Cour de Cassation · soc — 13 juin 2018

SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 13 juin 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme J..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10813 F

Pourvoi n° A 17-13.155







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ M. Abdelkrim K... , domicilié [...] ,

2°/ le syndicat Alliance Sociale, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 14 décembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige les opposant à la société Cognitis France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 15 mai 2018, où étaient présents : Mme J..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. X..., conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, M. Y..., avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. K... et du syndicat Alliance Sociale, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la société Cognitis France ;

Sur le rapport de M. X..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. K... et le syndicat Alliance Sociale aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. K... et le syndicat Alliance Sociale.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande du salarié en nullité de la clause contractuelle dite « clause de non-engagement » et condamné ce dernier aux dépens de première instance et d'appel.

AUX MOTIFS QUE le contrat de travail conclu entre M. K... et la société Cognitis France comporte en son paragraphe IX une « clause de non-engagement » qui stipule : « En cas de départ de la société quels qu'en soient la cause et l'auteur, Monsieur Abdelkrim K... s'engage à ne pas solliciter les services gracieux ou à titre onéreux directement par personnes interposées, des membres du personnel travaillant, au sein de la société Cognitis France ou de l'une des sociétés du groupe Cognitis et ceci pendant la durée d'un an à compter de son départ effectif (quelle que soit la nature juridique du lien contractuel). En cas de violation de cette obligation de non-engagement, Monsieur Abdelkrim K... sera tenu au versement d'une indemnité forfaitaire égale à un an de salaire brut perçu par le salarié (calculé sur la moyenne de ses trois derniers mois de salaire ayant précédé la notification de la résiliation du contrat de travail), ceci sans préjudice pour la société Cognitis France de réclamer la résiliation de l'éventuel contrat de travail signé par le salarié sollicité suite à son départ de la société Cognitis France. » ; M. K... soutient que cette clause s'analyse en une clause de non-concurrence qui est nulle en l'absence de contrepartie financière et sollicite paiement, pour la première fois en cause d'appel, de dommages et intérêts à ce titre ; que la société Cognitis France s'oppose à cette demande nouvelle en faisant valoir que la clause de non-engagement, qui fait seulement interdiction à M. K... de débaucher le personnel de son ancien employeur une fois le contrat rompu, ne porte pas atteinte à la liberté de travail du salarié en ce qu'elle ne lui interdit pas d'entrer au service d'une entreprise concurrente ou d'exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur, qu'au surplus le salarié ne peut invoquer un préjudice subi du fait d'une prétendue nullité de la clause litigieuse qui n'a vocation à s'appliquer qu'après la rupture des relations de travail ; que la clause de non-engagement insérée dans le contrat de travail, qui se limite à interdire à M. K... de solliciter, après la rupture de son contrat de travail et pendant une durée d'un an, à solliciter à titre gracieux ou onéreux des salariés travaillant au sein de la société Cognitis France ou dans l'une des sociétés du groupe Cognitis, ne s'analyse pas en une clause de non-concurrence dès lors qu'elle ne lui interdit pas d'entrer au service d'une entreprise concurrente de la société Cognitis France et que par conséquent elle ne porte pas atteinte à sa liberté de travailler ; qu'en tout état de cause la clause litigieuse n'a vocation à s'appliquer qu'après la rupture du contrat de travail, de sorte que M. K... , dont le contrat de travail est en cours, est mal fondé à invoquer un quelconque préjudice au titre de cette clause ; qu'il sera en conséquence débouté de ses demandes en nullité de la clause de non-engagement et de dommages et intérêts à ce titre.

1°/ ALORS QU'une clause contractuelle dite de « non-engagement » interdisant au salarié de solliciter les services gracieux ou à titre onéreux directement ou par personnes interposées, des membres du personnel employés par son ancien employeur ou par les sociétés du groupe auquel ce dernier appartient, et ceci pendant la durée d'un an à compter de son départ effectif (quelle que soit la nature juridique du lien contractuel), est une clause de non-concurrence ; que cette clause n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; qu'en jugeant, pour débouter le salarié de sa demande en nullité de la clause contractuelle dite « clause de non-engagement », qu'une telle clause ne s'analyse pas en une clause de non-concurrence dès lors qu'elle n'interdit pas au salarié d'entrer au service d'une entreprise concurrente de celle de l'ancien employeur et que par conséquent elle ne porte pas atteinte à sa liberté de travailler, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à se voir reconnaître le bénéfice de la position 3.1, coefficient 170 de l'annexe II de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils dite Syntec et à voir condamner son employeur à lui payer des sommes en réparation du préjudice financier, moral et de carrière au titre de la discrimination syndicale subie et d'AVOIR condamné le salarié aux dépens de première instance et d'appel.

AUX MOTIFS QUE M. K... affirme que malgré ses diplômes - il a le niveau Bac + 4 et est titulaire de plusieurs diplômes équivalents à une maîtrise en informatique -, son âge, soit plus de 60 ans, ses 19 années d'ancienneté, son expérience de plus de 35 années en informatique, ses compétences reconnues, il subit une discrimination, depuis qu'il est investi de mandats syndicaux ; qu'il fait valoir que les bilans annuels réalisés par son employeur montrent la différence de comportement de celui-ci à son égard, que l'employeur diffuse à l'extérieur de multiples versions de son curriculum vitae (cv), qu'à force de produire des versions de son cv différentes et adaptées à la demande du client potentiel, la société Cognitis France finit par perdre toute crédibilité, qu'il lui est attribué en outre dans ces cv de prétendues missions qu'il n'a jamais réalisées ; que M. K... soutient qu'il subit une discrimination en matière de classification, qu'à cet égard il avait la position 2.3, coefficient 150 jusqu'en octobre 2006 et a été rétrogradé à compter de cette date à la position 2.2, coefficient 130, qu'il devrait être classé à la position 3.2 coefficient 2010, subsidiairement à la position 3,1 coefficient 170 et plus subsidiairement à la position 2.3 coefficient 150 ; qu'il fait valoir qu'il résulte de la liste de trois salariés, que la société Cognitis France a été contrainte de produire, que par comparaison avec des collègues exerçant le même emploi, il subit une différence de rémunération mensuelle en sa défaveur de 194 € par rapport à celle de M. Mohamed Z..., alors qu'il dispose d'un diplôme supérieur, de 483 € par comparaison avec celle de M. Riad A..., dont l'ancienneté est pourtant inférieure à la sienne, de 1 252 € par rapport à celle de M. Mohamed B... qui a les mêmes fonctions, la même classification et le même coefficient ; qu'il soutient que cette liste de salariés est incomplète, qu'ainsi auraient dû y figurer MM. C..., D..., E..., F..., L... , Mmes G..., H..., I... ; qu'il affirme encore que la comparaison de sa situation avec d'autres salariés collectivement faite à partir de la grille de salaires extraite de la NAO 2013 fourni au comité d'entreprise met en évidence une inégalité de traitement, qu'il en est de même au vu du panel, bien qu'incomplet, produit par l'employeur qui fait apparaître une différence de traitement en terme d'évolution de salaire ; que M. K... souligne enfin que depuis qu'il assume des mandats syndicaux, soit depuis mai 2005, il n'est plus affecté sur aucun poste correspondant à son profil, ni en interne, ni en clientèle, qu'il est « assigné à résidence », qu'il a n'a eu aucune promotion ; que la société Cognitis France affirme que M. K... a exercé des fonctions syndicales dès son embauche, qu'elle n'a jamais apprécié sa situation professionnelle au regard de ses mandats comme le montrent ses entretiens d'évaluation quasi annuels, les nombreuses formations dont il a bénéficié et ses affectations sur des missions pour des clients importants de 2006 à 2009, qu'il est normal que le cv du salarié soit modifié selon les appels d'offre afin de mettre en exergue les compétences recherchées par le client, qu'aucune mission fictive ne figure sur le cv officiel du groupe Gfi dont elle fait partie ; que la société Cognitis France souligne que si depuis novembre 2009, elle rencontre des difficultés à positionner M. K... sur des missions, cela n'a rien à voir avec ses mandats syndicaux qui préexistaient, qu'ainsi elle envoie régulièrement son cv aux clients en réponse aux appels d'offres et que M. K... lui-même a refusé les missions qui lui ont été proposées en juin 2015, estimant, à tort, qu'elles ne correspondaient pas à sa qualification ; que la société intimée soutient également que M. K... n'est pas placé dans une situation moins favorable que ses collègues de travail, que sa classification actuelle correspond à ses fonctions d'ingénieur concepteur, qu'il ne peut prétendre à une position supérieure à la position 2.2, n'exerçant pas de fonctions d'encadrement, que sa classification est la même que celle des trois salariés composant le panel de comparaison retenu par le conseil de prud'hommes et que celle des ingénieurs concepteurs engagés comme M. K... en 2006, qu'en l'absence de transfert de contrat de travail entre les sociétés Sapiens et Cognitis France, l'argument de la rétrogradation est inopérant ; que la société Cognitis France fait encore valoir que la rémunération mensuelle de M. K... n'est pas inférieure à celle des ingénieurs concepteurs engagés en 1997, ayant la même ancienneté que l'appelant ; que la société Cognitis France indique au surplus qu'il ressort des contrats de travail et bulletins de paie des ingénieurs concepteurs engagés en 2006, qu'elle a spontanément versés aux débats, que sur 16 salariés, 6 étaient moins bien rémunérés que M. K... en 2013, 8 en 2014 et 7 en 2015 parmi les 11 personnes encore salariées de l'entreprise, les autres n'étant pas placés dans une situation identique ; qu'elle soutient que les comparaisons effectuées par M. K... avec MM. Z..., A... et B... ne sont pas pertinentes, compte tenu de la différence d'ancienneté avec le premier, de la différence de fonctions avec les deuxième et troisième, et qu'aucun des salariés cités par l'appelant, qui selon lui auraient dû figurer sur le panel de comparaison qu'elle a produit, ne sont dans une situation comparable à la sienne, de sorte que la production de leurs bulletins de paie n'est pas justifiée ; que la société affirme enfin que les comparaisons faites par M. K... avec d'autres salariés collectivement sont dépourvues de tout fondement dans la mesure, d'une part où il ne peut comparer sa rémunération avec celle des salariés en position 2.3, 3.1 ou 3.2, d'autre part que la position 2.2 coefficient 130 regroupe des métiers différents ; qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales ; qu'en vertu de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions qui précèdent, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en application des dispositions qui précèdent, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangère à toute discrimination ; que M. K... ne soutient pas qu'il ne bénéficie plus d'évaluations mais que leur examen « démontre une différence de comportement de l'employeur » à son égard ; qu'au préalable la cour relève que les évaluations du salarié effectuées par la société Sapiens produites par M. K... , ne peuvent être prises en considération dès lors qu'elles ne concernent pas son employeur actuel ; que s'agissant des évaluations établies par la société Cognitis France, leur examen ne fait apparaître aucun changement négatif dans l'appréciation du salarié par l'employeur ; que quant aux différents cv de M. K... établis par la société Cognitis France en vue de proposer les services de M. K... dans le cadre des appels d'offres de clients, s'ils font apparaître quelques différences dans la présentation de ses compétences en mettant en exergue certains points plutôt que d'autres, les différentes versions ne modifient pas fondamentalement son profil ; qu'enfin il n'est pas établi que des missions fictives aient été mentionnées par l'employeur ; que M. K... soutient qu'il subit une discrimination quant à la classification qui lui est attribuée ; qu'il invoque en premier lieu une rétrogradation s'analysant en une modification unilatérale de son contrat de travail en faisant valoir qu'il est passé de la position 2.3, coefficient 150 de la convention collective applicable lorsqu'il était salarié de la société Sapiens, à la position 2.2 coefficient 130 qui lui a été octroyée par la société Cognitis France suivant contrat de travail conclu le 25 septembre 2006 avec effet au 2 octobre suivant ; que cependant ce changement de position conventionnelle ne peut constituer une rétrogradation s'analysant en une modification de son contrat de travail en l'absence de transfert de contrat de travail entre les sociétés Sapiens et Cognitis France ; que M. K... soutient également qu'il devrait être placé à la position 3.2 coefficient 210, à défaut à la position 3.1 coefficient 170, ou à tout le moins à la position 2.3 coefficient 150 de la convention collective applicable ; que l'annexe 2 « classification des ingénieurs et cadres » à la convention collective Syntec définit lesdites positions de la manière suivante : - position 3.2 coefficient210 : « Ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant, et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature » ; - position 3.1 coefficient 170 : « Ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef » ; - position 2.3 coefficient 150 : « Ingénieurs ou cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leurs supérieurs, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens et ingénieurs travaillant à la même tâche » ; qu'il résulte de ces définitions conventionnelles, que peuvent prétendre à ces positions les salariés qui exercent des fonctions d'encadrement ; qu'en l'espèce M. K... n'allègue ni ne justifie exercer de telles fonctions ; qu'il considère qu'en égard à ses diplômes, ses compétences, son expérience, son ancienneté et son âge il peut prétendre aux positions revendiquées ; que cependant ces critères sont en eux-mêmes insuffisants dès lors que le salarié ne remplit pas la condition d'exercice de fonctions d'encadrement prévue par les dispositions conventionnelles ; qu'au demeurant la société Cognitis France justifie que la classification de M. K... , soit position 2.2, coefficient 130, est conforme à celle de ses collègues ingénieurs concepteurs ayant une ancienneté similaire remontant à 1997 ; que M. K... soutient en outre qu'il subit une différence de traitement en termes de classification et de rémunération en se comparant avec plusieurs salariés de l'entreprise ; que la comparaison avec M. Mohamed Z..., qui est classé à la même position conventionnelle, n'est pas pertinente dès lors que ce salarié a une ancienneté remontant au 11 janvier 1993 et qu'il a donc une ancienneté de plus de 4 ans supérieure à celle de l'appelant expliquant la différence de rémunération de 194 € par mois avec ce dernier ; qu'il en est de même de la comparaison avec M. Riad A... et M. Mohamed B..., qui certes bénéficient d'une classification supérieure à la position 2.3 coefficient 150 et perçoivent la rémunération afférente à celle-ci, mais exercent des fonctions différentes, pour le premier de consultant confirmé et pour le second d'architecte technique, dans le cadre desquelles ils sont amenés l'un et l'autre à encadrer d'autres salariés comme la société Cognitis France en justifie ; qu'en exécution de la décision du bureau de conciliation rendue le 24 janvier 2014, la société Cognitis France a communiqué le contrat de travail et les bulletins de salaire, anonymisés, d'un panel de trois salariés exerçant les mêmes fonctions d'ingénieur concepteur que M. K... , placés dans une situation comparable en termes d'ancienneté, soit 1997, et de classification, soit position 2.2, coefficient 130 ; qu'il ressort de la comparaison entre la situation de ces salariés et celle de M. K... que celui-ci a perçu pour le mois d'avril 2013 un salaire brut de base s'élevant à 3 748,11 € alors que pour le même mois : - le salaire de base du salarié n° 1 était de 3 560 €, - le salaire de base du salarié n° 2 était de 3 094,77 € pour un temps de travail de 4/5ème, soit 3 868,466 pour un temps plein, - le salaire de base du salarié n° 3 était de 3 686 € ; que le salaire mensuel de M. K... est donc supérieur à la rémunération mensuelle moyenne perçue par les salariés figurant dans le panel de comparaison ; qu'en outre la société Cognitis France verse aux débats les contrats de travail et bulletins de salaire anonymisés de 16 ingénieurs concepteurs engagés en 2006, soit la même année que M. K... mais n'ayant pas la même ancienneté, puisque celle de l'appelant remonte à 1997, identifiés par les lettres A à Q ; qu'iI résulte des éléments produits, qu'outre la différence d'ancienneté, les fonctions effectives de ces salariés diffèrent pour certains de celles exercées par M. K... , ce qui explique pour 7 d'entre eux (salariés A, B, D, L, N, O et K) la rémunération supérieure qu'ils perçoivent ; que par ailleurs en 2015, 7 d'entre eux étaient moins bien rémunérés que M. K... ; que M. K... fait valoir que ces 16 salariés ont bénéficié d'une évolution de salaire plus importante que lui entre 2006 et 2014, dans la mesure où son évolution de salaire a été de 2,2 % alors que celle des autres salariés a été comprise entre 13,80 % (salarié P) et 34,40 % (salarié N) ; que cependant il résulte du tableau comparatif des rémunérations annuelles qu'en 2006, M. K... percevait une rémunération de 45 000 € alors que la rémunération des autres salariés était inférieure à 40 000 € pour tous les salariés du panel sauf le salarié N (43 384 €) ; que s'agissant des autres salariés dont le nom est cité par M. K... , qui soutient qu'ils auraient dû figurer dans le panel de comparaison et qu'ainsi l'employeur aurait dû produire les contrats de travail et les bulletins de paie de ces salariés afin de comparer leur rémunération avec la sienne, la cour constate à l'examen des pièces produites par la société Cognitis France que : -M. Laurent C..., qui exerçait les fonctions d'ingénieur concepteur et a quitté l'entreprise en février 2015 avait été engagé en 2007 et n'avait donc pas une ancienneté comparable à celle de M. K... , - Mme Noëlle G... est ingénieur concepteur et a la même classification que celle de l'appelant, - Mme Christine H... exerce des fonctions différentes de chef de projet, ) M, Jean D... exerce des fonctions différentes d'ingénieur d'encadrement, - M. Julien E... exerce des fonctions d'ingénieur concepteur mais a une ancienneté différente (14 mai 1998), - M. Jean-Philippe F... exerce des fonctions d'ingénieur concepteur mais a une ancienneté différente (6 avril 1999), - M. Xavier L... exerce des fonctions différentes de chef de projet, - s'agissant de Mme Nathalie I..., elle figure déjà dans le panel de comparaison des salariés engagés en 2006 ; que la demande de production des contrats de travail de ces salariés, hormis celui de Mme I... qui est produit par l'employeur, et bulletins de salaire de ces salariés n'est pas justifiée, aucune cohérence n'apparaissant dans ce panel proposé compte tenu de la disparité pour l'essentiel des fonctions et de l'ancienneté ; qu'enfin M, K... invoque sa situation d'inter-contrats, précisant à cet égard que plus aucune mission ne lui a été confiée depuis octobre 2009 et ajoutant qu'il ne dispose d'aucun bureau dans les locaux de l'entreprise, qu'il est ainsi tenu à l'écart et maintenu à son domicile pour pouvoir répondre à toute demande de son employeur pendant les heures ouvrables ; que la situation d'inter-contrats dans laquelle se trouve M. K... depuis 2009 est établie par les mentions figurant sur les bulletins de paie et les comptes rendus d'évaluation du salarié et au demeurant non contestée par l'employeur ; qu'en revanche l'obligation pour le salarié de rester chez lui pour pouvoir répondre à d'éventuelles sollicitations de l'employeur n'est nullement démontrée, la société Cognitis France justifiant à l'inverse que M. K... comme les autres salariés en attente d'affectation et donc en situation d'inter-contrat, signent des fiches hebdomadaires d'autorisation d'absence leur permettant de rester à domicile tout en ayant la possibilité de vaquer librement à leurs occupations ; qu'en définitive M. K... n'établit pas la matérialité des faits qu'il allègue relatifs à sa notation, à son curriculum vitae, à sa classification, ni la réalité d'une disparité de rémunération ou de progression de carrière avec des salariés placés dans une situation comparable ; que pour autant le seul fait qu'il soit en inter-contrats depuis octobre 2009, soit depuis 7 ans, constitue un élément laissant présumer l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre ; qu'à cet égard la société Cognitis France établit qu'elle a présenté le cv de M. K... à plusieurs clients chaque année de 2009 à 2013, qu'en 2014 une mission s'est présentée mais le profil de M. K... n'a pas été retenu et qu'en 2015, trois missions chez Natixis ont été proposées à celui-ci qui n'a cependant pas souhaité y donner suite ; qu'en effet il ressort des échanges de courriels versés aux débats que M. K... a répondu aux appels d'offre qui lui ont été transmis le 25 juin 2015 en indiquant par courriel du 30 juin : « après une analyse des trois appels d'offres, je me demande s'il n'y a pas un problème de qualification par rapport à mon profit », sans plus de précisions sur l'inadéquation alléguée des missions proposées par rapport à son profil, lesquelles ne sont pas davantage données dans le cadre de la présente procédure, étant relevé que par courriel du 31 juillet 2015 le directeur d'agence dont dépend M. K... a fait observer à celui-ci qu'il aurait été utile qu'il puisse répondre pour chaque appel d'offre de façon détaillée en mettant en évidence ses compétences en adéquation avec celles demandées et celles qu'il ne maîtrisait pas, précisant sur ce point : « ce qui est tout à fait fréquent, car en général on ne maîtrise pas tout dans les appels d'offres ... » et lui a demandé qu'il fasse cet exercice sur les trois appels d'offre du mois de juin afin de permettre à « notre cellule d'appel d'offre de mieux cibler à l'avenir ton profil », mais que cette demande est restée sans réponse de la part de M. K... ; qu'en outre il n'est nullement allégué que le salarié ait exercé des fonctions en interne depuis son embauche par la société Cognitis France qui justifie qu'elle n'a pas de missions à lui confier en interne en rapport avec ses compétences, étant relevé que le salarié ne précise nullement quel poste il serait susceptible d'occuper à ce titre ; que par conséquent la société Cognitis France démontre que la situation d'inter-contrats dans laquelle se trouve M. K... est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination qui n'est donc pas établie ; que le jugement qui a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes au titre de la discrimination sera donc confirmé.

