 % dont 15 % pour le taux professionnel.
Il résulte de ces constatations que même si la société avait des doutes sur l'origine de la souffrance de Mme Z..., elle aurait dû prendre des mesures préventives afin que ses conditions de travail s'améliorent le temps de l'enquête ou à tout le moins ne continuent pas à se dégrader. La société a donc manqué à son obligation de sécurité de résultat, Mme Z... justifiant de la dégradation de son état de santé ainsi que la cour l'a constaté ci-dessus »

ET AUX MOTIFS QUE « Mme Z... a saisi le conseil de prud'hommes le 7 août 2009 d'une demande d'annulation d'avertissement et de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi. En cours de procédure, le 5 octobre 2010, elle a formulé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Cette demande est donc antérieure à son licenciement prononcé le 24 janvier 2012.
Compte tenu des graves manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles - discrimination syndicale et salariale, harcèlement moral, manquement à l'obligation de sécurité de résultat - il convient de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, celle-ci produisant des effets d'un licenciement nul en raison des deux premiers manquements, avec effet au 24 janvier 2012, date du licenciement »

1/ ALORS QUE le salarié doit établir, sans pouvoir se contenter de ses seules affirmations, la matérialité d'éléments de fait précis, concordants et répétés pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; qu'en retenant comme l'un des faits laissant supposer un harcèlement la mise en cause le 10 février 2010 par Mme Z... du comportement de son directeur d'agence M. D... dont elle n'a nullement constaté qu'elle était corroborée par d'autres éléments extérieurs à la salariée, la Cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail ;

2/ ALORS QUE la Cour d'appel a retenu comme l'un des faits laissant supposer un harcèlement le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de disposition en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;

3/ ALORS QUE lorsqu'il a retenu que le salarié présentait des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral de l'employeur ; que la société HSBC faisait valoir et offrait de prouver que la demande de M. B... le 29 avril 2006 visant à octroyer à Mme Z... un poste de conseiller clientèle professionnelle au sein de l'agence de Rouen correspondait à la promotion que cette dernière avait demandée à de nombreuses reprises depuis juin 2005, et qu'elle avait recueilli, lorsqu'elle avait été effective, l'approbation du médecin du travail, lequel avait le 31 janvier 2007 émis un avis d'aptitude de la salariée sous la condition d'une ambiance de travail différente, ce dont il résultait que cette demande, loin de caractériser un agissement de harcèlement moral, visait au contraire à préserver la santé de la salariée (conclusions d'appel de l'exposante p 15, p 20); qu'en affirmant péremptoirement que les éléments fournis par l'employeur ne démontraient pas que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si la mutation de la salariée ne constituait pas une réponse positive à la volonté exprimée par cette dernière et tendait à préserver sa santé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail.