Cour de Cassation · soc — 26 septembre 2018

SOC.

CF



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 septembre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme F..., conseiller doyen faisant fonction de président



Décision n° 11089 F

Pourvoi n° A 17-14.466






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Centre azuréen de protection et de sécurité (CAPS), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 12 janvier 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant à M. Brice X..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 10 juillet 2018, où étaient présents : Mme F..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;


Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Centre azuréen de protection et de sécurité, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. X... ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Centre azuréen de protection et de sécurité aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Centre azuréen de protection et de sécurité et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Centre azuréen de protection et de sécurité.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité à payer à M. X... la somme de 11 268 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la privation de l'avantage en nature, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité à payer à M. X... les sommes de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 4 344 € à titre d'indemnité de licenciement, d'AVOIR dit que la société centre azuréen de protection et de sécurité doit remettre à M. X... un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes à l'arrêt attaqué dans un délai de quinze jours, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 50 € par jour de retard, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité aux dépens et par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre de l'avantage en nature : M. X... se plaint d'une inégalité de traitement en ce que certains salariés de la société CAPS bénéficient d'un logement de fonction au sein du parc immobilier dont la société Mane est propriétaire, société pour le compte de laquelle la société CAPS effectue des prestations de service. Il justifie, par des échanges de courriers, qu'il s'est plaint de cet avantage en nature dont il est privé et que l'employeur a refusé de faire droit à ses réclamations. Les comptes rendus des réunions des délégués du personnel, notamment en 2003 et 2005, se font l'écho des questions soulevées en raison de cette différence de traitement et la lettre de l'employeur du 7 septembre 2010, faisant réponse à la demande du salarié, montre que la situation critiquée perdurait à cette date. L'employeur ne conteste pas la différence de traitement alléguée. Il explique qu'il s'agit d'une situation héritée du passé qui fait suite à la reprise des salariés de la société Mane lesquels disposaient d'un logement de fonction en face du site industriel afin qu'ils puissent intervenir en cas d'incident urgent et grave. Selon lui, cet avantage était la contrepartie de cette sujétion et il soutient que l'attribution d'un de ces logements de fonction était effectuée en considération d'une obligation d'astreinte. La société CAPS se fonde sur les attestations de deux anciens salariés de la société Mane qui confirment que, lors de leur embauche, un appartement a été mis à leur disposition en contrepartie du renfort du service de sécurité de l'usine Mane en cas de sinistre avec un planning de permanence. Il convient, cependant, de relever que la différence de traitement litigieuse ne peut s'expliquer par la situation particulière des anciens salariés de la société Mane repris par la société CAPS. M. A... et M. B..., embauchés respectivement en 1998 et en 2001 par la société CAPS, attestent, en effet, avoir demandé à bénéficier d'un logement, ce qui leur a été accordé. Il n'est pas contesté que ces salariés n'ont jamais été membres du personnel de la société Mane. Il est vrai que ces salariés précisent que cet avantage leur a été accordé en contrepartie de leur participation au renfort de la sécurité, mais M. C... qui, lui aussi, est un ancien salarié de la société Mane à qui un logement de fonction a été attribué en contrepartie du renfort du service de sécurité, témoigne que, depuis le 1er janvier 1997, date à laquelle le service de sécurité de la société Mane a été transféré à la société CAPS, il a toujours la jouissance du logement aux mêmes conditions "sauf qu'il n'y a plus de planning d'astreinte établi". L'employeur ne conteste pas la suppression des plannings d'astreintes, mais il soutient que celles-ci seraient toujours en vigueur sans pour autant en justifier. Il apparaît, en conséquence, que ni le critère de l'appartenance à la société Mane ni celui de la sujétion à des astreintes ne permettent d'expliquer la différence de traitement instituée entre les salariés ni le fait que M. X... se soit vu privé de tout avantage équivalent. Le salarié présente donc des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une inégalité de traitement et, face à ces éléments, l'employeur ne prouve pas que cette inégalité serait justifiée par des éléments objectifs et pertinents ou par une situation différente dans laquelle se trouveraient les salariés concernés. L'employeur n'est pas fondé à faire valoir qu'à l'occasion de la vacance d'un de ces logements, M. X... n'a pas souhaité en bénéficier, le choix du salarié ne pouvant le priver de son droit à recevoir un traitement égal à celui appliqué aux salariés placés dans la même situation. De même, le fait que M. X... n'a évoqué cette question auprès de l'employeur qu'en 2010 ne peut lui interdire de se plaindre de l'inégalité de traitement dont il a été victime pendant plusieurs années et de solliciter réparation du préjudice qu'il a subi. Le jugement sera, en conséquence, infirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande. Il n'est pas contesté que le calcul du salarié a été établi conformément au barème de l'URSSAF, selon les modalités d'évaluation de l'avantage en nature. Sa demande en paiement sera accueillie et l'employeur devra lui payer la somme de 11 268 € à titre de dommages intérêts (187,80 € x 12 mois x 5 ans) » ;

1) ALORS QUE lorsqu'un salarié se prévaut d'une rupture d'égalité, il appartient au juge d'examiner si le salarié établi l'existence de faits matériels, précis et concordants pouvant laisser supposer l'existence d'une inégalité de traitement et, dans l'affirmative, si l'employeur justifie de raisons objectives susceptibles de justifier une telle inégalité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que le salarié justifiait que certains salariés employés sur le site de la société Mane bénéficiaient de logements de fonctions contrairement à lui ; qu'elle a relevé que l'employeur invoquait, pour justifier cette différence de traitement, le fait que les logements de fonctions étaient accordés en contrepartie d'une astreinte spécifique : l'obligation de renforcer le service de sécurité de l'usine Mane en cas de sinistre, qui avait subsisté malgré la disparition des plannings d'astreintes en 1997 (arrêt page 5, § 3 et 6) ; qu'en retenant une violation du principe d'égalité parce que l'employeur ne justifiait pas du maintien de l'astreinte, à savoir l'obligation de participer au renfort du service de sécurité de l'usine Mane en cas de sinistre imposée aux salariés bénéficiant d'un logement de fonction (arrêt page 5, § 6), quand il ressort de ses propres constatations que des salariés embauchés après 1997, et plus précisément en 1998 et 2001, attestaient que le logement de fonction « leur a été accordé en contrepartie de la participation au renfort de sécurité » (arrêt attaqué page 5, § 4 et 5), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation du principe d'égalité de traitement ;

2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les documents soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel tire de l'attestation de M. C... que toute astreinte à un renfort du service de sécurité a été supprimée dès lors que ce dernier « qui, lui aussi, est un ancien salarié de la société Mane à qui un logement de fonction a été attribué en contrepartie du renfort du service de sécurité, témoigne que, depuis le 1er janvier 1997, date à laquelle le service de sécurité de la société Mane a été transféré à la société CAPS, il a toujours la jouissance du logement aux mêmes conditions "sauf qu'il n'y a plus de planning d'astreinte établi" » ; que cependant M. C... précisait dans son attestation que « Depuis lors [1er avril 1997] j'ai toujours jouissance de cet appartement aux mêmes conditions, sauf que il n'y a plus de planning d'astreinte établi. A savoir que je suis disponible en cas de besoin, si je suis présent à mon domicile » ; qu'il en résulte que la cour d'appel a dénaturé le sens clair et précis de l'attestation de M. C... dont il ressortait, dès lors que le passage susvisé n'était pas omis, que malgré la disparition du planning, l'astreinte à un renfort du service de sécurité avait subsisté, et qu'elle a violé le principe susvisé ;

3) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve versés aux débats par les parties ; qu'en affirmant que l'employeur ne justifiait pas que l'astreinte consistant en une participation au renfort du service de sécurité avait perduré après 1997 sans examiner l'attestation de M. D... (pièce d'appel n° 11) affirmant « Je déclare que depuis le 17/10/1989 employé aux établissements V. Mane Fils, je possède un appartement de fonction faisant partie intégrante de mon contrat de travail. Cet appartement m'a été attribué en contre partie d'astreinte à domicile et pour assurer et renforcer la sécurité en cas d'incendie. Depuis le 1er Avril 1997, le service sécurité V. Mane Fils est repris par la société CAPS, je possède toujours cet appartement et dans les mêmes conditions citées précédemment », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4) ALORS en tout état de cause QU'à supposer qu'il soit admis que la cour d'appel ait pu écarter l'existence d'astreintes stricto sensu en l'absence de plannings, il resterait que lorsqu'un salarié se prévaut d'une rupture d'égalité, il appartient au juge d'examiner si le salarié établit l'existence de faits matériels, précis et concordants pouvant laisser supposer l'existence d'une inégalité de traitement et, dans l'affirmative, si l'employeur justifie de raisons objectives susceptibles de justifier une telle inégalité ; qu'en omettant de dire en quoi, malgré l'absence d'astreintes stricto sensu, l'obligation de participer au renfort de la sécurité dont il ressort de ses propres constatations qu'elle était la contrepartie de l'octroi d'un logement de fonction en 1998 et 2001, n'était pas de nature à justifier la différence de traitement dont se plaignait M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité du traitement ;

5) ALORS QUE le contrat de travail s'exécute de bonne foi ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que M. X... était d'une particulière mauvaise foi en venant se plaindre de l'absence de logement de fonction dès lors qu'il n'a pas souhaité en bénéficier lorsque l'un d'eux est devenu vacant (conclusions page 9 in fin et page 10) ; qu'en affirmant que « L'employeur n'est pas fondé à faire valoir qu'à l'occasion de la vacance d'un de ces logements, M. X... n'a pas souhaité en bénéficier, le choix du salarié ne pouvant le priver de son droit à recevoir un traitement égal à celui appliqué aux salariés placés dans la même situation », la cour d'appel qui ne s'est pas prononcée sur la mauvaise foi de M. X..., a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1222-1 du code du travail et du principe d'égalité.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que M. X... doit être classé au niveau V, échelon 1, coefficient 210 à compter du 5 janvier 2006, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité à payer à M. X... la somme de 13 985,05 € brut à titre de rappel de salaire sur classification pour la période du 5 janvier 2006 au 3 mai 2011, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité à payer à M. X... les sommes de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 4 344 € à titre d'indemnité de licenciement, d'AVOIR dit que la société centre azuréen de protection et de sécurité doit remettre à M. X... un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes à l'arrêt attaqué dans un délai de quinze jours, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 50 € par jour de retard, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité aux dépens et par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre de la classification : Par avenant du 5 janvier 2006, M. X... a été promu adjoint au chef d'équipe pour assumer notamment les responsabilités suivantes : « assurer la sécurité des personnes et des biens, assurer la surveillance des installations, assurer les interventions nécessaires en vue de la protection des personnes et des biens, manager par délégation du chef d'équipe, les membres de l'équipe dont ce dernier a la responsabilité ». Cet avenant précise que « les activités et les responsabilités de l'adjoint au chef d'équipe sont, par délégation, les mêmes que celles du chef d'équipe ». Il est constant que, nonobstant cette promotion, M. X... a été maintenu au coefficient 160, niveau IV, échelon 1 qui lui avait été attribué en janvier 2005 alors qu'il n'était encore qu'agent de sécurité incendie et qu'il n'a vu sa classification portée au coefficient 175, niveau IV, échelon 2 qu'en janvier 2011, classification qu'il estime encore inférieure à celle correspondant aux responsabilités qui lui sont confiées. Aux termes de la convention collective, le niveau IV qui lui a été attribué est ainsi décrit : « Le salarié exécute des travaux faisant appel à une technique connue. Il reçoit des instructions de caractère général laissant une certaine initiative sur le choix des moyens à mettre en oeuvre et sur la succession des étapes. Ces instructions précisent la situation des travaux dans un programme d'ensemble. Il peut avoir la responsabilité technique du travail exécuté par un personnel de qualification moindre. Le niveau de connaissances, qui peut être acquis par l'expérience professionnelle, correspond au niveau IV de l'Education nationale. La qualification professionnelle requise s'acquiert par une formation spécifique ». Le 2e échelon précise : « Le travail est caractérisé par la nécessité, afin de tenir compte de contraintes différentes d'adapter, les méthodes et les moyens habituellement utilisés ». Selon M. X..., les tâches qui lui sont confiées correspondent au niveau V, échelon 1 (coefficient 210). Il soutient que les missions qui lui sont confiées sont semblables à celles que la convention collective affecte à un agent de maîtrise, mais qu'il entend seulement voir actualiser son coefficient en qualité d'employé à la lumière des fonctions qu'il occupe. Selon l'annexe de la convention collective relative aux classifications, le niveau V revendiqué par le salarié est ainsi décrit : « Le salarié exécute des travaux d'après des directives constituant le cadre d'ensemble de l'activité et définissant l'objectif à atteindre, accompagnées d'instructions particulières dans le cas de problèmes nouveaux ; il assure ou coordonne la réalisation de travaux d'ensemble ou d'une partie plus ou moins importante d'un ensemble complexe selon l'échelon. Ces travaux nécessitent la prise en compte et l'intégration de données observées et de contraintes d'ordre technique, économique, administratif, etc., ainsi que du coût des solutions proposées, le cas échéant en collaboration avec des agents d'autres spécialités. L'activité est généralement constituée par l'étude, la mise au point, l'exploitation de moyens ou de procédés comportant, à un degré variable selon l'échelon, une part d'innovation. L'étendue ou l'importance de cette activité détermine le degré d'association ou de combinaison de ces éléments : conception, synthèse, coordination ou gestion. Il a généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis d'un personnel de qualification moindre. Il a de larges responsabilités sous le contrôle d'un supérieur, qui peut être le chef d'entreprise. Le niveau de connaissances, qui peut être acquis par l'expérience professionnelle, correspond au niveau III de l'Education nationale. La qualification professionnelle requise s'acquiert par une formation longue dans plusieurs domaines ». Le 1er échelon (coefficient 210) précise : « A cet échelon, l'innovation consiste à rechercher des adaptations et des modifications cohérentes et compatibles entre elles ainsi qu'avec l'objectif défini. Le recours à l'autorité technique ou hiérarchique compétente est de règle en cas de difficulté technique ou d'incompatibilité avec l'objectif ». M. X... se prévaut, à l'appui de ses prétentions, de la fiche de poste annexée à l'avenant du 5 janvier 2006. Celle-ci, décrivant ses fonctions de chef d'équipe adjoint, indique, s'agissant de sa position dans la hiérarchie : « L'adjoint au chef d'équipe participe avec ce dernier au management de l'ensemble de l'équipe dont il est membre et rend compte de son activité au chef d'équipe auquel il est rattaché ». Il doit notamment : « - participer en étroite liaison avec le chef d'équipe à l'élaboration de l'organisation de la répartition des tâches de son équipe en terme de : * accueil, * prévention, * sécurité incendie et environnement, - veiller que toutes les dispositions pour rendre effective l'organisation décidée sont appliquées, - surveiller le bon respect par le personnel concerné des horaires de travail, - signaler tout manquement par les salariés à leurs obligations en matière de respect des horaires de travail, - proposer au chef d'équipe les mesures à prendre pour que ce respect soit effectif, - participer en liaison étroite avec le chef d'équipe ) la formation des membres de l'équipe dont il fait partie, - s'assurer que les procédures en place sont connues et scrupuleusement respectées, - rappeler autant que nécessaire aux agents de sécurité le détail des tâches et procédures qui leur sont affectées et qu'ils doivent respecter, - surveiller en permanence la bonne exécution des tâches, - veiller à ce que les agents de sécurité de l'équipe à laquelle il fait partie soient équipés de vêtements et matériels de sécurité nécessaires au bon accomplissement de leur fonction et requis par les dispositions légales et conventionnelles, - suggérer au chef d'équipe toute procédure nécessaire visant à améliorer la prestation confiée à la société CAPS, - signaler toute anomalie, proposer toute mesure adéquate pour mettre un terme à ces anomalies, pallier en cas d'urgence à ces anomalies dans les plus brefs délais, - participer à l'appréciation régulière des agents de sécurité à l'occasion : * du suivi de la période d'essai, * de l'appréciation annuelle des performances ». A s'en tenir à la description ainsi faite, il apparaît que, si l'adjoint du chef d'équipe n'est pas l'égal de celui-ci puisqu'il doit lui rendre compte, il en est néanmoins un très proche collaborateur et participe étroitement aux responsabilités de ce dernier. M. X... explique que de larges responsabilités lui étaient confiées, qu'avec son chef d'équipe qui, quant à lui, a la qualification d'agent de maîtrise, il devait exercer ses fonctions sur le site des deux établissements de la société Mane, à savoir l'établissement de Notre Dame et celui de La Sarrée, situés à 4,5 kms l'un de l'autre et qu'il assumait seul la responsabilité de l'équipe sur l'un des deux sites tandis que son chef d'équipe se trouvait sur l'autre. M. X... qui soutient qu'il se retrouvait fréquemment seul à la tête d'une équipe sur l'un des sites, produit les fiches d'intervention des 29 mai 2010 et 18 juin 2010 qui montrent qu'il encadrait l'équipe présente sur l'un ou l'autre des sites. L'employeur ne conteste pas que M. X... pouvait être amené à assumer des fonctions de chef d'équipe, mais il soutient qu'une telle situation se produisait peu fréquemment, qu'elle ne survenait qu'en l'absence du chef d'équipe sans que cela ne dépasse plus de deux mois continus. Il verse aux débats les attestations des chefs de site qui affirment que M. X... exerçait ses fonctions sous le contrôle d'un chef d'équipe qu'il ne remplaçait que pendant une courte période. Il convient, cependant, de relever que l'avenant du 5 janvier 2006 et la fiche de poste qui y est jointe ne limitent pas pour M. X... l'exercice des fonctions de chef d'équipe aux périodes d'absence de son chef. Il lui est, au contraire, attribué de telles fonctions sans qu'il soit mentionné une quelconque limite en précisant que l'exercice de ces fonctions lui est confié « par délégation ». En outre, il n'est pas contesté que M. X... et son chef d'équipe devait assurer leurs missions sur les deux sites de la société Mane, ce qui implique nécessairement que M. X... assurait sa propre mission avec une autonomie certaine pour la plupart de ses tâches, tant en ce qui concerne l'exercice de ses responsabilités que l'encadrement de son équipe (même s'il pouvait être en contact avec le chef d'équipe par radio). Il s'ensuit que les tâches attribuées à M. X... ne correspondent pas à celles d'un « simple exécutant » comme le soutient l'employeur, qu'elles excèdent celle d'un salarié relevant du niveau IV et que, s'il ne peut recevoir la qualification d'agent de maîtrise et doit être maintenu dans la catégorie « agents d'exploitation, employés administratifs, techniciens », ses tâches et ses responsabilités sont celles d'un salarié relevant du niveau supérieur à celui qui lui a été attribué, soit le niveau V échelon 1 de cette catégorie. M. X... est, en conséquence, bien fondé à solliciter un rappel de salaire à ce titre pour la période du 5 janvier 2006 au 3 mai 2011, date de fin du préavis et de la fin de la relation salariale. La somme réclamée correspondant au salaire calculé selon le coefficient revendiqué duquel ont été déduites les sommes perçues, la demande sera accueillie et l'employeur devra payer à M. X... les sommes de : * du 5 janvier au 31 décembre 2006 : 2 862,21 €, * du 1er janvier au 31 mai 2007 : 1 344,47 €, * pour le mois de juin 2007 : 191,45 €, * du 1er juillet au 31 décembre 2007 : 1 362,40 €, * du 1er janvier au 31 décembre 2008 : 2 733,51 €, * du 1er janvier au 31 décembre 2009 : 3 106,35 €, * du 1er janvier au 31 mai 2010 : 1 039,23 €, * pour le mois de juin 2010 : 148,95 €, * du 1er juillet au 31 décembre 2010 : 740,68 €, * du 1er janvier au 3 mai 2011 : 455,80 €, soit, au total, la somme de 13 985,05 € » ;

ALORS QUE lorsqu'un salarié revendique une qualification conventionnelle qui ne lui est pas reconnue par l'employeur, il incombe au juge d'examiner les fonctions réellement exercées au regard de la définition conventionnelle de cette qualification ; qu'en l'espèce, le salarié, classé au niveau IV échelon II de la classification de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, revendiquait le niveau V, échelon I ; que le niveau IV, échelon II, suppose déjà « une certaine initiative sur le choix des moyens à mettre en oeuvre et sur la succession des étapes », les instructions reçues ayant seulement un « caractère général », et plus encore la « nécessité, afin de tenir compte de contraintes différentes d'adapter, les méthodes et les moyens habituellement utilisés » ; que de plus le salarié de niveau IV peut déjà avoir une mission d'encadrement, soit plus précisément « la responsabilité technique du travail exécuté par un personnel de qualification moindre » ; qu'en revanche le niveau V, échelon I, suppose de « larges responsabilités sous le contrôle d'un supérieur, qui peut être le chef d'entreprise » et des travaux qui « nécessitent la prise en compte et l'intégration de données observées et de contraintes d'ordre technique, économique, administratif, etc., ainsi que du coût des solutions proposées, le cas échéant en collaboration avec des agents d'autres spécialités » ; qu'il est encore précisé que « L'activité est généralement constituée par l'étude, la mise au point, l'exploitation de moyens ou de procédés comportant, à un degré variable selon l'échelon, une part d'innovation » ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé le niveau V, échelon I, à M. X... au prétexte qu'en sa qualité de chef d'équipe adjoint, il n'était pas un simple exécutant, mais un très proche collaborateur du chef d'équipe participant aux responsabilités de ce dernier : il pouvait exercer les fonctions par délégation et assumer seul, avec une autonomie certaine, la responsabilité de l'équipe affectée sur un site d'activité ; qu'il en résulte que la cour d'appel a statué par des motifs inopérants au regard des critères conventionnels d'attribution de niveau V, échelon I, qui suppose non seulement de larges responsabilités, mais encore la prise en compte et l'intégration de données observées et de contraintes d'ordre technique, économique, administratif, etc., ainsi que du coût des solutions proposées, et au surplus une part d'innovation ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe II (classification des postes d'emploi) à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 et de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité à payer à M. X... la somme de 1044,59 € brut à titre de rappel de salaire sur le temps de travail non payé, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité à payer à M. X... les sommes de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 4 344 € à titre d'indemnité de licenciement, d'AVOIR dit que la société centre azuréen de protection et de sécurité doit remettre à M. X... un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes à l'arrêt attaqué dans un délai de quinze jours, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 50 € par jour de retard, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité aux dépens et par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire concernant le temps de travail : M. X... sollicite le paiement des heures de travail qu'il a réellement effectuées en faisant valoir que celles-ci ne correspondent pas aux 144,56 heures par mois figurant sur les bulletins de paie. Les bulletins de salaire mentionnent, en effet, un temps de travail mensuel de 144,56 heures alors que les relevés d'heures émanant de l'entreprise font apparaître un nombre d'heures plus important. La comparaison des bulletins de salaire avec les plannings et relevés d'heures permet de confirmer les dires du salarié et de déterminer que, pour l'année 2006, 17,28 heures de travail apparaissent en plus des 144,56 heures figurant sur les bulletins de salaire. Pour 2007, la différence est de 5,28 heures, pour 2008, de 19,52 heures, pour 2009, de 22,32 heures et pour 2010, de 17,28 heures. L'employeur conteste l'existence d'heures de travail non payées en soutenant que le salarié s'emparerait de la présentation des bulletins de paie qui mentionne la base moyenne d'un cycle de 144h56 travaillées par mois alors que son salaire couvrirait un temps plein de 151h67 par mois. Il explique que la répartition du travail se fait sur la base d'un cycle de vacation de 12 h par vacation réparti sur 10 jours, les cycles de 10 jours se répétant à l'identique de sorte que sur une période de 30 jours, 3 cycles de 4 postes représentent 12 x 12 h, soit 144 heures par mois en moyenne. Il précise qu'en début de chaque année, les salariés reçoivent leur planning de postes à effectuer, soit 147 postes par an, ce qui représente (147 x 12) - (16 jours de congés payés x 12), soit 1572 heures travaillées sur l'année. Il estime que M. X... n'a jamais dépassé ni le cycle ni la durée du travail déclenchant les heures supplémentaires, ayant travaillé 1488 heures en 2006, 1560 heures en 2007, 1315 heures en 2008, 1440 heures en 2009 et 1548 heures en 2010. Il convient cependant de relever que M. X... a été embauché à temps plein et qu'il devait, en conséquence, être rémunéré sur la base de 151h67 de travail par mois. Même en tenant compte de l'annualisation du temps de travail et de l'existence d'un aménagement de la durée du travail par cycles, il n'en reste pas moins qu'il devait être rémunéré sur la base d'un temps de travail moyen représentant sur l'année la durée de travail à temps plein. Or, les bulletins de salaire mentionnent indifféremment chaque mois de l'année 144,56 heures de travail et une rémunération calculée sur cette base douze mois sur douze sans aucune régularisation annuelle. M. X... est, en conséquence, bien fondé à soutenir qu'il n'a pas été payé conformément à son contrat de travail à temps complet, le "lissage" invoqué par l'employeur au titre de l'aménagement par cycle ne pouvant expliquer que le salarié ait été rémunéré sur une base inférieure à un temps complet. L'employeur n'est pas fondé à soutenir que les décomptes présentés par le salarié seraient erronés en ce qu'ils comptabiliseraient, pour chaque année, 156 heures de travail alors qu'il n'en a effectué que 132 et qu'il conviendrait de soustraire 24 heures pendant lesquelles il était en congé. Dans la mesure où l'employeur n'a rémunéré le salarié que sur la base d'une durée du travail de 144,56 heures chaque mois pendant les douze mois de l'année sans qu'aucune régularisation annuelle n'intervienne, il est suffisamment établi que le salarié n'a pas été rémunéré sur la base d'un travail à temps plein. Il convient de relever que M. X... ne sollicite pas, à titre principal, un rappel de salaire correspondant à un temps plein ni le paiement d'heures supplémentaires, mais seulement les heures de travail effectuées en plus de celles portées sur les bulletins de salaire. Les éléments versés aux débats confirmant le bien-fondé de cette demande, il sera fait droit à cette demande. Compte tenu du taux de salaire horaire, l'employeur devra payer : - pour l'année 2006 : 17 h 28 x 12,19 € = 210,64 €, - pour l'année 2007 : 5 h 28 x 12,68 € = 66,95 €, - pour l'année 2008 : 19 h 52 x 12,94 € = 252,59 €, - pour l'année 2009 : 22 h 32 x 12,99 € = 289,94 €, - pour l'année 2010 : 17 h 28 x 12,99 € = 224,47 €, soit, au total, la somme de 1 044,59 €. Le jugement sera infirmé en ce qu'il lui a alloué une somme inférieure. La demande subsidiaire, présentée au titre d'heures supplémentaires, est sans objet, la demande principale étant accueillie » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Selon les dispositions des articles L 3121-10 et L 3123-1 du code du travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine civile. La semaine civile est entendue au sens des dispositions de l'article L 3121-1 du code du travail. Est considéré comme salarié à temps partiel, le salarié dont la durée du travail est inférieure : 1°) à la durée légale du travail ou lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ; 2°) à la durée mensuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement ; 3°) à la durée du travail annuellement résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou de la durée du travail applicable dans l'établissement. En l'espèce, M. Brice X... est engagé par la SAS Centre azuréen de protection et de sécurité (CAPS) le 8janvier 2001, en qualité d'agent de sécurité, classification « agents d'exploitation, employés administratifs et techniciens » niveau 2, échelon 2, coefficient 120 de la Convention Collective Nationale des entreprises de prévention et de sécurité. Que l'article 5 « durée du travail » est ainsi rédigé : l'horaire de travail de M. Brice X... sera organisé sur la base d'un horaire effectif conformément aux dispositions de l'article 2-1 de raccord national professionnel du 1er juillet 1987, modifié par l'avenant n° 1 du 23.09.87 relatif à la durée du travail. M. Brice X... travaillera en équipes successives, fonctionnant en continu 24 heures sur 24, et 7 jours sur 7, selon une répartition affichée dans les locaux mis à la disposition de la SAS Centre azuréen de protection et de sécurité (CAPS) par son client. Les modalités ide collaboration pourront être modifiées dans les conditions légales et conventionnelles en vigueur, selon les nécessités d'organisation du service. De même, des heures supplémentaires pourront être effectuées dans le cadre de la législation et de conventions en vigueur (article 7.06 à 11 des clauses générales de la Convention Collective Nationale des entreprises de prévention et de sécurité. Que M. Brice X... sollicite le paiement des heures qu'il a effectué et non le règlement d'heures supplémentaires, mais simplement l'actualisation du lissage en fonction des heures réellement effectuées, celles-ci ne correspondant pas à 144,56 heures par mois. Que la SAS Centre azuréen de protection et de sécurité (CAPS) expose que M. Brice X... ne réclame pas d'heures supplémentaires, mais se contente de s'emparer de la présentation des bulletins de paie qui mentionnent une base moyenne d'un cycle de 144,56 heures par mois alors que son salaire couvre évidemment un temps plein de 151,67 heures par mois. Qu'il sous-entend donc avoir été embauché à temps partiel pour un salaire fondé sur 144,51 heures de travail et avoir travaillé quelques heures de plus chaque mois. Ainsi il lui serait dû selon lui : - 10,88 heures pour 2005 - 17,28 heures pour 2006 - 5,28 heures pour 2007 - 17,28 heures pour 2008 - 17,28 heures pour 2009. Que par jugement avant dire droit du16 avril 2013 ont été désignés M. Jacques OULIE Conseiller Prud'homme employeur et M. Christophe GUILLAUMIN Conseiller Prud'homme salarié en qualité de conseillers rapporteurs, leur donnant la mission la plus large. Qu'il ressort du l'apport des conseillers rapporteurs établi le 8 octobre 2013 : « qu'il est aussi constaté à la lecture du contrat de travail de M. Brice X..., que la durée du travail n'est pas chiffrée. Le contrat renvoie à la convention collective qui se réfère à la durée légale. L'employeur indique qu'un accord d'entreprise fixe la durée annuelle du travail à 1607 heures et la durée hebdomadaire à 35 heures ». Néanmoins la SAS centre azuréen de protection et de sécurité (caps) n'apporte aucun élément permettant de constater ledit accord d'entreprise. L'employeur déclare que M. Brice X... est rémunéré sur la base d'un temps plein correspondant mensuellement à 12 postes de 12 heures, soit 144 heures, qui figurent effectivement sur les bulletins de paie. » M. Brice X... précise que la durée annuelle de rémunération a été de : - année 2006 : 1734,72 heures - année 2007 : 1752 heures - année 2008 : 1740 heures - année 2009 : 1752 heures - année 2010 : 1752 heures. Que la SAS Centre azuréen de protection et de sécurité (CAPS) indique qu'aucun accord d'entreprise n'a été établi correspondant à un temps plein lissant le salaire de base sur une durée mensuelle de 144 heures. Qu'il est établi que M. Brice X... avait un contrat de travail de 35 heures hebdomadaires et une durée annuelle de 1607 heures. M. Brice X... pouvait prétendre à un salaire de base sur une durée de travail de 151,67 heures et les heures dépassant annuellement 1607 heures majorées à 25 %. Que le Conseil se limitera à la demande de M. Brice X... dont il convient de retenir les calculs produits par le salarié, qu'il n'y a pas de travail dissimulé, l'ensemble des heures a été porté sur le bulletin de salaire. Que la SAS Centre azuréen de protection et de sécurité (CAPS) ne produisant aucun accord d'entreprise, est mal fondée en sa demande » ;

1) ALORS QUE lorsqu'un salarié sollicite un rappel de salaire parce qu'il n'aurait pas été payé de toutes les heures de travail effectivement réalisées, il incombe aux juges de déterminer, au regard des éléments de preuve versés aux débats, le nombre d'heures de travail effectuées par le salarié et de procéder par comparaison avec le nombre d'heures de travail rémunérées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que le salarié sollicitait le paiement d'heures de travail qu'il prétendait avoir effectuées en plus de celles portées sur les bulletins de salaire (arrêt page 9, § 6) ; qu'il lui appartenait donc de déterminer le temps de travail effectif réel du salarié et de le comparer au temps de travail effectivement rémunéré afin d'examiner si concrètement il avait été rempli de ses droits ou non ; qu'en relevant, pour faire droit aux demandes du salarié (arrêt page 9), que M. X... ayant été embauché à temps plein il devait être rémunéré sur cette base, soit 151h57 par mois, quand les bulletins de salaire mentionnaient indifféremment chaque mois 144,56 heures de travail, la cour d'appel s'est fondée sur des considérations théoriques ; qu'en statuant ainsi quand il lui appartenait de comparer le temps de travail réellement réalisé avec le temps de travail effectivement rémunéré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et s. et L.3171-4 du code du travail ;

2) ALORS QUE lorsqu'un salarié sollicite un rappel de salaire parce qu'il n'aurait pas été payé de toutes les heures de travail effectivement réalisées, il incombe aux juges de déterminer, au regard des éléments de preuve versés aux débats, le nombre d'heures de travail effectuées par le salarié et de procéder par comparaison avec le nombre d'heures de travail rémunérées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que le salarié sollicitait le paiement d'heures de travail qu'il prétendait avoir effectuées en plus de celles portées sur les bulletins de salaire (arrêt page 9, § 6) ; qu'il lui appartenait donc de déterminer le temps de travail effectif réel du salarié et de le comparer au temps de travail effectivement rémunéré afin d'examiner si concrètement il avait été rempli de ses droits ou non ; que pour faire droit à la demande du salarié, la cour d'appel a cependant tout au plus comparé (arrêt page 8) les heures de travail ressortant des plannings et relevés d'heures versés aux débats avec la base horaire théorique de 144,56 heures mentionnée invariablement chaque mois, indépendamment du nombre d'heures de travail effectivement rémunérées ; qu'en statuant ainsi quand il lui appartenait de comparer le temps de travail réellement réalisé avec le temps de travail effectivement rémunéré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et s. et L.3171-4 du code du travail ;

3) ALORS subsidiairement QU'à supposer que l'on considère que la cour d'appel a regardé les « 144,56 heures figurant sur les bulletins de salaire » comme les heures de travail effectivement rémunérées (avec lesquelles elle a comparé le temps de travail effectif tel qu'il résulte des plannings et relevés d'heures) alors il faudrait constater que la cour d'appel a dénaturé les bulletins de paie ; qu'en effet, il ressort de la simple lecture des fiches de paie versées aux débats que le chiffre de 144,56 est le chiffre de l'horaire théorique servant au calcul du « salaire de base », le temps de travail effectivement rémunéré apparaissant quant à lui notamment clairement dans la catégorie « cumul », « hrs trav » ; qu'il en résulte que la cour d'appel a dénaturé le principe selon lequel les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les éléments de preuve versés aux débats.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR annulé l'avertissement du 6 mai 2010 et d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité à payer à M. X... les sommes de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 4 344 € à titre d'indemnité de licenciement, d'AVOIR dit que la société centre azuréen de protection et de sécurité doit remettre à M. X... un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes à l'arrêt attaqué dans un délai de quinze jours, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 50 € par jour de retard, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité aux dépens et par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur l'avertissement du 6 mai 2010 : Aux termes de la lettre du 6 mai 2010, la sanction disciplinaire est ainsi motivée : "Refus de vérification du niveau de remplissage de la benne STEP ayant entraîné un arrêt de la production de plusieurs heures lors de la journée du 26 mars 2010". L'employeur explique que, le 26 mars 2010, vers 5 h, l'atelier "distilloir" a appelé le poste de garde pour qu'il soit procédé à la vérification du niveau de remplissage de la benne de la station d'épuration ainsi qu'à l'enlèvement du bouchon de la rétention contenant cette benne afin que l'atelier puisse vider des conteneurs contenant de l'eau fortement chargée en matières végétales dans l'égout chimique. L'employeur reproche au salarié d'avoir refusé d'accomplir cette tâche. Dans sa lettre de contestation du 21 juin 2010, M. X... ne conteste pas avoir refusé la manipulation demandée, mais il soutient qu'il n'a pas été précisé, lors de l'appel, qu'il s'agissait d'un remplissage de la benne, que les seules manipulations qu'il devait effectuer ne concernent que l'alarme et les urgences éventuelles, que ce service n'était plus effectué depuis plusieurs années et que la documentation à sa disposition lui donnait le droit de penser qu'il ne faisait plus partie de ses tâches. L'employeur soutient que la manipulation litigieuse entrait bien dans les attributions du salarié et qu'elle figurait dans le "book formation" mis en place sur le site, mais aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier ses affirmations. M. E..., qui se trouvait, au moment des faits, sur le site en qualité d'agent de sécurité sous la responsabilité de M. X..., atteste qu'à l'occasion de l'appel de l'atelier "distilloir", il n'a pas a été fait mention de la vérification de la benne ou du bouchon de la rétention, mais seulement d'une "manip à la STEP" et qu'il n'a pas pensé qu'il pouvait s'agir de l'action reprochée. M. X... explique que la vérification litigieuse fait partie des "tâches annexes" qui faisaient l'objet de nombreuses discussions depuis plusieurs années. Il verse aux débats des comptes rendus de réunions des délégués du personnel de 2003, 2004 et 2005 au cours desquels la question a été posée, l'employeur expliquant que les tâches incombant à la société devaient être redéfinies en concertation avec la société Mane. M. X... produit également le "book formation" invoqué par l'employeur qui ne fait pas état de cette tâche ainsi que la note d'organisation interne du 22 octobre 2010 qui la prévoit, ce qui tend à démontrer que la tâche litigieuse n'incombe aux agents de sécurité que depuis cette date. En l'absence de tout autre élément d'appréciation, il existe, au vu des pièces produites, un doute sur l'existence de la faute reprochée qui doit profiter au salarié et qui justifie qu'il soit fait droit à sa demande tendant à l'annulation de la sanction. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande sur ce point » ;

ALORS QUE pour apprécier le bien-fondé d'une sanction, les juges du fond doivent examiner tous les griefs mentionnés dans la lettre de notification ; qu'en l'espèce, tel que le soulignait l'employeur (conclusions page 28), dans la lettre de notification de l'avertissement du 6 mai 2010, il n'était pas seulement reproché au salarié le fait d'avoir refusé d'exécuter une tâche qui lui était demandée (vérification du niveau de remplissage de la benne STEP), mais encore d'avoir manqué à ses obligations d'adjoint au chef de service qui impliquaient « en cas de doute de consulter votre chef d'équipe » ; qu'en omettant d'examiner ce grief bien qu'elle ait relevé (arrêt page 10) que M. X... expliquait lui-même que « la vérification litigieuse fait partie des "tâches annexes" qui faisaient l'objet de nombreuses discussions depuis plusieurs années », ce qui impliquait qu'en l'état des questions posées par la demande formulée, il devait consulter son chef d'équipe, la cour d'appel a violé les articles L. 1332-2 et L.1333-1 et suivants du code du travail.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité à payer à M. X... les sommes de 20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 4 344 € à titre d'indemnité de licenciement, d'AVOIR dit que la société centre azuréen de protection et de sécurité doit remettre à M. X... un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi conformes à l'arrêt attaqué dans un délai de quinze jours, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 50 € par jour de retard, d'AVOIR condamné la société Centre azuréen de protection et de sécurité aux dépens et par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre de l'exposition aux risques chimiques : L'article R 4412-38 du code du travail dispose : "L'employeur veille à ce que les travailleurs ainsi que le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel : 1º Reçoivent des informations sous des formes appropriées et périodiquement actualisées sur les agents chimiques dangereux se trouvant sur le lieu de travail, telles que notamment leurs noms, les risques pour la santé et la sécurité qu'ils comportent et, le cas échéant, les valeurs limites d'exposition professionnelle et les valeurs limites biologiques qui leur sont applicables, 2º Aient accès aux fiches de données de sécurité fournies par le fournisseur des agents chimiques, 3º Reçoivent une formation et des informations sur les précautions à prendre pour assurer leur protection et celle des autres travailleurs présents sur le lieu de travail. Sont notamment portées à leur connaissance les consignes relatives aux mesures d'hygiène à respecter et à l'utilisation des équipements de protection individuelle". En l'espèce, M. X... invoque également la circulaire DRT n°2006 du 14 avril 2006 relative à la sécurité des travailleurs sur les sites à risques industriels majeurs, prise dans le cadre de la loi du 14 avril 2006 relative à la prévention des risques technologiques, et qui rappelle que l'employeur d'une entreprise extérieure conserve, à l'égard de ses salariés, son obligation d'assurer une formation à la sécurité relative aux particularités de son activité et des postes de travail occupés. Le salarié justifie que les sites de la société Mane ("La Sarrée" et "Notre Dame"), sur lesquels il exerçait ses fonctions sont des sites classés "Seveso" et qu'il s'agit, en conséquence, de s