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'vu les pièces 1 et 2 en demande : que M. K... occupe le poste d'ingénieur concepteur, cadre, position 2.2, coefficient 130, en application de la convention collective Syntec ; que vu les pièces 61 et 62 : qu'à titre liminaire, M. K... n'a pas fait l'objet d'un transfert de la société Sapiens vers la société Cognitis France, mais a démissionné de la société Sapiens pour signer le 2 octobre 2006 un contrat de travail distinct et indépendant du précédent avec Cognitis France, contrat incluant son ancienneté acquise chez son ancien employeur ; que vu l'article L. 2141-5 du code du travail : qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que vu l'article L. 1132-1 du code du travail : qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que pour apprécier la situation du demandeur au regard d'une éventuelle discrimination sur sa classification et sa rémunération, il faut opérer une comparaison avec d'autres salariés de la même entreprise placés dans une situation comparable en terme de date d'embauche, de contenu de poste, de qualification, de diplômes ; que la formation de départage du bureau de conciliation a jugé que la situation du demandeur devait être comparée à celle des autres ingénieurs concepteurs embauchés en 97 ayant la position 2,2 coefficient 130 et la position 2.3 coefficient 150 ; que vu les pièces n° 17-1 à 19-3 en demande : que trois salariés correspondent au panel exigé par la décision du bureau de conciliation ; que ces trois salariés ont la même classification que le demandeur ; que la rémunération brute mensuelle de M. K... est supérieure de 3.24 € à la moyenne des 3 rémunérations brutes mensuelles des salariés du panel exigé par le bureau de conciliation ; que sur ce 1er panel la discrimination n'est pas démontrée ; que vu la convention collective Syntec : que la classification des ingénieurs et cadres de la convention collective Syntec ne dépend pas uniquement de l'âge ni de l'ancienneté mais dépend en majeure partie des fonctions exercées ; qu'en particulier, la distinction fondamentale entre la position 2.2, coefficient 130 et les positions qui lui sont supérieures consiste dans l'exercice de fonctions de management, or M. K... ne prétend aucunement à ce jour avoir encadré des collaborateurs ; que vu les différents panels présentés par l'entreprise en particulier les pièces 6 et 46 en défense : que sur les 105 ingénieurs concepteurs de la société, 103 ont la même classification que M. K... soit la position 2.2 coefficient 130 ; que vu les contrats de travail et les bulletins de paye des 16 ingénieurs concepteurs embauchés en 2006 comme M. K... (pièces 20 et suivantes en demande) : que sur ce panel de 16 salariés, tous avaient la même classification que le demandeur et la rémunération moyenne annuelle du panel était de 46 382.66 € en 2014 pour 46 385.89 € pour le demandeur ; que sur les différents panels d'ingénieurs concepteurs rien ne vient établir, ni en terme de classification, ni en terme de rémunération une quelconque discrimination syndicale de M. K... ; que sur le suivi de sa carrière et en particulier ses entretiens individuels (pièces 24c à 24h en demande) ses mandats n'ont jamais été évoqués ; qu'aucun, élément ne vient soutenir une quelconque discrimination syndicale ; que M. K... sera débouté de ses demandes à ce titre.

1°/ ALORS QUE l'annexe II de la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils dite Syntec énonce que la position 3.1 doit être accordée aux « ingénieurs et cadres placés sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre, non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef » ; que pour débouter le salarié de sa demande de reclassification à la position 3.1, après avoir rappelé que la position 2.3 coefficient 150 correspond aux « ingénieurs ou cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en plein possession de leur métier ; partant des directives données par leurs supérieurs, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens et ingénieurs travaillant à la même tâche », l'arrêt retient que peuvent prétendre à la position 3.1 les salariés qui exercent des fonctions d'encadrement, que M. K... n'allègue ni ne justifie exercer de telles fonctions et que les critères de diplômes, compétences, expérience, ancienneté et âge sont en eux-mêmes insuffisants dès lors que le salarié ne remplit pas la condition d'exercice de fonctions d'encadrement prévue par les dispositions conventionnelles ; qu'en statuant ainsi, en subordonnant en réalité le bénéfice de la position 3.1 aux conditions exigées pour la position 2.3 alors que l'annexe II de la convention collective ne prévoit pas, pour la position 3.1 la nécessité de remplir, outre les conditions prévues pour celle-ci, celles relatives à une autre position, la cour d'appel a violé le texte l'annexe II à la convention collective nationale dite Syntec.

2°/ ALORS QUE pour débouter le salarié de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, l'arrêt retient que M. K... n'établit pas la matérialité des faits qu'il allègue relatifs à sa classification ; que la cassation à intervenir sur la première branche du moyen emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives à la discrimination et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.

3°/ ALORS QUE l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'il résulte des motifs de l'arrêt attaqué que M. K... , dont l'ancienneté remontait à 1997, n'a connu aucune promotion et qu'entre 2006 et 2014, l'évolution de son salaire n'a été que de 2,3 % ; que la cour d'appel, qui n'a pas constaté que la stagnation du coefficient et de la rémunération s'expliquait par des raisons objectives, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, alors applicable.

4°/ ALORS QUE la disparité de traitement s'apprécie au regard de salariés placés dans une situation comparable, c'est-à-dire de salariés exerçant des fonctions analogues et ayant globalement la même ancienneté, les mêmes diplômes et la même qualification ; que pour débouter le salarié de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, l'arrêt retient qu'en exécution de la décision du bureau de conciliation, l'employeur communique un panel de trois salariés exerçant les mêmes fonctions d'ingénieur concepteur que le salarié, placés dans une situation comparable en termes d'ancienneté, soit 1997, et de classification, soit position 2.2 coefficient 130 et qu'il ressort de la comparaison entre la situation de ces trois salariés et celle de M. K... que le salaire mensuel de ce dernier est supérieur à la rémunération mensuelle moyenne perçue par les salariés figurant dans le panel de comparaison ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que ces salariés étaient dans une situation comparable à celle de M. K... en terme de diplômes, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, alors applicable.

5°/ ALORS, d'une part, QUE la disparité de traitement s'apprécie au regard de salariés placés dans une situation comparable, c'est-à-dire de salariés exerçant des fonctions analogues et ayant globalement la même ancienneté, les mêmes diplômes et la même qualification ; que pour débouter le salarié de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, l'arrêt retient que l'employeur verse aux débats un panel de comparaison de 16 ingénieurs concepteurs engagés en 2006, soit la même année que M. K... , mais n'ayant pas la même ancienneté, puisque celle de M. K... remonte à 1997, dont il résulte qu'outre la différence d'ancienneté, les fonctions effectives de ces salariés différent pour certains de celles exercées par M. K... , ce qui explique pour 7 d'entre eux la rémunération supérieure qu'ils perçoivent et que, par ailleurs en 2015, 7 d'entre eux étaient moins bien rémunérés que M. K... ; qu'en statuant ainsi, quand qu'il résultait de ces constatations qu'en 2014, parmi les 16 ingénieurs concepteurs, soit des salariés ayant la même qualification que M. K... et, par conséquent, exerçant des fonctions analogues à celles de ce dernier, 7 salariés étaient mieux rémunérés et 11 salariés étaient aussi bien rémunérés que M. K... qui pourtant avait une ancienneté supérieure de 9 ans, la cour d'appel, qui a refusé de tirer les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, alors applicable.

6°/ ALORS, d'autre part, QUE la différence de traitement entre des salariés placés dans une situation comparable est constitutive de discrimination si elle ne s'explique pas par des raisons objectives ; que pour rejeter les demandes du salarié, après avoir rappelé que M. K... faisait valoir que les 16 ingénieurs concepteurs du panel engagés en 2006 avaient bénéficié d'une évolution de salaire plus importante que lui entre 2006 et 2014, dans la mesure où son évolution de salaire a été de 2,2 % alors que celle des autres salariés a été comprise entre 13,80 % (salarié P) et 34,40 % (salarié N), l'arrêt retient qu'il résulte du tableau comparatif des rémunérations annuelles qu'en 2006, M. K... percevait une rémunération de 45 000 € alors que la rémunération des autres salariés était inférieur à 40 000 € pour tous les salariés du panel sauf le salarié N (43 384 €) ; qu'en statuant ainsi, quand, en 2006, année de l'engagement des 16 ingénieurs concepteurs, M. K... avait déjà une ancienneté de 9 ans, ce qui expliquait la différence de rémunération de 416 € par mois avec les 15 salariés et de 135 € par mois avec le salarié N, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que la différence d'évolution de salaire entre 2006 et 2014 s'expliquait par des raisons objectives, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes indemnitaires au titre harcèlement moral et condamné ce dernier aux dépens de première instance et d'appel.

AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissement répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou poux effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en vertu de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif au harcèlement moral le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que M. K... soutient qu'il subit depuis près de 15 ans des agissements répétés de harcèlement moral caractérisés par une pression permanente, laquelle engendre un stress considérable, plusieurs tentatives de licenciement, plusieurs « refus de salaire », une « assignation à résidence » et un dénigrement de la part des dirigeants et de certains salariés de l'entreprise ; qu'il affirme également que sa classification a été rétrogradée, qu'il n'a aucune promotion, qu'il est affecté sur des formations prétendument obligatoires, sans suivi et sans aucune mission prévue ni en interne, ni en externe ; qu'il souligne le climat selon lui dégradé de l'entreprise ; qu'il affirme que les agissements de l'employeur ont altéré sa santé physique et morale, précisant à cet égard qu'il a fini par subir plusieurs hospitalisations et est affecté notamment d'un ulcère ; qu'il souligne la violence et la gravité de sa situation ainsi que son épuisement et son surmenage ; qu'au préalable il est rappelé que la rétrogradation invoquée et la revendication d'une classification supérieure à celle attribuée au salarié ont été écartées ; que par ailleurs l'ensemble des faits invoqués par M. K... survenus pendant sa relation de travail avec la société Sapiens, tels que la procédure avortée de licenciement dont il a fait l'objet en 2003, le non-paiement de ses salaires la même année, ne peuvent venir au soutien de sa demande indemnitaire fondée sur le harcèlement moral qu'il forme à l'encontre de la société Cognitis France en l'absence de transfert de son contrat de travail ; que ni le dénigrement, ni le surmenage, ni la dégradation du climat de travail invoqués par M. K... ne sont démontrés ; qu'en outre les litiges entre certains salariés de la société Cognitis France ou du groupe Gfi informatique dont elle fait partie, avec leur employeur, quant bien même ils ont donné lieu pour certains à condamnation de celui-ci, ne concernent pas directement M. K... et ne peuvent en conséquence venir au soutien de l'allégation de harcèlement moral dont il se prétend victime ; que les formations dont M. K... bénéficie régulièrement, dont une formation (consultant expert-chef de projet) d'une durée de trois mois en 2015, ne peuvent être constitutives de harcèlement moral alors qu'elles s'inscrivent dans le cadre de l'exécution par l'employeur de son obligation de formation et d'adaptation ; M. K... fait état d'une détérioration de son état de santé ; que la cour observe toutefois que les pièces médicales produites, datant de 2004, font état des suites d'une intervention chirurgicale, au demeurant antérieure à l'embauche de M. K... par la société Cognitis France, et que pour la période postérieure, seuls deux arrêts de travail sont produits, datant pour l'un de 2007 et pour l'autre de 2012, mentionnant pour le premier : « céphalées, épuisement surmenage » et pour le second « harcèlement », « insomnie », sans toutefois qu'aucun certificat médical explicitant les difficultés du salariés ou témoignages ne viennent corroborer ces mentions portées sur des arrêts de travail anciens ; que la dégradation de l'état de santé du salarié en lien avec ses conditions de travail au sein de la société Cognitis France n'est donc pas matériellement établie ; que M. K... invoque la situation d'inter-contrats dans laquelle il se trouve depuis 2009 et l'absence de promotion, lesquelles sont établies ; que ces éléments font présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que l'employeur démontre par les présentations régulières du cv de M. K... auprès de clients, et par les propositions d'appels d'offre faites au salarié, auxquelles ce dernier n'a pas donné suite, que la situation d'inter-contrats de l'appelant est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la société Cognitis France justifie également que la classification octroyée au salarié correspond à celle attribuée aux salariés exerçant comme lui des fonctions d'ingénieur-concepteur et que la rémunération qu'il perçoit se situe dans une position médiane par rapport à celle de ses collègues se trouvant sans une situation comparable ; que le harcèlement moral allégué n'est donc pas établi ; que le jugement qui a débouté le salarié de sa demande indemnitaire à ce titre doit dès lors être confirmé.

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE vu l'article L. 1152-1 du code du travail : qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que vu les pièces 8,4 37 et 49 en demande : que M. K... était très fréquemment présenté à des clients, 6 en 2006, 4 en 2007 (il a été en mission toute l'année), 7 en 2008, un client chaque année en 2009, 2010 et 2011, deux clients en 2012, 3 en 2013 ; que la société ne peut être tenue pour responsable des décisions des clients ; que vu la pièce 39 en défense : que le fait de rester à son domicile en inter-contrat est une pratique généralisée dans la société ; que de plus, cette situation n'est pas décidée unilatéralement et que chaque lundi le demandeur vient signer une demande d'autorisation d'absence pour pouvoir rester à son domicile, attendu qu'il a toujours signé cette fiche depuis 2009 et que la formulation du demandeur de « mise au placard et d'assignation à résidence » ne correspond pas à la réalité des faits ; que le demandeur n'apporte aucun élément laissant présumer de l'existence d'un harcèlement ; que M. K... sera débouté de sa demande à ce titre.

1°/ ALORS QUE pour débouter le salarié de ses demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral dont il avait été la victime, l'arrêt retient que l'absence de promotion est établie et que cet élément fait présumer l'existence d'un harcèlement moral avant d'énoncer que la société Cognitis France justifie que la classification octroyée au salarié correspond à celle attribuée aux salariés exerçant comme lui des fonctions d'ingénieur-concepteur et que la rémunération qu'il perçoit se situe dans une position médiane par rapport à celle de ses collègues se trouvant sans une situation comparable ; qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation qui interviendra sur le deuxième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire celle du chef de dispositif attaqué par le troisième moyen.

2°/ ALORS QUE le juge doit se prononcer sur l'ensemble des éléments invoqués par le salarié afin de dire s'ils laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause sont étrangères à tout harcèlement ; que M. K... avait versé aux débats les attestations de trois de ses collègues établissant qu'il avait fait l'objet de menaces de licenciement, du comportement irrespectueux et odieux des dirigeants, d'une obligation de venir tous les jours au siège alors que la plupart des salariés en inter-contrat pouvaient et étaient invités à rester chez eux ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces faits, pris dans leur ensemble, ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat Alliance sociale de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession.

AUX MOTIFS QUE M. K... ayant été débouté de l'ensemble de ses demandes, la demande indemnitaire du syndicat Alliance Sociale sera également rejetée.

ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation qui interviendra sur le deuxième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire celle du chef de dispositif attaqué par le quatrième moyen.