Cour de Cassation · soc — 6 juin 2018

SOC.

FB


COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 6 juin 2018




Rejet non spécialement motivé


M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10785 F

Pourvoi n° Y 17-11.290



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme F... Z... , domiciliée [...] ,

contre l'arrêt rendu le 27 février 2015 par la cour d'appel d'[...] chambre A), dans le litige l'opposant :

1°/ à l'association Vifaci'l, dont le siège est [...] , anciennement Nouvelle vie la retraite, représenté par M. Gasperini président,

2°/ à la société Douhaire Avazeri, société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en qualité de commissaire à l'exécution du plan de l'association Vivaci'l,

3°/ à M. X... G... , domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire de l'association Vivaci'l,

4°/ au CGEA AGS délégation régionale du Sud-Est, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 mai 2018, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme Z..., de Me A..., avocat de l'association Vifaci'l, de la société Douhaire Avazeri et de M. G... , ès qualités ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme Z....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Z... de ses demandes au titre de la discrimination syndicale ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande en nullité du licenciement : qu'à l'appui de cette demande, Mme Z... invoque de façon cumulative et étroitement mêlée des agissements de discrimination syndicale et de harcèlement moral depuis la reprise de l'activité par l'association Nouvelle Vie la Retraite ; qu'aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi nº 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ; que l'article L.2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que l''article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi nº 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, Mme Z... invoque les faits suivants : - des difficultés d'exercice des fonctions représentatives et individuelles concernant principalement l'application unilatérale par la direction de l'annualisation du temps de travail, - le retrait de certaines fonctions et de ses outils de travail dont le logiciel, - le retrait de son assistante, Mme B..., en 2009, - la suspicion de la direction sur l'utilisation de ses heures de délégation et sur le non-respect des consignes, - un dénigrement à son égard de la part de l'employeur auprès des salariés, des bénéficiaires ou de leur famille, - des pressions constantes et répétées, - des instructions contradictoires ; que pour étayer ses affirmations, Mme Z... produit notamment : - les comptes rendus des réunions du comité d'entreprise de mars, août et septembre 2009, - l'avertissement du 5 novembre 2009, - des courriers et mails échangés avec la direction en 2009 et 2010, - des attestations de salariés et de familles se déclarant satisfaites de Mme Z..., en sa qualité de référent du service mandataire ; que Mme Z... établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble pourraient laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale à son encontre ; que l'employeur fait valoir que si Mme Z... a exercé un mandat, il a pris fin en 2010 et que la salariée procède à des développements purement incantatoires, confondant son intérêt privé avec les fonctions exercées ; qu'il évoque des difficultés rencontrées avec la précédente direction sur ce point ; qu'il invoque une nécessaire réorganisation de l'association ayant conduit à trois types de modifications : la modulation du temps de travail en application de l'accord de branche, la réunion de l'administration et de la comptabilité sur le site de la Cannebière et la réorganisation du service mandataire, après le rapport Secafi ; qu'il produit notamment : - l'audit Medysis du 11 février 2009, - le rapport Secafi sur comptes 2008, - les comptes 2009, - la fiche de poste signée par la salariée le 20 octobre 2009, - la lettre de KPMG du 10 novembre 2009, - les fiches d'entretien professionnel de novembre 2010, - les avertissements adressés en 2006 et 2007 et des correspondances de 2008 entre la salariée et le directeur de l'association Vivre Autrement ; que les comptes rendus des réunions des comités d'entreprise ne font que retranscrire des discussions animées voire tendues entre les élus et la direction, sans que l'on puisse noter une forme d'hostilité personnelle à l'égard de Mme Z... ; que l'employeur justifie du bien-fondé de l'avertissement adressé en novembre 2009 - au demeurant non-contesté en justice par l'intéressée - par le fait qu'elle a opposé un refus réitéré à la société d'expertise comptable mandatée pour un contrôle interne sur la facturation prévu les 28 et 30 octobre 2009, malgré un fax indiquant à Mme Z... qu'elle devait leur présenter les dossiers ; que quant aux rappels de consignes du 16 avril 2010, ils correspondent à l'observation faite par la direction que les bons de délégation n'étaient pas remplis correctement par la salariée quant aux dates et heures de départ et retour, et que la salariée s'était absentée de son travail sans justificatif médical subséquemment produit, constatations rejetées par courrier par Mme Z..., mais sans qu'elle fournisse le moindre document à l'appui ; que, mis à part ses propres écrits, il ne résulte d'aucun document que Mme Z... ait été dénigrée par la direction auprès de ses collègues ou des salariés à domicile employés ; qu'il ressort des documents présentés aux débats par les parties que lors de la reprise de l'activité de l'association précédente, sur la base d'une proposition du 28 août 2009 de Monsieur C..., directeur de Nouvelle Vie La Retraite , le conseil d'administration de l'association a adopté le 18 septembre 2009, une nouvelle organisation visant à mieux définir les tâches des collaborateurs, notamment en regroupant géographiquement les activités administratives et de comptabilité concernant les services prestataire et mandataire sur un seul lieu de sorte que le déplacement de Mme B..., attachée à ce dernier service, ne procède pas d'un agissement de nature discriminatoire ou de harcèlement à l'égard de Mme Z..., comme elle le prétend, mais résulte du pouvoir d'organisation que détient l'employeur, sans que Mme Z... puisse remettre en question à un quelconque titre ces décisions ; qu'il sera observé que Mme Z... a signé sa nouvelle fiche de poste le 20 octobre 2009, même si elle l'a contestée ultérieurement, notamment lors d'une réunion du comité d'entreprise, confondant ainsi ses intérêts personnels avec sa qualité d'élue ; qu'il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme Z... en ait été privée pour des raisons discriminatoires ; que les réclamations de divers documents même à plusieurs reprises concernant le secteur de Mme Z... résulte manifestement de la mise en place de la nouvelle organisation, sans que l'on puisse induire une volonté de harcèlement de la part de l'employeur ; quant aux instructions contradictoires, Mme Z... n'en donne aucun exemple, pas plus qu'elle ne décrit une dégradation réelle de ses conditions de travail ou de son état de santé, aucun certificat médical n'étant produit ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, l'employeur démontre que les faits invoqués par Mme Z... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ou discrimination ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que le jugement déféré a rejeté les demandes de Mme Z... relatives au harcèlement et à la discrimination, ainsi qu'au licenciement nul ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le harcèlement moral : que selon l'article L.1152-1 du code du travail : « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ; qu'en l'espèce la salariée ne ramène aucun élément répété d'agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; que la salariée cite un arrêt de la cour de cassation, du 24 juin 2009, n°07-43994, d'un salarié ayant fait l'objet de brimades et de dénigrements ; que la salariée ne verse aucun élément, attestations, lettres consignant des agissements objectifs, temporel, mesurable de l'employeur la concernant ; que la salariée énonce qu'elle a été victime d'agissements relevant de la qualification juridique cumulative de discrimination syndicale et de harcèlement moral depuis la reprise ; que des éléments de preuve n'ont pas été prouvés ; qu'en conséquence le harcèlement moral n'est pas démontré, c'est pourquoi Mme B... sera déboutée de cette demande ; sur la discrimination syndicale : que l'article L. 2141-5 énonce : « Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi, d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. ; qu'un accord détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle » ; qu'en l'espèce aucun élément matériel objectif n'est versé aux débats ; qu'en conséquence la salariée sera déboutée de cette demande ;

1°) ALORS QU'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des faits présentés par le salarié comme laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; que Mme Z... soutenait et offrait de prouver qu'à compter du mois de février 2010 elle était régulièrement prise à partie par les salariés du service de comptabilité qui lui imputaient des fautes qu'elle n'avait pas commises, ce qui la mettait en porte-à-faux avec les autres salariés de l'association et qu'elle avait dénoncé à quatre reprises, aux mois de février, avril et mai 2010, leurs agissements qu'elle qualifiait de harcèlement moral, sans que cela ait appelé de l'employeur la moindre réaction (cf. conclusions d'appel p. 30 § 10 à 31 § 1) ; qu'elle ajoutait qu'il ne s'était pas gardé, en revanche, de lui reprocher de « vouloir faire couler l'association » (cf. arrêt p. 31 § 2) ; qu'enfin, la salariée faisait également valoir que la concomitance de son licenciement avec celui de son assistante, Mme B... - autre salariée protégée de l'entreprise -, prononcés le même jour, démontrait la volonté de l'employeur de se séparer des salariés assurant la défense des intérêts du personnel et donc le lien avec ses activités syndicales (cf. conclusions d'appel page 32 § 4) ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments laissaient présumer la discrimination invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que l'altération unilatérale des fonctions d'encadrement du salarié constitue une modification illicite du contrat de travail ; que, pour dire que le retrait de l'assistante de Mme Z... était justifié par des éléments objectifs à toute discrimination, la cour d'appel a retenu que le déplacement de Mme B... résultait de la nouvelle organisation de l'association destinée à regrouper géographiquement les activités administratives et de comptabilité en un lieu unique ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, sans constater que la salariée avait été à l'origine de cette modification du contrat de travail ou que l'employeur avait obtenu son accord préalable et exprès, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction alors applicable ;

