Cour de Cassation · soc — 13 juin 2018

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 13 juin 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10833 F

Pourvoi n° G 17-17.394







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Said Y..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 1er mars 2017 par la cour d'appel de [...] B chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Financière du thym, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 16 mai 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller, M. Boyer, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de Me A..., avocat de la société Financière du thym ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande visant à obtenir la production des documents détenus par l'employeur concernant l'encaissement et la remise des pourboires aux salariés, de l'AVOIR débouté de ses demandes de rappel de salaires et congés payés subséquentes , et d'AVOIR fixé la somme allouée à titre de rappel de rémunération sans tenir compte de ces pourboires

AUX MOTIFS propres QUE, selon l'article L 3244-1 du code du travail, «dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement. ». En l'espèce, les parties ont convenu une rémunération au service et la garantie d'un salaire minimum. En effet, l'article 5 du contrat de travail du 30 août 2010 relatif à la rémunération est ainsi rédigé : « En contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions, le salarié perçoit exclusivement une rémunération au service, augmentée des avantages en nature mis à la disposition par l'employeur, conformément à la réglementation en vigueur et aux usages de la profession. Cette rémunération est assise sur 15 % du chiffre d'affaires HT, répartie entre les ayants droits comme suit. L'employeur tient un registre spécial conformément à l'article 2 du décret du 4 juin 1936. Il n'organise en aucune façon la répartition du service. Sa fonction se limite à la vérification du paiement du service au salarié concerné, sans aucune autre forme d'intervention. Cette répartition est faite par un membre désigné par et parmi les ayants droits à la répartition qui doit émarger ce registre spécial, qui mentionne la masse globale du service entre les ayants droits. En tout état de cause, pour la détermination des charges sociales, un salaire mensuel minimal est garanti au salarié à hauteur de 1.522,94 € bruts (voir tableau classifications)./.. /» L'employeur verse au dossier les "cahiers de pourcentage" ouverts le 11 décembre 2008, puis le 1 octobre 2012, lesquels retracent le chiffre d'affaires journalier et le montant global journalier revenant aux ayants droits. Il est expressément indiqué à la première page du cahier de pourcentage du 11 décembre 2008 la mention suivante : « Nous sous signés, donnons par la présente pouvoir à Melle B... directrice du restaurant PIZZA PINO Montpellier, pour centraliser l'ensemble du pourcentage du service auprès de la direction et pour répartir l'ensemble des sommes nous revenant au titre des services perçus auprès de la clientèle et ce conformément à la loi Godard. Nous reconnaissons avoir souscrit pleinement au principe, qu'aucune contestation sur cette répartition ne saurait être émise passé un délai de 8 jours et qu'aucun employeur ne saurait être recherché pour d'éventuelles anomalies sur cette répartition. ». Il apparaît que M. Y... a apposé sa signature sous cette mention le 30 août 2010, le jour de la signature de son contrat de travail. L'employeur produit également l'attestation de Melle B..., rédigée en ces termes : «/.../ atteste par la présente avoir été désignée par l'ensemble du personnel pour m'occuper de la répartition de l'ensemble des 15 % du chiffre d'affaires hors taxes prélevé en espèces chaque jour. M. S Y..., au même titre que chaque nouvelle embauche destinée à intégrer l'équipe de salle, a été informé de ce système de rémunération et donna son approbation à la signature du contrat mais également lors de l'émargement d'un registre spécial où j'inscrivais régulièrement (journalièrement) le montant de la recette hors service, de la recette vente à emporter et le montant du service uniquement soit 15% du CA HT prélevé pour la répartition des ayants droits. En signant ce registre, M. Y... m'a donné pouvoir à centraliser et répartir ces sommes, à ne pas contester cette répartition passé un délai de 8 jours et qu'aucun employeur ne saurait être recherché pour d'éventuelles anomalies sur cette répartition. Afin de ne pas garder trop d'espèces dans l'établissement, la répartition était calculée et distribuée aux ayants droits tous les lundis, libre à eux de la récupérer ou le jour de distribution ou les jours à venir. Cette répartition englobait la totalité des sommes perçues la semaine précédente soit les 7 jours qui précédaient ces lundis. Je la répartissais entre tout le personnel de salle, soit uniquement les salariés qui étaient en contact avec la clientèle. Une fois leur enveloppe récupérée, chacun vérifiait sur place que l'intégralité des sommes reçues correspondait bien au montant de son décompte en fonction des règles d'usage dans la profession. M. Y... émargeait bien la somme reçue afin de garantir le retrait de son enveloppe d'espèces ainsi que son approbation sur ce décompte. Il n'a jamais contesté le montant reçu. En ce qui concerne le remboursement des charges sociales salariales, le montant des charges salariales ne pouvant être calculé qu'à la fin du mois écoulé, une estimation de celle-ci était faite au moment de la répartition, en fonction de la présence du salarié à son poste et lui était retiré de la somme qu'il percevait afin de garantir une bonne restitution des charges. L'employeur n'intervenait d'aucune façon dans la répartition de ce service qui se fait en totale transparence entre tout le personnel rémunéré au service.» Celle-ci était parfaitement habilitée à centraliser le pourcentage du service dans la mesure où elle exerçait les fonctions de premier maître d'hôtel de sorte qu'étant en contact avec la clientèle, elle devait participer à la répartition des sommes encaissées pour le service, peu important qu'elle exerçait en outre les fonctions de direction. Il apparaît que cette fonction était aussi exercée par M. C..., qui était alors maître d'hôtel, ainsi qu'il en atteste. Le salarié ne saurait valablement soutenir qu'il ignorait le système de rémunération utilisé dans l'entreprise, alors qu'il était explicité dans son contrat de travail ; qu'il a signé le cahier de pourcentage et qu'il n'a jamais émis la moindre contestation concernant les montants qui lui étaient remis toutes les semaines. Il n'est donc pas fondé à remettre en cause ce système de rémunération auquel il a contractuellement souscrit ;

