Cour de Cassation · soc — 26 septembre 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 septembre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme C..., conseiller
doyen faisant fonction de président



Décision n° 11126 F

Pourvoi n° J 17-20.569







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Kan Prim, société par actions simplifiée, aux droits de laquelle vient la SAS Soly nature France, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 27 avril 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre B), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Franck X..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi PACA, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 10 juillet 2018, où étaient présents : Mme C..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Soly nature France, de Me D... , avocat de M. X... ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Soly nature France aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Soly nature France et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Soly nature France

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la nullité de la clause d'exclusivité figurant dans le contrat de travail de Monsieur Franck X... ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur X... soutient que la clause par laquelle un salarié s'engage à consacrer l'exclusivité de son activité à un employeur porte atteinte à la liberté du travail et qu'elle n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; qu'au soutien de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de cette clause, Monsieur X... prétend que la clause d'exclusivité litigieuse qui prévoit qu'il ne saurait exercer une activité concurrente ou non concurrente, ni complémentaire, relève d'une acceptation très large de la notion d'exclusivité qui excède des intérêts légitimes de la société KAN PRIM ; que la société intimée répond que la clause d'exclusivité est le pendant écrit de l'obligation générale de loyauté inhérente au contrat de travail et vise à interdire aux salariés, pendant l'exécution de son contrat de travail, l'exercice d'une autre activité, même non concurrente, pour son compte ou pour un autre employeur; que l'exécution loyale s'impose indépendamment de toute clause ; que la société KAN PRIM ajoute que si une clause d'exclusivité doit, pour être valable, être expressément prévue par le contrat de travail, acceptée par le salarié, nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature des fonctions du salarié, et proportionnée au but recherché, il apparaît en l'espèce que l'obligation d'exclusivité mise à la charge de Monsieur X... a été rendue nécessaire eu égard à la situation particulière dans laquelle le contrat a été conclu, dès lors que la société KAN PRIM a été constituée en juin 2010, et que Monsieur X... a été embauché suivant contrat de travail du 1er juin 2010 en ne cachant pas sa volonté de créer une nouvelle structure dans le même domaine d'activité, et alors qu'il avait exercé les fonctions de gérant pendant 14 ans de la SARL CIFRA PRIM'S, et disposait d'une expérience professionnelle en la matière et d'une connaissance du milieu professionnel afférent à la vente de fruits et légumes ; que la clause d'exclusivité insérée au contrat de travail est ainsi rédigée :
« sauf accord écrit de la société, Monsieur X... s'engage à n'exercer aucune activité professionnelle complémentaire à celle qu'il exerce dans le cadre du présent contrat. Monsieur X... s'engage en particulier à ne pas être le gérant, PDG, administrateur ou autre de toute société ayant une activité concurrente ou non de la société Kan Prim. Il s 'engage de plus à travailler exclusivement pour la société Kan Prim, et à n'exercer aucune activité concurrente de celle de la société pendant toute la durée de son contrat de travail » ;
Que la clause par laquelle un salarié s'engage à consacrer l'exclusivité de son activité à son employeur n'est valable que s'il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; que Monsieur X... reconnaît dans ses écritures oralement comprises, que la clause d'exclusivité a été insérée en raison du contexte particulier de son embauche, à savoir qu'il avait exercé antérieurement à la conclusion du contrat de travail, les fonctions de gérant d'une société spécialisée dans le commerce de détail de fruits et légumes, la société CIFRA PRIMS ; que cette circonstance est d'ailleurs établie par la production de l'extrait société.com de ladite société CIFRA PRIMS ; que si l'interdiction faite à Monsieur X..., embauché en qualité de responsable des achats, d'exercer une activité concurrente apparaît, dans ce contexte, indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, l'interdiction d'exercer toute activité même non concurrente, n'est en revanche pas justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, ni justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché ; qu'il y a lieu dès lors de prononcer la nullité de la clause d'exclusivité litigieuse ;

ALORS, D'UNE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 1), la société KAN PRIM rappelait que la clause d'exclusivité, qui n'instaurait pas une interdiction absolue mais seulement l'obligation préalable d'informer l'employeur et de recueillir son accord, avait été insérée dans le contrat de travail de Monsieur X..., car « étant engagé en qualité de Responsable Achats au sein de la SAS KAN PRIM, il bénéficiait dès lors, et ainsi que cela est rappelé aux termes de la lettre de licenciement, de l'accès au fichier clientèle, mais aussi des contacts fournisseurs et avait connaissance des prix et remises pratiqués par l'employeur ; que cela lui permettait inévitablement d'avoir la possibilité de vendre à des prix plus attractifs que ceux de son employeur et d'attirer une clientèle jusque-là inaccessible » ; qu'en se bornant à énoncer, pour annuler la clause d'exclusivité, que « l'interdiction d'exercer toute activité même non concurrente, n'est en revanche pas justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, ni justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché », sans constater que cette clause n'instaurait pas une interdiction absolue mais seulement l'obligation d'informer l'employeur et de recueillir son accord, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du Code du travail, ensemble le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 11), la société KAN PRIM avait rappelé qu'elle avait été constituée en juin 2010 et que, lors de son embauche le 1er juin 2010, « Monsieur X... n'avait pas caché sa volonté de créer une nouvelle structure dans le même domaine d'activité, sans préciser s'il s'agissait de la vente au détail ou en gros » ; que d'ailleurs, dans ses écritures d'appel (p. 7), Monsieur X... reconnaissait que la société LOU n'avait pas une activité directement concurrente de celle de la société KAN PRIM, « cette dernière n'est pas sur le même périmètre d'intervention que la société LOU dont l'activité est la vente au détail alors que la société KAN PRIM est un grossiste qui fournit une clientèle de professionnels » ; qu'en se bornant à énoncer, pour annuler la clause d'exclusivité que « l'interdiction d'exercer toute activité même non concurrente, n'est en revanche pas justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, ni justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché », sans rechercher si, au regard du contexte de l'embauche de ce salarié, la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ne justifiait pas d'étendre la clause d'exclusivité à toute activité même non directement concurrente, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du Code du travail, ensemble le préambule de la constitution du 27 octobre 1946.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le licenciement de Monsieur Franck X... par la SAS KAN PRIM ne repose pas sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS QUE la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur ; que, dès lors que la clause d'exclusivité a été annulée, le grief tiré d'une méconnaissance de ladite clause ne peut constituer un motif de licenciement. En revanche, à la lecture de la lettre de rupture, il apparaît qu'a été reprochée également à Monsieur X... une méconnaissance de son devoir de général de loyauté en ces termes : « vous faites preuve de déloyauté à l'égard de notre société puisque nous avons été informé début août 20I 2 que vous êtes gérant de la SARL Lou dont le siège social est(. . .) à Nice depuis le 27 mai 2011, ce que nous avons pu vérifier » ; que l'employeur verse les pièces suivantes :
- les attestations de Monsieur Philippe Z..., directeur du site, datées du 8 novembre 2012, en ces termes : « début août 2012, j'ai vérifié la rumeur suivante qui courait au sein de la société : comme quoi Monsieur X... possédait une société de fruits et légumes. J'ai donc découvert que cette information était avérée puisque le client « Lou » avait pour gérant Monsieur X.... Information qu'il m'a confirmée et pour laquelle je lui ai expliqué qu'il y avait une incompatibilité avec son contrat de travail. Il m'a demandé ce qui allait se passer. Je lui ai répondu qu'il n'était pas question de se faire la guerre. Il m'a donc demandé que l'on se quitte à l'amiable. Je lui ai donc confirmé qu'il n 'y aurait aucun problème pour une rupture amiable. »; « lors de l'entretien préalable Monsieur X... a demandé à Monsieur A..., venu pour l'assister, de bien vouloir sortir. Une fois seul avec lui, Monsieur X... m'a fait part de son souhait d'une séparation à l'amiable. J'ai été très surpris de sa demande puisqu'il l'avait déjà refusé après en avoir fait initialement la demande. Nous avons terminé notre conversation sur ce comportement versatile. »
- extrait du site société.corn dont il résulte que la SARL unipersonnelle Lou a été immatriculée le 27 mai 2011, qu'elle a pour gérant Monsieur Franck X..., et pour activité « autre commerce de détail alimentaire en magasins spécialisés »
- un relevé de compte au 15 novembre 2012 de la société Lou auprès de son fournisseur la société Kan Prim, établi à l'en-tête de la société Kan Prim, qui fait apparaître différents achats, et notamment les 6, 11, 14, 20, 25, 26, 28 juillet, 3,4, août 2012
- assignation devant le président du tribunal de commerce de Nice statuant en référé de la société Lou, par la société Kan Prim en paiement de ces factures.
Que Monsieur X... ne conteste pas être le gérant de la société Lou qui a pour objet social le commerce de détail alimentaire et en particulier de fruits et légumes ; que Monsieur X... soutient toutefois n'avoir jamais caché à son employeur l'existence de sa société Lou, et fait valoir qu'il avait subi des reproches tenant une prétendue incompétence, de la part du fils du gérant, ce qui n'a rien à voir avec la motivation du licenciement ; qu'il affirme que la société Kan Prim a toujours exigé de ses clients, et donc de la société Lou, la communication de l'extrait K bis avant l'ouverture d'un compte client ; qu'il est étonnant qu'il n'ait jamais été fait une allusion à ce prétendu conflit d'intérêts lors des échanges épistolaires postérieurs à la date à laquelle la société Kan Prim aurait eu connaissance de la création de la société Lou, alors que selon Monsieur Z... des rumeurs circulaient déjà sur la création de cette société ; qu'il est impossible que la société Kan Prim ait pu ignorer, comme elle le prétend, que Monsieur X... soit le gérant de la société Lou, ce qui a pour effet de priver l'employeur de tous moyens à son encontre au regard des règles de la prescription applicable ; que Monsieur X... verse aux débats les éléments suivants :
- La lettre d'avertissement du 3 mai 2012 dans laquelle l'employeur reproche à Monsieur X... notamment d'acheter anormalement des quantités de marchandises qui ne sont pas en adéquation avec la demande de la clientèle, de ne pas assurer le suivi de fidélisation avec les différentes marques et de ne pas avoir activé informatiquement une nouvelle référence achetée, de sorte que le service commercial a assuré une traçabilité erronée sur un produit ( courge potiron Portugal)
- copie du courrier que Monsieur X... a adressé à son employeur le 17 août 2012 à la suite de la remise le 14 août 2012 de la convocation à l'entretien préalable assortie d'une mise à pied conservatoire, en ces termes : « les échanges que nous avons eu ces derniers jours reflètent le fait que vous avez d'ores et déjà pris la décision de me licencier. Je ne reviendrai pas ici sur l'avertissement dont j'ai été l'objet le 3 mai 2012 et dont vous savez qu'il comporte une série de reproches infondés auquel j'ai répondu verbalement et le cas échéant je réitèrerai la contestation de ces griefs injustifiés. Le août 2012, j'ai eu un entretien avec votre fils Laurent B... au cours duquel il a osé me proposer de me mettre en arrêt maladie durant quatre mois, période au cours de laquelle je pourrais rester chez moi ! Je lui ai fait observer que n'étant pas malade il était inenvisageable pour moi de me mettre en arrêt maladie. Je lui ai répondu que je n'entendais pas commettre une fraude à la loi et lui ai indiqué que dans l'hypothèse où la société aurait des difficultés financières, d'autres moyens parfaitement légaux pouvaient être envisagés. Après avoir appelé la DRH, votre fils a alors envisagé une rupture conventionnelle que je n'ai pas acceptée car je n'entends pas mettre un terme au contrat de travail. Sur le ton de la plaisanterie, je lui ai suggéré de vendre un véhicule si l'entreprise rencontrait des difficultés financières. (...) Samedi 11 août 2012, Monsieur Philippe Z... a voulu me faire signer un document relatif à une rupture conventionnelle ce que j'ai à nouveau naturellement refusé. A cette occasion il m'a rétorqué « est-ce que tu cherches la guerre ? ». Pour ma part je lui ai répondu « je ne cherche pas la guerre mais il est hors de question que je me rende auteur ou complice d'actes illégaux comme il est hors de question que je me soumette à toute forme de chantage » (. . .) »
- courrier de réponse RAR par l'employeur, en date du 29 août 2012, contestant la teneur du courrier du salarié, et indiquant notamment « nous tenons à remettre vos propos détournés dans leur contexte. En effet, Monsieur Laurent B... a affirmé que « vu votre enthousiasme et votre professionnalisme à voir rechercher les meilleurs prix de vente durant la saison, peut-être vous auriez été efficace si vous étiez en maladie ... ». Dans ce courrier, à aucun moment, l'employeur ne fait état de la découverte de ce que Monsieur X... était le gérant d'une société Lou.
- Attestation de Monsieur Frédéric A..., responsable logistique, en ces termes : « J'ai assisté le 27 août 2012 à l'entretien préalable au licenciement de Monsieur Franck X.... (. . .) Lors de cet entretien, la direction lui a reproché d'avoir violé l'article JO de son contrat de travail. Monsieur X... exerce effectivement une activité de vente de paniers de fruits. Société pour laquelle il n'a jamais caché son existence. Au bout d'environ trois minutes, Monsieur Franck X... m'a demandé de sortir de cette réunion, je ne sais donc pas quelle en est la teneur ensuite. »
- Différentes factures émises par la société Kan Prim à l'égard de la société Lou, datées des 28 juillet 2012, 3 août 2012 etc.
- extrait K bis de la société Lou dont il résulte que cette société a été immatriculée le mai 2011 et qu'elle a pour gérant Monsieur X..., il s'agit d'une création de fonds de commerce de produits alimentaires au détail, traiteur, vente à emporter, livraison
- une fiche de prospection/ouverture de compte vierge
- mails publicitaires de la société Lou (livraison de paniers de légumes et de fruits au bureau).
Que le fait que la société Lou, nouvellement créée par Monsieur X..., se soit fournie auprès de la société Kan Prim semble peu compatible avec l'allégation selon laquelle Monsieur X... a eu la volonté de dissimuler à son employeur le fait qu'il avait monté sa propre entreprise. L'absence de référence dans le courrier du 29 août 2012 de l'employeur au manque de loyauté de Monsieur X... et à la création d'une société, alors que ce courrier fait par ailleurs état du mécontentement du fils du gérant sur la qualité du travail de M. X..., est de nature à créer un doute sur le motif réel du licenciement ; que l'attestation de M. A... qui affirme que Monsieur X... n'a jamais caché l'existence de la société qui exerce une activité de vente de paniers de fruits, contredit l'attestation versée par l'employeur émanant de Monsieur Z... selon laquelle ce n'est que début août 2012 que l'employeur a su que Monsieur X... avait créé une entreprise ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la faute grave n'est pas démontrée ; qu'au vu des éléments versés tant par l'employeur que par le salarié, le caractère réel et sérieux du licenciement n'est pas plus démontré.

ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen qui s'attaque au chef de l'arrêt ayant prononcé la nullité de la clause d'exclusivité figurant dans le contrat de travail de Monsieur Franck X..., entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 625 du Code de procédure civile, la censure de ce chef de l'arrêt ;

ALORS, D'AUTRE PART, Qu'il résultait de l'attestation de Monsieur A... que, lors de l'entretien préalable du 27 août 2012, la société KAN PRIM avait reproché à Monsieur X... d'avoir violé l'article 10 de son contrat de travail, en exerçant une activité de vente de paniers de fruits, reproche qui était expressément formulé dans la lettre de licenciement ; que la Cour d'appel qui, pour considérer qu'il y avait « un doute sur le motif réel du licenciement », a retenu « l'absence de référence dans le courrier du 29 août 2012 de l'employeur au manque de loyauté de Monsieur X... et à la création d'une société, alors que ce courrier fait par ailleurs état du mécontentement du fils du gérant sur la qualité du travail de Monsieur X... », a statué par des motifs inopérants et a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard des article L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-1 du Code du travail ;

ALORS, ENFIN, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 12), la société KAN PRIM avait rappelé que, dans son attestation (pièce adverse n° 9) « Monsieur A... ne fait que transcrire les propos de Monsieur X... quant aux faits reprochés, à savoir qu'il « exerce une activité de vente de paniers de fruits, société pour laquelle il n'a jamais caché son existence » et rappelle à ce titre que « la direction lui a reproché d'avoir violé l'article 10 de son contrat de travail » (pièce adverse n° 9) » et qu'il résultait bien de cette attestation que Monsieur A... précisait avoir assisté à l'entretien préalable au licenciement de Monsieur Franck X... et qu'il se bornait à rapporter les propos tenus lors de cet entretien ; qu'en énonçant néanmoins que « l'attestation de Monsieur A... qui affirme que Monsieur X... n'a jamais caché l'existence de la société qui exerce une activité de vente de paniers de fruits, contredit l'attestation versée par l'employeur émanant de Monsieur Z... selon laquelle ce n'est que début août 2012 que l'employeur a su que Monsieur X... avait créé une entreprise », la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette pièce régulièrement versée aux débats et a violé les dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SAS KAN PRIM à payer à Monsieur Franck X... les sommes de 25.000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1.872,67 euros d'indemnité de licenciement, 8.323 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 832 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS Qu'il résulte de l'attestation pôle emploi remplie par l'employeur que Monsieur X... a perçu avant son licenciement, la somme de 24 969 ,54 euros bruts au cours des six derniers mois. Il résulte de cette même attestation que la société Kan Prim a déclaré avoir employé 15 salariés au 31 décembre 2011. L'employeur, qui a la charge de la preuve, ne démontre pas, en tout état de cause, avoir employé moins de 11 salariés ; qu'au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 49 938 € soit 12 mois de salaire, Monsieur X... soutient qu'il disposait d'une ancienneté de deux ans et deux mois au moment du licenciement, et qu'il assume actuellement différentes charges et notamment le remboursement d'un prêt de 15 000 € consenti par son employeur ; que Monsieur X... ne verse toutefois aucun élément sur sa situation financière postérieure au licenciement, ni sur ses recherches d'emploi ; qu'en considération de son âge comme étant né [...] , de son ancienneté ( deux ans et trois mois), et de l'absence de justification de sa situation professionnelle et financière, le préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse sera intégralement indemnisé par l'allocation de la somme brute de 25 000 € ; que la société Kan Prim sera en outre condamnée à régler la somme suivante à titre d'indemnité de licenciement, calculée conformément aux dispositions légales :
1/5 x 2, 25 x 4161, 50 = 1872,67 euros.
Que la société Kan Prim sera condamnée à régler la somme de 8323 € correspondant à deux mois de salaire brut, à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 832 € au titre des congés payés sur préavis ; que l'employeur sera en outre condamné à remettre à Monsieur X... les documents sociaux rectifiés, conformes à la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen qui s'attaque au chef de l'arrêt ayant jugé que le licenciement de Monsieur Franck X... par la SAS KAN PRIM ne repose pas sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse, entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 625 du Code de procédure civile, la censure de ce chef de l'arrêt.