3°) ALORS QUE la discrimination syndicale est constituée indépendamment de l'intention de son auteur ; qu'en retenant dès lors que « les réclamations de divers documents même à plusieurs reprises concernant le secteur de Mme Z... résulte manifestement de la mise en place de la nouvelle organisation, sans que l'on puisse induire une volonté de harcèlement de la part de l'employeur », la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

4°) ALORS QU'en relevant, après avoir constaté que la salariée établissait avoir été privée de son logiciel de travail « Medysis », qu'« il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme Z... en ait été privée pour des raisons discriminatoires », quand il appartenait, au contraire, à l'employeur de rapporter la preuve que le retrait de cet outil de travail était étranger à toute discrimination, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant les articles L.1132-1, L.1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;

5°) ET ALORS QU'en énonçant que « Mme Z... (
) ne décrit [pas] une dégradation réelle de ses conditions de travail ou de son état de santé, aucun certificat médical n'étant produit », la cour d'appel a subordonné la preuve de la discrimination à la constatation d'une dégradation effective de ses conditions de travail ou de son état de santé, violant les articles L.1132-1 et L. 2141-5 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Z... de ses demandes au titre du harcèlement moral ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande en nullité du licenciement : qu'à l'appui de cette demande, Mme Z... invoque de façon cumulative et étroitement mêlée des agissements de discrimination syndicale et de harcèlement moral depuis la reprise de l'activité par l'association Nouvelle Vie la Retraite ; qu'aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi nº 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ; que l'article L.2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que l''article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi nº 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, Mme Z... invoque les faits suivants : - des difficultés d'exercice des fonctions représentatives et individuelles concernant principalement l'application unilatérale par la direction de l'annualisation du temps de travail, - le retrait de certaines fonctions et de ses outils de travail dont le logiciel, - le retrait de son assistante, Mme B..., en 2009, - la suspicion de la direction sur l'utilisation de ses heures de délégation et sur le non-respect des consignes, - un dénigrement à son égard de la part de l'employeur auprès des salariés, des bénéficiaires ou de leur famille, - des pressions constantes et répétées, - des instructions contradictoires ; que pour étayer ses affirmations, Mme Z... produit notamment : - les comptes rendus des réunions du comité d'entreprise de mars, août et septembre 2009, - l'avertissement du 5 novembre 2009, - des courriers et mails échangés avec la direction en 2009 et 2010, - des attestations de salariés et de familles se déclarant satisfaites de Mme Z..., en sa qualité de référent du service mandataire ; que Mme Z... établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble pourraient laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale à son encontre ; que l'employeur fait valoir que si Mme Z... a exercé un mandat, il a pris fin en 2010 et que la salariée procède à des développements purement incantatoires, confondant son intérêt privé avec les fonctions exercées ; qu'il évoque des difficultés rencontrées avec la précédente direction sur ce point ; qu'il invoque une nécessaire réorganisation de l'association ayant conduit à trois types de modifications : la modulation du temps de travail en application de l'accord de branche, la réunion de l'administration et de la comptabilité sur le site de la Cannebière et la réorganisation du service mandataire, après le rapport Secafi ; qu'il produit notamment : - l'audit Medysis du 11 février 2009, - le rapport Secafi sur comptes 2008, - les comptes 2009, - la fiche de poste signée par la salariée le 20 octobre 2009, - la lettre de KPMG du 10 novembre 2009, - les fiches d'entretien professionnel de novembre 2010, - les avertissements adressés en 2006 et 2007 et des correspondances de 2008 entre la salariée et le directeur de l'association Vivre Autrement ; que les comptes rendus des réunions des comités d'entreprise ne font que retranscrire des discussions animées voire tendues entre les élus et la direction, sans que l'on puisse noter une forme d'hostilité personnelle à l'égard de Mme Z... ; que l'employeur justifie du bien-fondé de l'avertissement adressé en novembre 2009 - au demeurant non-contesté en justice par l'intéressée - par le fait qu'elle a opposé un refus réitéré à la société d'expertise comptable mandatée pour un contrôle interne sur la facturation prévu les 28 et 30 octobre 2009, malgré un fax indiquant à Mme Z... qu'elle devait leur présenter les dossiers ; que quant aux rappels de consignes du 16 avril 2010, ils correspondent à l'observation faite par la direction que les bons de délégation n'étaient pas remplis correctement par la salariée quant aux dates et heures de départ et retour, et que la salariée s'était absentée de son travail sans justificatif médical subséquemment produit, constatations rejetées par courrier par Mme Z..., mais sans qu'elle fournisse le moindre document à l'appui ; que, mis à part ses propres écrits, il ne résulte d'aucun document que Mme Z... ait été dénigrée par la direction auprès de ses collègues ou des salariés à domicile employés ; qu'il ressort des documents présentés aux débats par les parties que lors de la reprise de l'activité de l'association précédente, sur la base d'une proposition du 28 août 2009 de Monsieur C..., directeur de Nouvelle Vie La Retraite , le conseil d'administration de l'association a adopté le 18 septembre 2009, une nouvelle organisation visant à mieux définir les tâches des collaborateurs, notamment en regroupant géographiquement les activités administratives et de comptabilité concernant les services prestataire et mandataire sur un seul lieu de sorte que le déplacement de Mme B..., attachée à ce dernier service, ne procède pas d'un agissement de nature discriminatoire ou de harcèlement à l'égard de Mme Z..., comme elle le prétend, mais résulte du pouvoir d'organisation que détient l'employeur, sans que Mme Z... puisse remettre en question à un quelconque titre ces décisions ; qu'il sera observé que Mme Z... a signé sa nouvelle fiche de poste le 20 octobre 2009, même si elle l'a contestée ultérieurement, notamment lors d'une réunion du comité d'entreprise, confondant ainsi ses intérêts personnels avec sa qualité d'élue ; qu'il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme Z... en ait été privée pour des raisons discriminatoires ; que les réclamations de divers documents même à plusieurs reprises concernant le secteur de Mme Z... résulte manifestement de la mise en place de la nouvelle organisation, sans que l'on puisse induire une volonté de harcèlement de la part de l'employeur ; quant aux instructions contradictoires, Mme Z... n'en donne aucun exemple, pas plus qu'elle ne décrit une dégradation réelle de ses conditions de travail ou de son état de santé, aucun certificat médical n'étant produit ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, l'employeur démontre que les faits invoqués par Mme Z... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ou discrimination ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que le jugement déféré a rejeté les demandes de Mme Z... relatives au harcèlement et à la discrimination, ainsi qu'au licenciement nul ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le harcèlement moral : que selon l'article L.1152-1 du code du travail : « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ; qu'en l'espèce la salariée ne ramène aucun élément répété d'agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; que la salariée cite un arrêt de la cour de cassation, du 24 juin 2009, n°07-43994, d'un salarié ayant fait l'objet de brimades et de dénigrements ; que la salariée ne verse aucun élément, attestations, lettres consignant des agissements objectifs, temporel, mesurable de l'employeur la concernant ; que la salariée énonce qu'elle a été victime d'agissements relevant de la qualification juridique cumulative de discrimination syndicale et de harcèlement moral depuis la reprise ; que des éléments de preuve n'ont pas été prouvés ; qu'en conséquence le harcèlement moral n'est pas démontré, c'est pourquoi Mme B... sera déboutée de cette demande ; sur la discrimination syndicale : que l'article L. 2141-5 énonce : « Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi, d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. ; qu'un accord détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle » ; qu'en l'espèce aucun élément matériel objectif n'est versé aux débats ; qu'en conséquence la salariée sera déboutée de cette demande ;

1°) ALORS QU'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des faits présentés par le salarié comme laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ; que Mme Z... soutenait et offrait de prouver qu'à compter du mois de février 2010 elle était régulièrement prise à partie par les salariés du service de comptabilité qui lui imputaient des fautes qu'elle n'avait pas commises, ce qui la mettait en porte-à-faux avec les autres salariés de l'association et qu'elle avait dénoncé à quatre reprises, aux mois de février, avril et mai 2010, leurs agissements qu'elle qualifiait de harcèlement moral, sans que cela ait appelé de l'employeur la moindre réaction (cf. conclusions d'appel p. 30 § 10 à 31 § 1) ; qu'elle ajoutait qu'il ne s'était pas gardé, en revanche, de lui reprocher de « vouloir faire couler l'association » (cf. arrêt p. 31 § 2) ; qu'enfin, la salariée faisait également valoir que la concomitance de son licenciement avec celui de son assistante, Mme B... - autre salariée protégée de l'entreprise -, prononcés le même jour, démontrait la volonté de l'employeur de se séparer des salariés assurant la défense des intérêts du personnel et donc le lien avec ses activités syndicales (cf. conclusions d'appel page 32 § 4) ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments laissaient présumer le harcèlement invoqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que l'altération unilatérale des fonctions d'encadrement du salarié constitue une modification illicite du contrat de travail ; que, pour dire que le retrait de l'assistante de Mme Z... était justifié par des éléments objectifs à tout harcèlement, la cour d'appel a retenu que le déplacement de Mme B... résultait de la nouvelle organisation de l'association destinée à regrouper géographiquement les activités administratives et de comptabilité en un lieu unique ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, sans constater que la salariée avait été à l'origine de cette modification du contrat de travail ou que l'employeur avait obtenu son accord préalable et exprès, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction alors applicable ;

3°) ALORS QUE le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur ; qu'en retenant dès lors que « les réclamations de divers documents même à plusieurs reprises concernant le secteur de Mme Z... résulte manifestement de la mise en place de la nouvelle organisation, sans que l'on puisse induire une volonté de harcèlement de la part de l'employeur », la cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

4°) ALORS QU'en relevant, après avoir constaté que la salariée établissait avoir été privée de son logiciel de travail « Medysis », qu'« il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme Z... en ait été privée pour des raisons discriminatoires », quand il appartenait, au contraire, à l'employeur de rapporter la preuve que le retrait de cet outil de travail était étranger à tout harcèlement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ;

5°) ET ALORS QUE le harcèlement moral s'entend d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en énonçant que « Mme Z... (
) ne décrit [pas] une dégradation réelle de ses conditions de travail ou de son état de santé, aucun certificat médical n'étant produit », la cour d'appel a subordonné la preuve du harcèlement moral à la constatation d'une dégradation effective de ses conditions de travail ou de son état de santé, violant les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement pour faute grave justifié et débouté Mme Z... de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité de licenciement et d'une indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'espèce, la lettre de licenciement du 22 juin 2011 est motivée par le président de l'association M. H... , de la manière suivante : « suite à l'entretien préalable qui s'est tenu dans nos locaux, lundi 14 juin 2011 à 10 heures durant lequel vous étiez assistée, nous vous informons de notre décision de procéder à votre licenciement pour faute grave. Vous rendez coupable d'insubordination par votre comportement répété en refusant d'appliquer les directives de la direction et remplir vos obligations contractuelles. À ce titre la fiche de poste que vous avez signée n'a jamais été correctement appliquées. Aujourd'hui, alors qu'un nouveau système de réorganisation du service mandataires a été mis en place depuis janvier 2010, vous refusez catégoriquement de l'appliquer. Vous confondez trop souvent votre fonction de salarié, quand bien même vous détenez un certain nombre de responsabilités, et celle d'employeur. De plus, vous vous comportez incontestablement comme si vous étiez titulaire d'un pouvoir de décision équivalent à celui de la direction. Ainsi, lors d'une réunion qui s'est tenue le 20 mai 2011 dont le but était de faire le point sur la nouvelle gestion mandataires et la clôture des comptes 2010 entre le service comptable et vous-même, vous vous êtes insurgée en indiquant que vous souhaitiez revoir la convention relative aux encaissements mandataires, que vous n'avez jamais validé cette nouvelle convention au cours des précédentes réunions, que ce soit avec votre direction, ou avec la représentante du conseil général Mme D..., que vous souhaitiez rencontrer celle-ci. Comme M. C... vous indiquait que vous n'aviez pas mandat à représenter l'association, vous avez hurlé en indiquant que vous pouviez toujours rencontrer Mme D... dans le cadre privé et vous avez menacé l'ensemble des participants et des salariés de les poursuivre en justice en cas de diffamation. Mme E... ayant tenté de reprendre la parole, vous n'avez cessé de la couper en indiquant notamment ne pas vouloir collaborer avec le service comptabilité. Vous avez indiqué que toutes les anomalies n'étaient que la responsabilité de vos collègues du service comptable. Lors de l'entretien préalable qui s'est tenu le 14 juin 2011, vous avez maintenu votre position en indiquant qu'il convenait que la direction revoie la convention et soutenu qu'on ne vous avait pas demandé votre aval pour la convention ou le courrier adressé au mandataire. Vous vous êtes étonnées que l'on ne vous demande pas votre accord avant d'effectuer des changements auprès des mandataires. La mauvaise application des consignes ou l'absence totale d'application de celles-ci, votre mauvaise volonté à dialoguer avec vos collègues et la direction, votre propension à vous considérer comme une des personnes dirigeant véritablement l'association crées, au-delà de la faute contractuelle, un malaise certain avec vos collègues, ralentit le traitement final, surcharge l'ensemble de l'équipe. Vous discriminez et menacez les salariés qui doivent collaborer avec vous. Cette situation rend impossible le maintien de votre contrat de travail. C'est la raison pour laquelle nous avons décidé de vous licencier pour faute grave » ; que la salariée considère qu'il ne peut y avoir de faute grave, le licenciement étant dicté par des motifs discriminatoires liés à l'exercice de ses mandats syndicaux et la défense des salariés de l'association ; que subsidiairement, elle invoque le défaut de cause réelle et sérieuse, considérant notamment que les faits d'insubordination ne sont pas datés, qu'elle a signé sa fiche de poste, qu'elle n'était pas opposée au nouveau système ; qu'il résulte du contrôle effectué en 2010 sur le service mandataires qu'il a été constaté des erreurs de facturation, ayant entraîné la perte de l'aide du conseil général pour une somme conséquente, ce qui a conduit l'association à élaborer une réorganisation du service mais également un nouveau système afin de se conformer à la légalité et rétablir les bénéficiaires comme de véritables employeurs des aides à domicile ; que ces modifications mises en place progressivement à compter de mars 2011 induisaient une information des différents intervenants et l'élaboration d'un courrier type afin d'expliciter les nouveaux contrats de prise en charge en collaboration avec le conseil général ; qu'or, il est manifeste qu'après avoir dans des courriers et mails remis en question cette nouvelle procédure, Mme Z... a lors de la réunion de travail du 20 mai 2011 de façon véhémente critiqué la nouvelle convention conclue avec le conseil général, remis en cause le libellé des contrats, se refusant à appliquer les consignes de la direction concernant le traitement des réclamations reçues ; que le comportement désagréable de Mme Z... à l'égard de ses collègues et de la direction (criant, coupant la parole de la responsable de la gestion) est corroboré par les témoignages produits par l'employeur ; qu'il ressort, par ailleurs, du compte rendu de cette réunion que Mme Z... a outrepassé les limites de la libre expression en prétendant clairement se substituer à l'employeur pour rencontrer le représentant du conseil général ; qu'en dépit des objurgations des différents intervenants lors de cette réunion, Mme Z... a persisté in fine dans sa décision de ne pas appliquer les consignes données malgré les difficultés engendrées aux autres services, et a maintenu cette position lors de l'entretien préalable ; que l'attitude de Mme Z... et caractéristique de l'insubordination relevée dans la lettre de licenciement, laquelle constitue une violation des obligations de son contrat de travail, et son opposition marquée et non raisonnable aux décisions de la direction rendait impossible la poursuite de la relation de travail même pendant la durée du préavis ; qu'en conséquence c'est à juste titre que le conseil des prud'hommes de Marseille a dit le licenciement pour faute grave fondée et rejeté les demandes salariales et indemnitaires de Mme Z... ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article L.1232-1 du code du travail énonce : « tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse. » ; qu'en effet la faute du salarié est considéré comme grave lorsqu'elle provient d'un fait ou d'un ensemble de faits qui rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que ce ou ces faits doivent être directement imputables au salarié ; que la gravité de la faute est appréciée en fonction des circonstances propres à chaque fait ; que la faute grave peut être reconnue au regard d'un fait unique mais inacceptable ; qu'en pratique, la faute grave est souvent admise en cas d'absence injustifiée, de refus équipements de protection, d'injures envers l'employeur ou d'autres salariés, de vol dans l'entreprise... ; qu'en l'espèce, Mme Z... a refusé d'appliquer sa fiche de poste qu'elle avait signé ; qu'elle refuse de mettre le nouveau système de réorganisation du service mandataire mis en place depuis 2010 ; que lors de la réunion du 20 mai 2011, Mme Z... a eu un comportement déplacé envers son employeur en lui demandant qui lui remette la convention relative aux encaissements mandataires ; que cette réunion fût une réunion de travail pour faire le point sur la nouvelle gestion mandataires et la clôture des comptes 2010 entre le service comptable et la salariée ; que la salariée ne peut décider de valider une convention relative aux encaissements mandataires ; qu'elle ne peut en tant que salarié rencontrer le représentant du conseil général pour échanger sur la politique de développement de l'association sans avoir le mandat par son employeur ; que la salariée n'a pas le choix de transmettre aux commissaires aux comptes les documents comptables, administratifs, car cela peut engendrer des difficultés pour l'association allant jusqu'à la cessation d'activité ; qu'en conséquence, le licenciement pour faute grave de Mme Z... est justifié au vu de son comportement et des risques que celle-ci fait courir à l'association Nouvelle Vie La Retraite en ne remettant pas des éléments comptables aux commissaires aux comptes ;

1°) ALORS QUE, sauf propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression qui ne peut justifier son licenciement disciplinaire ; que, pour retenir la faute grave, la cour d'appel a énoncé que Mme Z... avait, « de façon véhémente, critiqué la nouvelle convention conclue avec le conseil général, remis en cause le libellé des contrats, se refusant à appliquer les consignes de la direction concernant le traitement des réclamations reçues » et qu'elle avait « outrepassé les limites de la libre expression en prétendant clairement se substituer à l'employeur pour rencontrer le représentant du conseil général » ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi ces propos seraient injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'abus commis par la salariée dans l'exercice de sa liberté d'expression, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1 et L. 1234-1 du code du travail, ensemble les articles 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2°) ALORS QUE l'insubordination consiste, pour un salarié, à se soustraire à l'autorité de l'employeur en refusant toute portée au lien de subordination juridique ; que l'insubordination n'est pas caractérisée lorsque le salarié, qui annonce refuser de déférer aux instructions de l'employeur, s'y soumet en réalité parfaitement ; que Mme Z... faisait expressément valoir qu'elle avait « scrupuleusement appliqué les nouveaux systèmes de réorganisation du service mandataires » (cf. conclusions d'appel p. 34 § antépénultième) ; qu'en retenant dès lors que l'« opposition marquée et non raisonnable [de la salariée] aux décisions de la direction rendait impossible la poursuite de la relation de travail même pendant la durée du préavis », sans rechercher si cette opposition n'était pas seulement apparente et si, dans les faits, la salariée n'appliquait pas parfaitement les directives qui lui étaient assignées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

3°) ET ALORS, subsidiairement, QUE l'employeur ne peut se prévaloir de la répétition de faits qu'il a tolérés sans y puiser un motif de sanction, pour établir la faute grave du salarié ; qu'en retenant que le non-respect par Mme Z... des consignes édictées dans le cadre de la réorganisation de l'association et formalisées par la nouvelle fiche de poste qu'elle avait signée le 22 octobre 2009 constituait une faute grave, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas fait preuve de tolérance à l'égard du comportement adopté par la salariée depuis cette date et pendant plus d'un an et demi avant de convoquer la salariée à l'entretien préalable au licenciement du 13 juin 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.