1° ALORS QUE, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que, dans les établissements où existe la pratique du pourboire, l'employeur justifie de l'encaissement et de la remise aux salariés des pourboires, ces deux conditions sont cumulatives ; que se fondant sur le seul cahier de pourcentage des sommes remises au salarié, sans constater que les montants qui y étaient indiqués correspondait aux sommes encaissées par l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L3244-1 et R3244-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 ancien / 1104 nouveau et 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil ;

2° ALORS QUE, dans ses écritures, le salarié faisait valoir que « les pourboires étaient prévus sous forme d'un pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients et donc bien centralisés entre les mains de l'employeur, ceci est visible directement sur les exemples de caisses où la ligne des 15 % du service était clairement énoncé (pièce n°14) » et après avoir rappelé que selon l'article R3244-1 du code du travail, l'employeur justifie de l'encaissement et de la remise aux salariés des pourboires, le salarié ajoutait « qu'il appartient donc bien à l'employeur de justifier de ces éléments là et non au salarié, lorsque les pourboires sont prélevés par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoire ajouté à la note du client, il a l'obligation de tenir une comptabilité de ces pourboires et d'en assurer la répartition » et il ajoutait que « l'employeur avait mis en place un système de rémunération totalement opaque et illégal » et que le salarié « devait se contenter de ces mentions inexpliquées et inexplicables et de l'argent liquide qui était dans l'enveloppe » qu'il « devait signer une sorte de décompte dont il ne recevra jamais copie tout comme pour tous les autres chefs de rang » et que « ces documents, qui existent pourtant, sont curieusement totalement absents des débats
la société FINANCIERE DU THYM doit s'en expliquer et les communiquer » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des écritures du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3° ALORS QUE, n'est pas motivée la décision qui ne procède à aucune analyse même sommaire des éléments de preuve régulièrement produits ; que le salarié avait régulièrement produit deux pièces n°14 et n°43 correspondant à des exemples de caisses et des exemples d'additions où les pourboires étaient prévus sous forme d'un pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients et donc bien centralisés entre les mains de l'employeur ; qu'en s'abstenant d'analyser au moins sommairement ces pièces pourtant essentielles à l'issue du litige car il en dépend l'obligation pour l'employeur de tenir une comptabilité des pourboires qu'il percevait au sens de l'article R3244-1 du code du travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4° ALORS QUE, en tout état de cause, pour que l'employeur soit libéré de l'obligation de justifier de l'encaissement et de la remise aux salariés des pourboires, il faut qu'il n'intervienne en rien ni dans leur perception ni dans leur répartition ; qu'après avoir constaté que Mlle B... procédait à la répartition des pourboires, la cour d'appel a constaté qu'elle exerçait des fonctions de direction ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L3244-1 et R3244-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 ancien / 1104 nouveau et 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil.

5° ALORS QUE, en tout état de cause, les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi et c'est à l'employeur qui se prétend libéré du paiement du salaire d'en apporter la preuve ; qu'après avoir constaté que le contrat de travail stipulait que la rémunération du salarié « est assise sur 15 % du chiffre d'affaires HT » et que selon son attestation Melle B... aurait « été désignée par l'ensemble du personnel pour m'occuper de la répartition de l'ensemble des 15 % du chiffre d'affaires hors taxes prélevé en espèces chaque jour », la cour d'appel qui n'a jamais recherché quel était le chiffre d'affaire hors taxe réalisé par l'employeur, servant de base à la répartition des pourboires, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien / 1104 nouveau et de l'article 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil,

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre du rappel d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, et de l'AVOIR débouté en conséquence de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé

AUX MOTIFS propres QUE, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Le salarié qui soutient avoir exécuté de nombreuses heures supplémentaires au delà de celles contractuellement prévues, verse au dossier un décompte des heures effectuées mensuellement et plusieurs attestations de salariés. Cependant, ce décompte qui a été établi pour les besoins de la procédure, ne fait pas apparaître les heures réalisées semaine après semaine et n'est étayé par aucun élément objectif. De même, les attestations produites sont bien trop générales pour être considérées comme des éléments suffisants. En effet, M. D... qui a attesté avoir travaillé dans le restaurant du 5 décembre 2011 au 31 janvier 2012 et n'avoir pas renouvelé son contrat à cause de l'ambiance malsaine, se borne à préciser qu'il faisait 50 heures par semaine et qu'il n'avait pas touché plus de 800 € par mois, sans autre précisions. En outre, il ne parle que de sa situation, sans évoquer celle de l'appelant. M. E... indique quant à lui : « On avait un contrat de 39 heures, mais on faisait dès fois jusqu'à 60 heures et sans nous payer les heures supplémentaires. » Aucune précision n'est apportée quant aux circonstances dans lesquelles ces heures supplémentaires étaient effectuées. De même, M. G... expose que les responsables du restaurant faisaient ce qu'ils voulaient au niveau du bulletin de paie sans autre précision. Enfin, l'attestation de M. F... établie le 15 octobre 2013 doit être écartée, dans la mesure où il est revenu sur ses déclarations par attestations des 16 décembre 2016 et 4 janvier 2017. En outre, l'employeur démontre par la production des plannings que le salarié a émargés qu'en septembre 2010, il n'a effectué aucunes heures supplémentaires au delà de celles contractuellement prévues, alors qu'il prétend avoir réalisé pas moins de 229 heures ce mois là. La demande du salarié n'apparaissant pas suffisamment étayée sera donc écartée. La réclamation au titre du travail dissimulé en application de l'article L 8223 -1 du code du travail ne saurait prospérer dès lors qu'aucun condamnation au titre des heures supplémentaires n'est retenue ;

1° ALORS QUE, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; qu'un décompte établi, calculé mois par mois sans autre explication ni indication complémentaire, constitue un document objectif permettant à l'employeur d'y répondre ; qu'en affirmant que le décompte établi par le salarié ne fait pas apparaître les heures réalisées semaine après semaine et n'est étayé par aucun élément objectif, la cour d'appel a violé l'article L3171-4 du code du travail,

2° ALORS QUE, lorsqu'il existe une contestation sur le nombre d'heures effectuées par le salarié, l'employeur doit prouver par les éléments qu'il détient, la réalité des heures de travail accomplies, dans la limite de la prescription quinquennale ou de la demande du salarié ; qu'en relevant que l'employeur démontre par la production des plannings que le salarié a émargés qu'en septembre 2010, il n'a effectué aucune heures supplémentaires au delà de celles contractuellement prévues, alors qu'il prétend avoir réalisé pas moins de 229 heures ce mois là, pour débouter intégralement le salarié de sa demande de rappel d'heures supplémentaires pour la période de septembre 2010 à juin 2011, la cour d'appel a violé l'article L3171-4 du code du travail ensemble l'article 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil,