Cour de Cassation · soc — 26 septembre 2018

SOC.

CH.B



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 septembre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme E..., conseiller
doyen faisant fonction de président



Décision n° 11097 F

Pourvoi n° G 17-10.862







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Super Jean Nicot, société anonyme, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 17 novembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Ahmed Y..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 10 juillet 2018, où étaient présents : Mme E..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Super Jean Nicot, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de M. Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Super Jean Nicot aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Super Jean Nicot et la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision.

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Super Jean Nicot.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement, d'AVOIR en conséquence condamné la société Super Jean Nicot à régler à M. Y... les sommes de 20 000 € de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail et 3000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens, d'AVOIR ordonné le remboursement aux organismes intéressés de l'intégralité des indemnités de chômage versées à M. Y... dans la limite de 6 mois et d'AVOIR ordonné la remise par la société Super Jean Nicot à M. Y... des bulletins de paie et d'une attestation Pôle emploi conformes ;

AUX MOTIFS QUE « Par une lettre du 8 novembre 2013, l'appelante a convoqué M. Ahmed Y... à un entretien préalable prévu le 21 novembre, et à l'issue duquel elle lui a notifié le 5 décembre 2013 son licenciement pour « insuffisance professionnelle et des manquements dans l'exercice de (ses) fonctions dont (il fait) preuve ». La lettre de licenciement sur laquelle s'appuie la SA SUPER JEAN NICOT , telle que reprise et explicitée dans ses écritures, fait ainsi état contre M. Ahmed Y... d'une baisse anormale du chiffre d'affaires du magasin de la [...] dès le dernier trimestre de l'exercice 2012, avec la confirmation d'une dégradation des résultats au vu de la situation comptable provisoire arrêtée au 31 août 2013 et d'une situation complémentaire jusqu'en octobre, cette baisse significative s'accompagnant d'un taux élevé de démarque inconnue, tous éléments révélateurs, selon elle, de son « insuffisance professionnelle » dans les domaines à la fois des performances commerciales tant quantitatives (résultats) que qualitatives (relations avec la clientèle) et du management de ses collaborateurs. Dans le dernier état de la relation contractuelle de travail, M. Ahmed Y... percevait une rémunération en moyenne de 2 865,65 € bruts mensuels. L'article L. 1235-1 du code du travail rappelle qu'en cas de litige, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, qu'il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et que si un doute subsiste, il profite au salarié. L'insuffisance de résultats reprochée d'une manière générale à M. Ahmed Y... au regard des objectifs convenus d'un commun accord sur les quatre derniers mois de l'année 2011 ainsi que l'année 2012, et unilatéralement fixés par la SA SUPER JEAN NICOT sur l'année 2013 à défaut d'une acceptation explicite de la part de ce dernier, en termes d'« évolution du chiffre d'affaires », de « marge situation » et de « frais de personnel intérim compris », ne peut constituer en tant que telle une cause de licenciement, en ce qu'il appartient à la cour, au vu des éléments fournis par les parties, de rechercher si le fait de ne pas les avoir atteints résulte soit d'une insuffisance professionnelle du salarié, soit d'un comportement fautif directement imputable à celui-ci, ce à quoi l'appelante fait expressément allusion en lui reprochant son « insuffisance professionnelle » et des « manquements » dans l'exercice de ses fonctions de responsable de magasin. Au vu des seules pièces produites par la SA SUPER JEAN NICOT - sous cotes 8 et 11 -, au-delà des résultats comptables arrêtés au 31 août 2013 faisant effectivement apparaitre en synthèse une marge brute globale en baisse de 17,40% au 31 août 2013 (469 000 €) par rapport au 31 août 2012 (568 000 €) - la marge brute intégrant les données « Chiffre d'affaires » et « Coût d'achat des ventes » -, force est de relever qu'elle n'apporte pas la démonstration attendue d'une insuffisance des résultats du magasin concerné en lien direct avec une insuffisance professionnelle et un comportement fautif de la part de M. Ahmed Y.... Sur ce point en effet, l'employeur ne peut se prévaloir que d'une attestation de son directeur adjoint, en la personne de M. Y..., qui affirme que l'intimé changeait les plannings pour éviter d'assurer les fermetures du magasin, sans que cela soit confirmé ou corroboré par d'autres éléments suffisamment probants - sa pièce 21. De son côté, M. Ahmed Y... peut se prévaloir du témoignage de M. A..., ancien directeur commercial des magasins G20 SUPER JEAN DOMINIQUE et SUPER JEAN NICOT , vantant ses qualités professionnelles, ainsi que de plusieurs attestations de clients et de collègues de travail se plaignant du système de chauffage défaillant et des défectuosités affectant le tapis roulant de la caisse principale, en dépit de ses demandes d'intervention - pièces 32 et 33, 46 à 54. Il en ressort que le licenciement de M. Ahmed Y... est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Si le jugement critiqué sera ainsi confirmé en ce qu'il a dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. Ahmed Y..., l'infirmant sur le quantum, l'appelante sera condamnée sur le fondement de l'article L. 1235-3 à lui payer la somme indemnitaire à ce titre de 20 000 € représentant l'équivalent de 7 mois de salaires, compte tenu de son âge lors de la rupture (34 ans) et de son ancienneté dans l'entreprise (un peu moins de 3 années), avec intérêts au taux légal partant du présent arrêt. L'application de l'article L. 1235-3 du code du travail appelle celle de l'article L. 1235-4 concernant le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de l'intégralité des indemnités de chômage versées à M. Ahmed Y... dans la limite de 6 mois » ;

ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Il résulte de l'article L. 1232-l du code du travail que le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. En l'espèce, la lettre de licenciement du 5 décembre 2013, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail est ainsi rédigée : « En votre qualité de Directeur de supermarché, vous êtes en charge de la gestion du magasin au plan commercial, au plan de l'organisation du travail du personnel afin d'obtenir les meilleurs résultats en termes de chiffres d'affaires et marge d'exploitation dans le respect de la réglementation en vigueur. Nous avons déjà eu l'occasion lors de divers entretiens en ce début d'année de vous faire part de notre préoccupation quant à la baisse significative du chiffre d'affaires aucours de l'exercice 2012, baisse s'accompagnant également d'une baisse de marge particulièrement anormale. Nous vous avons demandé de mettre sans tarder un plan d'action en place pour relancer le magasin par les actions commerciales que vous jugiez utiles. Vous nous avez indiqué faire le nécessaire mais dans le même temps, vous avez attendu deux mois avant de signer l'avenant de rémunération pour 2013 fixant les objectifs que nous avions définis ensemble ; ce qui n'a pas manqué de nous surprendre. Depuis lors, la situation n'a fait que se dégrader et est aujourd'hui véritablement alarmante. Si l'on se réfère aux résultats de la situation arrêtée au 31 août 2013, le chiffre d'affaires est en baisse de 7,34 % sur un an (comparé à août 2012) et sur la même période, la marge brute sur achats est passé de 27,5 % à 24,5 % (soit une baisse de 17,4 % ou encore une perte de 100 K€ en valeur). Or, le fournisseur auprès duquel nous nous approvisionnons sert la même marge que l'année dernière. La baisse de marge est donc liée à un problème de gestion interne au magasin ; ce qui est d'ailleurs confirmé par les états internes de marge théorique qui font ressortir une marge attendue de 27,8 %. Nous avons sollicité vos explications sur ces différents points en vous rappelant que la chute du chiffre d'affaires s‘est encore amplifiée au cours du 2 quadrimestre (chiffre d'affaires en baisse de plus de 10 % ; marge en baisse à 23,61 % et perte de clients de plus de 8 %). Ce à quoi, vous nous répondez que c'est dû à la crise
ou à la concurrence. Or, la crise ne peut expliquer une baisse aussi brutale du chiffre d'affaires dans ce quartier et encore moins la baisse inquiétante de la marge, baisse particulièrement anormale qui ne peut pas plus s'expliquer par la seule démarque des produits périmés puisque la marge de certains rayons sont en baisse significative alors que ce ne sont pas des rayons avec date de péremption courte : en épicerie-liquides-surgelés est passé de 26,07 % au 31 août 2012 à 23,22 % au 31 août 2013. La concurrence n‘a pas évolué depuis plusieurs années et ne peut expliquer la baise de marge. Les rayons dont vous avez particulièrement la charge sont en baisse significative de chiffres d'affaires : fruits et légumes -14 %, boucherie -17 % ou encore épicerie sèche. C'est également sur ces rayons que la baisse de marge est particulièrement marquante. De toute évidence, il y a un problème de contrôle des commandes, de suivi des marchandises et de gestion du magasin qui aboutit à une fuite de la clientèle et à une distorsion évidente entre le volume des marchandises commandées et le chiffre d'affaires réalisé. Ceci démontre un manque évident de contrôle de votre part tant sur l'activité de vos collègues, des éventuels clients indélicats et du suivi des stocks d'une manière générale Quelques actions ciblées auraient permis de rechercher les causes de cette baisse marquée de marge correspondant à la démarque inconnue (4 points sur le 2ème quadrimestre 2013). A cela s'ajoute un manque d'investissement personnel évident dans votre magasin voire d'organisation, puisque vous avez à plusieurs reprises modifié les plannings du personnel sans explication logique. De même qu'en tant que responsable, vous avez imposé à vos collègues d'assumer les fermetures (sauf une) afin d'avoir vos après-midis libres ; ce qui n'est pas compatible avec des fonctions de directeur. Vous n'avez avancé aucune explication sur ces différents points reconnaissant, selon vos propres mots, que le magasin est malade. Vous n'y trouvez aucune autre explication que la ‘crise' alors qu'il s'agit d'un problème interne de management et de contrôle. Enfin, l'ensemble de ces faits et les libertés que vous vous autorisez notamment en persistant à ouvrir les courriers reçus au magasin qui ne vous sont pas destinés ont définitivement affecté la confiance que vous nous portions. Nous ne pouvons, dans ces conditions, poursuivre plus longuement notre collaboration compte-tenu de l'insuffisance professionnelle et des manquements dans l'exercice de vos fonctions dont vous faites preuve. Nous considérons en conséquence que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. Votre préavis d'une durée de 3 mois que nous vous dispense d'effectuer débutera à la première présentation de la présente lettre. En application de l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il estime utile. En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats et des explications des parties que Monsieur Y..., précédemment Adjoint de magasin, niveau 6 était promu au poste de chef de magasin, niveau 7, statut cadre, à compter du 1er septembre 2011. L'avenant à son contrat de travail comportait une période probatoire du 1er septembre 2011 au 29 février 2012 pour permettre à la société « appréciation objective des capacités professionnelles de M. Y... et de la réalisation des objectifs fixés sur une période suffisante ». Aux termes de son contrat de travail, M. Y... est en charge de la bonne gestion de la société en termes de résultats d'exploitation à savoir : - chiffre d'affaires ; - résultats d'exploitation ; - appréciation des coûts directs et indirects incontrôlables ; - rotation des stocks et résultats d'inventaire. L'étendue de ses fonctions est définie à l'article 3 de l'avenant à son contrat de travail et est complétée par une fiche de fonctions qui précise les attributions de M. Y... dans les domaines du commerce, du management, de la gestion et la communication. En matière de commerce, il doit : « - Veiller à la mise en oeuvre et au respect du concept défini par l'enseigne ; - Mettre en place le plan de vente commercial ; - Développer toutes les actions destinées à animer le magasin sur le plan commercial ; - S'assurer que la politique de prix est compatible avec l'environnement concurrentiel ; - Assurer une parfaite salubrité des produits vendus ; - Veiller au respect scrupuleux de la législation commerciale. » En matière de management : « - Déterminer les besoins en personnel nécessaires à l'exploitation du magasin et procéder, en accord avec sa hiérarchie, aux opérations de recrutement ; - Animer et former une équipe de collaborateurs ; - Organiser et contrôler le travail individuel et collectif ; - Participer aux travaux de chacun ». En matière de gestion : « - Réaliser les objectifs définis annuellement (chiffre d'affaires, bénéfice brut, frais de personnel, frais d'exploitation) ; - Optimiser la gestion des approvisionnements ; - Maîtriser la démarque inconnue ; - Respecter les procédures administratives et comptables. » L'examen des griefs énoncés la lettre de licenciement doit être fait à la lumière des circonstances de l'espèce. Il résulte des tableaux pour l'année 2012 que le chiffre d'affaires était supérieur à celui de l'année 2011 soit, 1,79 % contre -7,60 %, tout comme le panier moyen et le nombre de clients. La société SUPER JEAN NICOT reproche essentiellement à Monsieur Y... la baisse du chiffre d'affaires du magasin depuis le 1er septembre 2012. Pour cela elle produit plusieurs tableaux qu'elle a établi. Pour 2012, si la période du 1er septembre au 31 décembre 2012 fait apparaitre une baisse du chiffre d'affaires de 3,92 %, le chiffre d'affaires annuel reste en augmentation de 1,72 % par rapport à l'année 2011. Monsieur Y... a été licencié sur la base des résultats arrêtés au 31 août 2013 comparés à août 2012. Le chiffre d'affaires était à cette date en baisse de 10,18 %. Le document fourni par l'expert comptable avec l'état du chiffre d'affaires 2013 laisse apparaître un écart de 7,4 % par rapport à 2012. Pour septembre, octobre 2013 l'écart est de 3,5 %. Le résultat d'exploitation de l'exercice 2013 n'est pas fourni. En conséquence, il est difficile d'apprécier la situation exacte de la baisse du chiffre d'affaires au moment du licenciement de Monsieur Y.... La société SUPER JEAN NICOT expose que les situations établies au 30 avril et 31 août 2013 révèlent d'une part, une baisse de chiffre d'affaires significative incompréhensible au regard de l'absence de toute modification de la concurrence dans le périmètre immédiat du magasin et d'autre part une différence importante entre la marge théorique (soit la marge servie par les achats auprès du fournisseur quasi-exclusif) et la marge réelle soit une perte de marge de 3,27 % révélant un taux élevé de démarque inconnue parfaitement anormal, révélant un problème de gestion du magasin. Pour la société il s'agit soit d'un problème dans le contrôle des stocks soit d'une défaillance dans la surveillance du vol de marchandises par le personnel ou la clientèle, incombant à Monsieur Y.... Quant à ce dernier, il fait valoir que s'il y a eu baisse du chiffre d'affaires, il ne peut pas en être tenue pour responsable, n'ayant jamais eu son mot à dire sur les actions du magasin. Il précise que cela ne peut résulter que des nombreuses difficultés, qu'il avait signalées à son employeur, lequel n'a pas réagi. Il envoie un mail à son employeur en date du 30 octobre 2010 pour l'informer que : « En ce qui concerne le vol d'alcool qui motive cet inventaire et qui influe sur la marge du magasin, je tiens à vous rappeler que depuis deux ans j'ai demandé à plusieurs reprises la mise en place d'une armoire sécurisée par serrure, demande qui n'a jamais été honorée. Je renouvelle donc cette demande. Enfin je me permets de vous solliciter une nouvelle fois afin d'avoir le code d'accès aux enregistrements vidéos : en ma qualité de directeur de magasin, il me semble que c'est un outil nécessaire pour mener à bien mon travail ». Il est produit des photos du rayon alcool, qui n'est effectivement pas protégé et se trouve en accès direct dans le magasin, whiskies, champagnes
allant jusqu'à 44 euros. La société estime quant à elle, que la mise en place d'une armoire sécurisée pour les alcools en libre service ne s'imposait pas dans un magasin qui est d'une taille relativement réduite (environ 200 m2) alors que l'armoire contenant les alcools est située en face des postes des caissières. Il n'en demeure pas moins que ce type de produits constitue en général une part très importante des vols, raison pour laquelle la plupart des magasins les ont retiré de l'accès libre. Même si le vol d'alcool ne peut expliquer la totalité de la marge inconnue, il n'en demeure pas moins que cette situation a pu avoir un impact direct sur la marge du magasin. Le 7 novembre 2013, Monsieur Y... écrit : « Pour la troisième en trois ans, je vous renouvelle ma demande concernant le chauffage de notre local. Comme vous ne pouvez l'ignorer le seul point de chauffage est situé au-dessus de la porte électrique d'entrée du magasin fréquemment ouverte. Ce chauffage est insuffisant pour conserver une température correcte dans les locaux. Les clients et les employés se plaignent du froid. L'hiver dernier j'ai mesuré une température de 3 degrés dans le magasin. Je vous demande de bien vouloir faire le nécessaire au plus vite dans l'intérêt général. Par ailleurs je profite de ce courrier pour réitérer ma demande de faire enlever les deux chambres froides sans la réserve. Elles sont hors service et elles occupent un espace qui serait très utile car comme vous le savez nous manquons de place, la réserve étant trop petite ». En ce qui concerne le manque de chauffage, Monsieur Y... produit plusieurs attestations, de clients, vendeurs et chauffeur livreur, qui tous disent avoir constaté que la température du magasin était insupportable lorsqu'il faisait froid. Il est certain que le fait de ne pas avoir de chauffage l'hiver ne pouvait que renvoyer la clientèle sur d'autres magasins du quartier, ce qui ne manquent pas dans une ville de la taille de Paris. Le 23 octobre 2013, il envoyait un courriel en ces termes : « Je reviens vers vous au sujet du tapis roulant de la caisse principale de livraisons dont je vous ai signalé la panne, il y a plus de deux mois. Il devient urgent soit d'accepter le devis de l'entreprise que j'ai contacté soit d'en mandater une autre car cette panne perturbe le fonctionnement du magasin ainsi que la santé de mes salariées ». Le technicien n'est intervenu que le 18 novembre 2013. Monsieur Y... produit un certain nombre de courriels envoyés à « SUPERVISEUR » de 2012 et 2013, pour demander qu'on change le prix d'articles qui ne passent pas au bon tarif (pom-potes passe à 14,90 euros au lieu de 2,37 euros, prix au kilo 7,41 euros au lieu de 2,53 euros pour les tranches de fromage
). Ainsi, il apparaît que Monsieur Y... ne pouvait procéder lui-même à un changement de prix alors qu'il était erroné, mais devait attendre qu'on le lui modifie. Le 5 mai 2012, il demande la confirmation de la fermeture du magasin à 21h30, alors qu'il est affiché 20h55, fermeture des portes. Quant au reproche au sujet de la fermeture du magasin, là encore ce grief n'apparait pas sérieux. Le 29 octobre 2013, Monsieur Y... envoie un courriel dans lequel il écrit à Monsieur C..., SUPERVISEUR : « Je me permets de vous rappeler les termes de notre conversation concernant la vérification des balances, en effet, suite à la réception du courrier de la société BIZERBA (courrier que je vous ai remis) vous deviez fixer un document afin que cette dernière puisse intervenir. Au jour d'aujourd'hui il ne reste plus qu'un mois pour mettre en conformité les balances. Merci de faire le nécessaire ». Le 6 décembre 2013, il le relançait en ces termes : « Les balances ne sont plus aux normes depuis le 01/12 merci de faire le nécessaire rapidement parce qu'on risque une forte amende, voire la fermeture du magasin ». La société SUPER JEAN NICOT fait grief à Monsieur Y... d'avoir « à plusieurs reprises modifié les plannings du personnel sans explication logique » d'avoir « imposé à vos collègues d'assumer les fermetures (sauf une) afin d'avoir vos après-midis libres ». Elle lui reproche également de s'octroyer trop de liberté, dont celle d'ouvrier des courriers qui ne lui auraient pas été destinés, sans plus de précision. La société ne verse aucun document probant pour démontrer en quoi ces faits s'ils sont réels pourraient justifier un motif sérieux de licenciement. La société prétend que Monsieur Y... ne s'investissait pas dans ses fonctions. Or les différents courriels envoyés au superviseur, démontrent que Monsieur Y..., se préoccupait de ce qui se passait dans le magasin et en tenait informé régulièrement sa hiérarchie. Ce grief est donc infondé. Monsieur Y..., comme il a été démontré par les courriels et les attestations citées ci-dessus, n'avait pas la possibilité de fixer les prix, ni de négocier avec les fournisseurs, qu'il ne pouvait d'ailleurs pas choisir. Il en ressort que toute la gestion commerciale relevait du superviseur Monsieur C... sans que Monsieur Y... y soit associé. De tout ce qui précède, il ressort que Monsieur Y..., malgré les fonctions détaillées dans son contrat de travail, n'avait pas de latitude pour organiser et gérer le magasin, comme il aurait dû pouvoir le faire en qualité de directeur du magasin. Les différentes pièces produites démontrent qu'il y avait un certain nombre de difficultés que celui-ci a répercuté auprès de sa hiérarchie et que celle-ci n'a pas réagi ou l'a fait avec beaucoup de retard. S'il y a eu une baisse du chiffre d'affaires, cela ne peut être le seul fait de Monsieur Y... à qui la société SUPER JEAN NICOT ne donnait ni les moyens, ni l'autonomie nécessaire pour améliorer les résultats. Ainsi la société SUPER JEAN NICOT ne saurait reprocher à Monsieur Y... les conséquences de décisions qu'elle a elle-même prises. Dès lors le licenciement de Monsieur Y... est sans cause réelle ni sérieuse. »

1) ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner si les faits reprochés dans la lettre de licenciement sont avérés et le cas échéant s'ils sont de nature à justifier la rupture du contrat ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait au salarié, directeur du magasin, un manque de contrôle de l'activité du personnel et de la clientèle et un problème de suivi des stocks, dont découlait la baisse anormale de la marge du magasin ; que dans ses conclusions oralement soutenues (cf. arrêt page 2, § 3), l'employeur justifiait, par la production de documents comptables, d'un taux anormal de démarque inconnue dans le magasin, ce qui révélait un problème de contrôle des stocks et une défaillance dans la surveillance du vol de marchandises, lesquels relevaient des attributions du directeur du magasin ; qu'en se contentant d'affirmer, par motifs propres, que la société Super Jean Nicot « n'apporte pas la démonstration attendue d'une insuffisance des résultats du magasin concerné en lien direct avec une insuffisance professionnelle et un comportement fautif de la part de M. Ahmed Y... », et par motifs adoptés que « même si le vol d'alcool ne peut expliquer la totalité de la marge inconnue, il n'en demeure pas moins que cette situation a pu avoir un impact direct sur la marge du magasin », sans rechercher si le défaut de contrôle des stocks qui était également reproché au salarié dans la lettre de licenciement pouvait justifier le licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail.

2) ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner si les faits reprochés dans la lettre de licenciement sont avérés et le cas échéant s'ils sont de nature à justifier la rupture du contrat ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait au salarié, directeur du magasin, un manque de contrôle de l'activité du personnel et de la clientèle et un problème de suivi des stocks, dont découlait la baisse anormale de la marge du magasin ; qu'en réponse à l'argument de M. Y... qui prétendait que la mise en place d'une armoire sécurisée pour les alcools en libre service aurait permis de lutter contre les vols, la société Super Jean Nicot faisait valoir dans ses conclusions oralement soutenues (cf. arrêt page 2, § 3) que les achats d'alcools ne représentait que 3 % du volume des achats et 10 % de la marge et ne pouvait donc expliquer la démarque inconnue pour l'ensemble du magasin, et produisait de surcroit des pièces comptables montrant une stabilité de la marge sur les alcools (cf. conclusions page 11) ; qu'en se fondant néanmoins exclusivement sur des motifs impropres, adoptés des premiers juges, tirés de l'absence d'armoire sécurisée pour les alcools, pour justifier la perte de marge du magasin et en déduire que le salarié n'en était pas responsable, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la perte de marge n'avait pas nécessairement d'autres causes, imputables à l'insuffisance professionnelle de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Super Jean Nicot à régler à M. Y... les sommes de 6208,80 € de rappel de salaires au titre des jours travaillés au-delà des 216 jours annuels, 620,88 € de congés payés afférents, 17 193,90 € d'indemnité légale pour travail dissimulé, ainsi que les dépens et frais irrépétibles ;


AUX MOTIFS QUE « La SA SUPERJEAN NICOT a engagé M. Ahmed Y... en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ayant pris effet le 31 décembre 2010 en tant qu'« adjoint responsable magasin » -niveau 5- coefficient 200 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire, moyennant un salaire de 2 180 € bruts mensuels. Aux termes d'un avenant du 1er septembre 2011, sous réserve d'« une période probatoire » jusqu'au 29 février 2012, M. Ahmed Y... est promu aux fonctions de « Chef de magasin » -catégorie cadre- niveau conventionnel 7, avec un salaire de base porté à 2 715,65 € bruts mensuels auquel s'ajoutent une prime annuelle, ainsi qu'une prime sur objectifs « chaque quadrimestre », y étant en outre stipulé que « cette rémunération est forfaitaire et indépendante du temps passé par Monsieur Ahmed Y... pour l'accomplissement de ses fonctions ». Au soutien de sa demande à ce titre, M. Ahmed Y... rappelle que sa rémunération convenue était de nature forfaitaire avec sur ses bulletins de paie l'indication d'un « forfait annuel 216 jours de travail » ou 228 jours desquels étaient déduits 12 jours de RTT, indique qu'en réalité il travaillait bien au-delà de ce forfait, et précise que sur la période du 1er septembre 2011 au 5 décembre 2013 il lui est dû un rappel représentant la somme de 6 208,80 € (+ 620,88 €) au titre de dimanches travaillés, outre une indemnité légale pour travail dissimulé de 17 193,90 € représentant 6 mois de salaires. En réponse, la SA SUPERJEAN NICOT fait observer que c'est l'intimé, régulièrement soumis à un forfait de 216 jours annuels, qui fixait lui-même ses plannings de travail, ce qui rend ses réclamations infondées. Il résulte de la combinaison des articles L. 3121-43 et suivants, L. 3171-4 et D. 3171-10 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié, et qu'au vu de ces éléments et de ceux présentés par son collaborateur à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, si nécessaire, toutes mesures d'instruction utiles. Dès lors ainsi que la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties au contrat de travail, il doit être procédé par la cour à l'examen des éléments lui étant soumis de nature à justifier des jours effectivement travaillés par M. Ahmed Y... et que la SA SUPER JEAN NICOT est tenue tout autant de lui fournir dans le respect du principe du contradictoire. M. Ahmed Y..., qui ne conteste pas la validité même de la convention de forfait jours à laquelle il était soumis dans la limite de 216 jours annuels par référence à l'article 5.7.2 « Forfait défini en jours » de la convention collective applicable, verse aux débats plusieurs attestations de clients mais aussi d'anciens collègues de travail, ainsi que les plannings successifs du magasin élaborés en septembre 2011 puis en mai 2012, à l'examen desquels il apparaît que son temps de travail dépassait largement les limites dudit forfait en raison de sa présence régulière au sein du magasin de nombreux dimanches, en moyenne un sur trois, durant la période concernée, ce à quoi la SA SUPERJEAN NICOT oppose un unique argument tiré du fait que c'est l'intimé qui arrêtait les plannings, argument en soi inopérant dès lors qu'il n'est pas permis de considérer que M. Ahmed Y... avait une entière liberté en la matière indépendamment de toute directive reçue de l'appelante dans l'exercice par celle-ci de son pouvoir de direction. Infirmant le jugement entrepris, la société appelante sera en conséquence condamnée à régler à M. Ahmed Y..., au vu de son décompte - pages 19 et 20 de ses conclusions -, la somme de 6 208,80 € de rappel de salaires au titre des jours travaillés au-delà des 216 jours annuels, et 620,88 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal partant du 28 février 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation en bureau de conciliation. Il le sera tout autant sur la demande indemnitaire de M. Ahmed Y... pour travail dissimulé dès lors que l'appelante ne pouvait sérieusement ignorer l'amplitude de travail réelle de ce dernier qui lui remettait ses plannings de travail, amplitude dépassant de manière significative le forfait annuel théorique de 216 jours, ce qui caractérise l'intention coupable de la SA SUPERJEAN NICOT en tant qu'élément constitutif du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail, de sorte qu'en application de l'article L. 8223-1 elle sera condamnée à lui payer la somme indemnitaire de ce chef de 17 193,90 € représentant 6 mois de salaires, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ;

ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Super Jean Nicot, en réponse à la demande de rappel de salaires de M. Y..., expliquait dans ses conclusions, oralement soutenues (cf. arrêt page 2, § 3), d'une part que M. Y... fixait lui-même ses plannings (conclusions page 14, avant dernier §) et d'autre part que la lecture desdits plannings faisait apparaitre que dès lors qu'il travaillait un dimanche, M. Y... bénéficiait d'un jour de repos compensateur dans la semaine (conclusions page 15, § 1er) ; qu'en affirmant néanmoins que la société Super Jean Nicot « oppose un unique argument tiré du fait que c'est l'intimé qui arrêtait les plannings », alors qu'il résultait clairement des conclusions de l'employeur que celui-ci soutenait que M. Y... bénéficiait d'un jour de repos compensateur à chaque fois qu'il travaillait un dimanche, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante et violé l'article 4 du code de procédure civile.

TROISIÈME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE

Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Super Jean Nicot à régler à M. Y... la somme de 17 193,90 € d'indemnité légale pour travail dissimulé, ainsi que les dépens et frais irrépétibles ;

AUX MOTIFS QUE « Il le sera tout autant sur la demande indemnitaire de M. Ahmed Y... pour travail dissimulé dès lors que l'appelante ne pouvait sérieusement ignorer l'amplitude de travail réelle de ce dernier qui lui remettait ses plannings de travail, amplitude dépassant de manière significative le forfait annuel théorique de 216 jours, ce qui caractérise l'intention coupable de la SA SUPERJEAN NICOT en tant qu'élément constitutif du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail, de sorte qu'en application de l'article L. 8223-1 elle sera condamnée à lui payer la somme indemnitaire de ce chef de 17 193,90 € représentant 6 mois de salaires, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt » ;

ALORS QUE le simple fait pour l'employeur de recevoir des plannings d'un salarié, qui fixe lui-même ses horaires de travail, ne permet pas de caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé ; qu'en l'espèce, en affirmant que l'intention coupable de l'employeur constitutive du travail dissimulé était établie par la seule circonstance que la société Super Jean Nicot ne pouvait sérieusement ignorer l'amplitude de travail réelle du salarié qui lui remettait ses plannings de travail, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail.