Cour de Cassation · soc — 3 octobre 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 3 octobre 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11164 F

Pourvoi n° E 17-18.679







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Caladoise d'investissements, (Socaldi), société anonyme, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Sofisme,

contre l'arrêt rendu le 15 mars 2017 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Thierry Y..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi Bretagne, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 septembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Caladoise d'investissements, (Socaldi), de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Caladoise d'investissements (Socaldi) aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Caladoise d'investissements (Socaldi) à payer la somme de 3 000 euros à M. Y... ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Caladoise d'investissements (Socaldi)

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, a débouté la société Socaldi de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens, d'AVOIR infirmé le jugement en ses autres dispositions, et d'AVOIR statuant à nouveau et y ajoutant, condamné la société Socaldi à payer au salarié les sommes de 170 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans préjudice des cotisations CSG-CRDS, de 62 140 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 33 472 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis conventionnelle, outre la somme de 3347,20 euros de congés payés afférents, de 1500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, d'AVOIR condamné la société Socaldi aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rejet des pièces 20 à 23 et 41 produites par M. Y...
La société fait valoir que M. Y..., qui n'y avait pas accès à l'occasion de ses fonctions de DAF, les a recueillies de manière illicite et qu'elles doivent donc être rejetées en application du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, et en raison des informations personnelles contenues dans ces pièces qui ne pouvaient être communiquées en justice sans l'autorisation expresse des personnes concernées. Elle rétorque à M. Y..., qui fait valoir que la société devait de toute façon les communiquer pour permettre au juge de se prononcer sur l'inégalité de traitement invoquée, que cela ne l'autorisait pas à se les approprier, étant entendu que le juge avait la faculté de solliciter la transmission de ces éléments et de tirer les conséquences d'un défaut de transmission ; que les pièces ne sont pas des pièces comptables et que c'est mensongèrement qu'il affirme qu'il en aurait eu connaissance dans le cadre de ses fonctions, qu'il est en outre taisant sur sa pièce 41, qui est un mail dont il n'était pas destinataire ni mis en copie et qui a été imprimé depuis le poste informatique de M. A....
M. Y... réplique qu'il a eu connaissance des documents à l'occasion de ses fonctions de DAF, qu'elles sont strictement nécessaires à l'exercice de sa défense et que le mail pièce 41 lui a été donné par M. A... à propos du dossier Novexia dans lequel il s'était totalement investi, fait valoir qu'en outre la société avait l'obligation de verser les pièces de comparaison avec M. A... dès lors qu'il invoque une violation du principe à travail égal, salaire égal.
Sur ce :
Il n'est pas établi que M. Y... se soit procuré frauduleusement les pièces contestées, utiles à l'exercice de ses droits , la demande de les voir écarter des débats doit donc être rejetée, et le jugement confirmé sur ce point.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :
« Nous vous avons convoqué le 16 février 2012 à un entretien qui s'est tenu le 24 février 2012. Lors de cet entretien, nous vous avons indiqué les motifs de la mesure de licenciement envisagée, puis recueilli vos explications. Aujourd'hui, nous avons pris la décision de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse, pour les motifs rappelés ci-après.
Vous vous inscrivez depuis plusieurs mois dans un rapport conflictuel vis-à-vis de l'autorité hiérarchique prise en la personne du Président de la société SOFISME.
Cette situation de défiance dont vous portez l'entière responsabilité est d'autant plus fâcheuse que vous n'avez pas la loyauté d'assumer un tel positionnement contraire à votre statut de cadre dirigeant.
Nous vous rappelons que le 2 septembre 2011, vous avez mis un terme à nos entretiens pourtant constructifs au sujet de l'évolution du Groupe SOFISME, et sollicité un poste de Directeur Financier de notre filiale SEIFEL conforme à vos ambitions personnelles, mais dépourvu de toute utilité pour notre Groupe.
En réponse, nous vous avons confirmé notre décision de ne pas donner une suite favorable à votre proposition de poste, ce qui vous a fortement déplu. Depuis cette date, nous constatons votre volonté d'opposition à la Direction, qui se caractérise par votre absence de bonne foi dans le cadre de vos échanges hiérarchiques, d'une part, et vos initiatives en vue de remettre en cause l'autorité du Président, d'autre part.
Ainsi, vous avez choisi de différer le retrait en poste d'une lettre recommandée AR que nous vous avions adressé le 18 janvier 2012 sans autre raison objective que d'entraver notre initiative.
D'ailleurs, lors de la remise en main propre le 31 janvier 2012 de cette correspondance, après avoir relevé que le délai de réponse imparti expirait le 2 février 2012, vous avez soutenu sur la base d'un raisonnement empreint de mauvaise foi, à une « impossibilité juridique » de respecter cette date, sans cependant solliciter un délai supplémentaire.
Or, dès le 3 février 2012, par l'intermédiaire de votre Avocat, vous avez contesté faussement les raisons nous ayant conduit à formuler une proposition de transfert et modification de votre contrat de travail.
Par la suite, et notamment par mail du 8 février 2012, vous avez refusé tout échange avec la Direction au sujet de votre activité professionnelle, et ainsi confirmé votre désaccord quant aux orientations retenues par votre Direction.
Si nous pouvons comprendre votre refus de la proposition formulée, nous ne pouvons admettre la méthode que vous avez employée à cet effet, qui n'est pas respectueuse de votre hiérarchie ni soucieuse de l'intérêt de l'entreprise. Dans le même temps, vous avez pris différentes initiatives contraires à la loyauté contractuelle que nous sommes en droit d'attendre d'un cadre dirigeant.
Vous avez choisi de ne plus vous investir dans le dossier de vente des locaux de la SCI Maison Blanche, alors que vous aviez auparavant accepté cette mission, considérant que le prix de vente fixé par votre hiérarchie était fantaisiste.
Nous ne pouvons pas nous satisfaire d'une telle décision, qui atteste du rapport de force que vous privilégiez dans votre communication avec votre Président.
Surtout, vous avez nécessairement mis en doute la compétence de votre Président auprès du principal actionnaire du Groupe SOFISME, Monsieur Denis B....
En effet, vous avez sollicité un entretien avec Monsieur B..., dont l'objet n'était pas précisé. Celui-ci vous a donc proposé de contacter votre Président, représentant légal de la société SOFISME.
Par mails du 31 janvier 2012, vous avez précisé à Monsieur B... que vous deviez porter à sa connaissance des faits outrepassant les attributions du Président de la société SOFISME, et ayant porté atteinte à ses intérêts.
Par mail du 1er février 2012, il vous était expressément demandé de préciser les faits que vous entendiez dénoncés, sollicitation à laquelle vous vous êtes manifestement dispensé de répondre, sauf à déclarer que « l'éthique » était en cause.
De nouveau, nous déplorons tant votre absence de franchise dans le cadre de l'exécution de votre contrat de travail que votre volonté de tirer profit de la situation actuelle du Groupe SOFISME.
Nous sommes aujourd'hui face à une situation de blocage qui vous est directement imputable, et ne nous permet pas de vous maintenir à votre poste, au vu de votre attitude irresponsable et de la perte de confiance s'en suivant.
A ce sujet, vos déclarations et votre positionnement lors de notre entretien du 28 février 2012 nous ont confirmé dans notre projet de licenciement, étant répété que votre forte ancienneté ne vaut pas immunité à répondre de votre comportement inadéquat de la part d'un cadre dirigeant.
L'ensemble de ces éléments constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.
La date de première présentation de cette présente lettre marquera le début de votre préavis d'une durée de deux mois.
Sous réserve de la bonne passation de vos dossiers en cours, vous serez dispensé d'effectuer ce préavis, qui vous sera rémunéré aux échéances normales de paie, à partir du 6 mars 2012 au soir, date à laquelle vous rendrez vos clefs et le matériel mis à votre disposition par l'entreprise pour l'exercice de vos fonctions. »
La société Sofisme reproche au conseil d'une part d'avoir commis une erreur manifeste d'appréciation des faits de l'espèce, pourtant établis par les pièces qu'elle produit, en considérant que le licenciement était dicté par un motif économique, alors qu'il ne pouvait pas se dispenser d'examiner les griefs énoncés dans la lettre de licenciement pour motif personnel, d'autre part d'avoir fixé à un montant excessif le préjudice subi du fait de la rupture, notamment eu égard à la formule conventionnelle de calcul de l'indemnité de licenciement, qui récompense déjà l'ancienneté, le salarié devant établir la réalité d'un préjudice supérieur à celui énoncé par défaut par l'article L 1235-3 du CT.
Elle réplique à l'appelant :
-qu'il ne suffit pas d'être âgé pour prétendre à l'annulation d'une mesure de licenciement, que la mesure discriminatoire ne se présume pas et qu'il lui appartient d'établir des éléments objectifs certains mettant en évidence un lien entre l'âge et la mesure critiquée, ce qui n'est pas le cas,
-que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et que cette obligation de loyauté est renforcée pour un cadre dirigeant, de sorte qu'une attitude de défiance est par nature incompatible avec la poursuite de la relation de travail,
-qu'il est justement reproché à M. Y... la persistance d'un comportement conflictuel contraire à l'intérêt social, ainsi qu'une volonté de porter injustement atteinte à l'autorité du président de la société Sofisme, suffisamment sérieuse pour légitimer son licenciement, quel que soit son âge ou son ancienneté,
-que la proposition de contrat de travail qui lui avait été faite était sérieuse et légitime et doit être mise en perspective avec les fonctions précisément confiées à M. Y... en tant que DAF, qui ne comportaient pas de responsabilités relatives aux ressources humaines, fiscales, comptables et budgétaires, avec les fonctions souhaitées par M. Y... en septembre 2012 en tant que DAF, avec le volume d'activité représenté par la gestion de la seule trésorerie de la société Seifel, ce qui établit que la réaction de M. Y... était abusive et inadmissible de la part d'un cadre dirigeant,
-que le refus opposé par M. Y... à la proposition ne constitue pas, selon les termes mêmes de la lettre de licenciement pour motif personnel, un grief, et que le conseil a donc commis une erreur en considérant que le licenciement était motivé par son refus d'une proposition de modification de son contrat de travail et qu'il reposait sur des considérations non inhérentes à la personne du salarié, c'est à dire sur le terrain du motif économique. Subsidiairement, elle fait observer que toute condamnation, qu'il s'agisse de sommes salariales ou indemnitaires, ne peut être prononcée que pour un montant avant précompte des cotisations et impositions de toute nature mises à la charge du salarié.
Concernant les indemnités de rupture, elle fait valoir que, si M. A... et M. Y... étaient tous deux cadres dirigeants, leurs missions et responsabilités n'étaient pas de valeur égale, ni leur niveau de qualification. S'agissant des dommages et intérêts, elle estime la demande de M. Y... est très excessive et qu'il persiste à ne pas justifier de ses difficultés éventuelles de retour à l'emploi, se considérant dans les faits déjà à la retraite.
M. Y... réplique que la rupture est discriminatoire car la société a violé le plan senior consacré par les articles L 138-24 et suivants du CT, fait valoir qu'il a toujours amélioré ses compétences, toujours travaillé dans le meilleur intérêt de son employeur, n'a jamais été sanctionné, que dès lors aucune raison, hormis son âge, ne peut expliquer la volonté soudaine de l'employeur de se séparer de lui, alors qu'il avait rédigé une note de perspective le concernant et que l'employeur a confié ses responsabilités à des employés plus jeunes.
Il soutient en second lieu que les motifs de licenciement sont abusifs car la modification de contrat de travail qui lui a été initialement adressée reposait sur des considérations non inhérentes à sa personne, que l'employeur s'étant placé sur le terrain du motif économique, il se devait de respecter les dispositions des articles 1233-3 et suivants du code du travail, aucune faute ne pouvant lui être reprochée et il approuve le conseil en ce qu'il a retenu cette argumentation.
Enfin, il considère qu'aucun des griefs figurant dans la lettre de licenciement n'est réel et sérieux. S'agissant du paiement des indemnités de rupture, il sollicite l'application de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, en revendiquant une égalité de traitement avec M. A..., qui en bénéficie en ce qui concerne la rupture de son contrat de travail, notamment pour ce qui concerne les dispositions applicables au préavis, à l'indemnité de congédiement ainsi qu'à l'allocation de fin de carrière, quels que soient la cause ou le motif de la rupture du contrat, lui-même n'en bénéficiant pas, alors qu'ils assurent tous deux un travail de valeur égale et de charge nerveuse égale, estime-t-il. Il soutient que le conseil a estimé à tort que M. A..., par son niveau de diplôme, ses fonctions de responsable RH et de contrôleur de gestion du groupe, exerçait des responsabilités différentes des siennes, puisque si elles étaient différentes, elles étaient néanmoins d'un niveau équivalent et que l'appréciation des diplômes par les premiers juges est erronée dès lors que lui-même justifie de l'intégralité des formations suivies.
S'agissant du préjudice né de la rupture, il fait valoir que sa carrière a été brisée et sa réputation entachée par les motifs de rupture, que son préjudice économique est constitué de la perte de salaire jusqu'à l'âge de la retraite, qu'il n'a pas réussi à retrouver un emploi de niveau comparable ou même inférieur à celui qu'il occupait, qu'il a la charge d'un fils étudiant et d'emprunts immobiliers. Il considère que son préjudice a été sous estimé par le conseil. Sur ce :
Le simple fait que M. Y... ait été licencié à l'âge de 57 ans ne constitue pas en soi un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, sans être corroboré par d'autres éléments, dans la mesure où la société employait 3 salariés dont 2 âgés de 55 ans et plus, M. Y... et Mme C..., que l'autre salarié, M. A..., appartenait également à une catégorie de salariés senior puisqu'il avait alors plus de 50 ans et a seulement 5 ans de moins que M. Y..., que Mme C... a été maintenue dans l'emploi, la société respectant le plan d'action sur l'emploi des seniors, contrairement à ce qu'allègue M. C.... C'est donc à juste titre que le conseil n'a pas retenu que le licenciement doive être déclaré nul en raison de discrimination liée à l'âge. Il résulte de la lettre de licenciement qu'il n'est pas reproché à M. Y... d'avoir refusé le poste qui lui était proposé dans le cadre de la réorganisation économique du groupe, mais d'avoir adopté un comportement fautif, ne permettant plus la poursuite du contrat de travail, il convient donc d'examiner les griefs visés dans la lettre.
Sur le rapport conflictuel entre M. Y... et le président de la société Sofisme M. D..., depuis le refus opposé par la direction à la proposition que lui avait faite le salarié d'occuper le poste de directeur financier de la filiale Seifel, la société ne peut imputer à faute à M. Y... d'avoir différé le retrait d'une lettre recommandée, sans établir, ce qu'elle ne fait pas, que ce retrait n'avait pas d'autre raison objective que d'entraver son initiative comme elle l'affirme. Elle ne peut reprocher non plus au salarié d'avoir porté une mention sur la date d'expiration du délai de réflexion visant à préserver éventuellement ses droits dans le cadre de la proposition de transfert, pas plus qu'elle ne peut lui reprocher d'avoir pris attache avec un avocat dans le cadre de la contestation de la proposition et d'avoir demandé à ce que les échanges avec la direction se fassent par son intermédiaire, compte tenu du désaccord exprimé et du caractère contentieux que les échanges avaient d'ores et déjà pris. Les mails échangés sur la vente de la SCI Maison Blanche et les mandats produits montrent que M. Y... s'était investi dans ce dossier et il n'est pas établi qu'il ait personnellement influencé M. D... sur la fixation du prix sur les mandats que celui-ci a signés, ni qu'il aurait choisi de ne plus s'investir au motif que le prix de vente fixé par la hiérarchie était fantaisiste. Les mails adressés à M. B... sont sibyllins et le premier ,du 31 janvier 2012, a été adressé à M. D... en copie, ils n'établissent donc pas, alors que M. Y... le conteste, que l'allusion à l'éthique et aux intérêts de la société concernaient des révélations qu'il voulait faire pour nuire à la réputation de M. D..., alors qu'ils sont compatibles, comme le soutient M. Y..., avec une allusion à sa propre éviction brutale alors qu'il était censé être un des décisionnaires de la société.
Aucun des griefs n'étant établi, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le jugement doit donc être confirmé sur ce point, il doit par contre être infirmé en ce qu'il a ordonné l'application de l'article L1235-4 du CT, non applicable en l'espèce compte tenu de l'effectif à la date de la rupture du contrat.
Le principe d'égalité de salaires et d'avantages suppose un travail identique ou de valeur égale, s'entendant de travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal salaire égal' de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et pertinents justifiant cette différence.
En l'espèce, M. Y... produit un avenant au contrat de travail de M. Christophe A..., autre cadre dirigeant de la société, qui stipule l'application de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, et ses propres documents contractuels, des bulletins de salaires des 2 salariés, des organigrammes, des relevés de frais, la liste des personnes assurées au titre de la responsabilité des dirigeants, des mails, courriers et autres documents internes de travail. Il résulte de l'examen de ces pièces que M. Y... a été recruté comme agent administratif et a occupé ensuite entre 1985 et le 1er janvier 1999 des fonctions de trésorier, avant d'être promu directeur administratif et financier à compter de janvier 1999, alors que M. A... a été contrôleur de gestion de la société Sofisme dès 1989, puis responsable de ressources humaines dès le 1er janvier 1992, avant d'exercer des fonctions de contrôleur de gestion du groupe et de responsable des ressources humaines du groupe à compter de 1998 et 2002 ; M. Y... ne justifie que d'une formation de 5 jours à l'école polytechnique d'assurance, et de 2 jours de formation Francis E..., ne justifiant donc pas d'une formation identique à celle de M. A... dont il est indiqué qu'il est diplômé de l'institut d'études politiques de Paris, en 1984, et qu'il a une expérience de 5 ans dans un cabinet d'audit ; si M. Y... exerçait en matière d'expertise et d'assurance un rôle de synthèse et pôle compétence groupe, M. A... exerçait un rôle de synthèse et pôle de compétence groupe en matière de ressources humaines, ce qui ne représente pas la même charge nerveuse, les compétences de directeur administratif et financier de M. Y... concernaient la gestion de la trésorerie, la gestion financière, la supervision de comptabilité et déclarations, les travaux de consolidation du groupe, le crédit management groupe, l'arrêté de comptes des filiales, des missions ponctuelles de recrutement alors que M. A... assumait un rôle opérationnel au niveau du groupe, ce que confirment ses frais de déplacement, qui étaient de l'ordre de 13 000 euro par an alors que ceux de M. Y... étaient de 1900euro environ, selon le tableau produit pour 2009/2010; cependant, si ces éléments peuvent justifier une différence de salaires, ils ne sont pas pertinents au regard de l'avantage, en effet la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. Or, l'employeur ne justifie pas des raisons objectives l'ayant conduit à accorder à M. A... une application volontaire de dispositions de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie relatives à la rupture du contrat de travail en 2007, et pas à M. Y..., alors que M. Y... et M. A... étaient tous 2 cadres dirigeants, l'employeur doit donc être condamné à payer à M. Y... un rappel d'indemnité de licenciement de 62 140 euro et un rappel d'indemnité compensatrice de préavis de 33 472 euro, outre 3347,20 euro de congés payés afférents, au titre de l'application de la convention collective de la métallurgie, le jugement doit donc être infirmé sur ce point.
Au vu de l'ancienneté de 35 ans de M. Y..., de son âge de 57 ans au moment du licenciement et des éléments qu'il produit pour justifier de son préjudice né de la rupture, celui-ci doit être réparé par la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 170 000 euro à titre de dommages et intérêts de ce chef, le jugement doit être infirmé sur ce point. Cette somme est sans préjudice des cotisations sociales et fiscales.
Il est inéquitable de laisser à M. Y... ses frais irrépétibles d'appel pour un montant de 1500euro.
La société Socaldi, qui succombe partiellement, doit être condamnée aux dépens d'appel » ;

1°) ALORS QUE la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n'incombe pas exclusivement à l'employeur ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur avait reproché au salarié d'avoir entretenu un rapport conflictuel avec son supérieur hiérarchique, se traduisant notamment par le fait d'avoir différé le retrait d'une lettre recommandée portant proposition de poste et par le fait d'avoir porté une mention sur la date d'expiration d'un délai de réflexion sur le courrier litigieux, ce que le salarié ne contestait pas (conclusions d'appel adverses p.15 et 16) ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas établir que le retrait du courrier recommandé n'avait pas d'autre raison objective que d'entraver son initiative ni d'établir que la mention portée sur le délai de réflexion ne visait pas à préserver ses droits dans le cadre de la proposition de transfert, la cour d'appel qui a fait peser exclusivement sur l'employeur la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement, a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n'incombe pas exclusivement à l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait à son salarié d'avoir décidé de ne plus s'occuper du dossier concernant la vente de la SCI Maison blanche après avoir accepté cette mission, au prétexte que le prix de vente fixé par la hiérarchie était fantaisiste ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que le salarié avait influencé son supérieur hiérarchique dans la fixation du prix ni que le salarié avait décidé de ne plus s'investir au motif que le prix de vente fixé était fantaisiste, la cour d'appel a, encore une fois, fait peser la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse exclusivement sur l'employeur et partant a méconnu les dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail ;

3°) ALORS QUE la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n'incombe pas exclusivement à l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait à son salarié d'avoir mis en doute de façon injustifiée la probité du président de la société Sofisme, M. D... ; qu'il avait, à ce titre, versé aux débats les mails de M. Y... adressés à M. B..., directeur général de la société Sofisme et président de la société Socaldi, aux termes desquels il affirmait que « je souhaitais pouvoir porter à votre connaissance, des éléments dont vous ignorez l'existence, et qui, je vous l'assure dépassent largement le fait que M. D... soit Président de Sofisme avec les pouvoirs qui lui ont été conférés » (mail du 31 janvier 2012), que « je souhaite repréciser ma phrase (concernant les éléments dont vous ignorez l'existence, à savoir que dans le cas présent, je considère que vos intérêts ont été d'une certain manière, mis de côté » (mail du 1er février 2012), et que « s'agissant d'éléments sensibles et ou l'éthique (souligné dans le mail) doit y retrouver toute sa place, et ceci sans précipitation, je me dois de vous les relater verbalement à un moment opportun, ou nous trouverons le temps disponible suffisant et en toute sérénité » (mail du 1er février 2012) ; qu'en affirmant que les mails adressés n'établissaient pas que l'allusion à l'éthique et aux intérêts de la société concernaient des révélations du salarié pour nuire à la réputation de M. D... et qu'ils étaient compatibles avec une allusion à sa propre éviction brutale, comme il le soutenait, la cour d'appel a, une fois de plus, fait exclusivement peser sur l'employeur la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement, et a méconnu les dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, a débouté la société Socaldi de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens, d'AVOIR infirmé le jugement en ses autres dispositions, et d'AVOIR statuant à nouveau et y ajoutant, condamné la société Socaldi à payer au salarié les sommes de 170 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans préjudice des cotisations CSG-CRDS, de 62 140 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 33 472 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis conventionnelle, outre la somme de 3347,20 euros de congés payés afférents, de 1500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, d'AVOIR condamné la société Socaldi aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de rejet des pièces 20 à 23 et 41 produites par M. Y...
La société fait valoir que M. Y..., qui n'y avait pas accès à l'occasion de ses fonctions de DAF, les a recueillies de manière illicite et qu'elles doivent donc être rejetées en application du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, et en raison des informations personnelles contenues dans ces pièces qui ne pouvaient être communiquées en justice sans l'autorisation expresse des personnes concernées. Elle rétorque à M. Y..., qui fait valoir que la société devait de toute façon les communiquer pour permettre au juge de se prononcer sur l'inégalité de traitement invoquée, que cela ne l'autorisait pas à se les approprier, étant entendu que le juge avait la faculté de solliciter la transmission de ces éléments et de tirer les conséquences d'un défaut de transmission ; que les pièces ne sont pas des pièces comptables et que c'est mensongèrement qu'il affirme qu'il en aurait eu connaissance dans le cadre de ses fonctions, qu'il est en outre taisant sur sa pièce 41, qui est un mail dont il n'était pas destinataire ni mis en copie et qui a été imprimé depuis le poste informatique de M. A....
M. Y... réplique qu'il a eu connaissance des documents à l'occasion de ses fonctions de DAF, qu'elles sont strictement nécessaires à l'exercice de sa défense et que le mail pièce 41 lui a été donné par M. A... à propos du dossier Novexia dans lequel il s'était totalement investi, fait valoir qu'en outre la société avait l'obligation de verser les pièces de comparaison avec M. A... dès lors qu'il invoque une violation du principe à travail égal, salaire égal.
Sur ce :
Il n'est pas établi que M. Y... se soit procuré frauduleusement les pièces contestées, utiles à l'exercice de ses droits , la demande de les voir écarter des débats doit donc être rejetée, et le jugement confirmé sur ce point.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :
« Nous vous avons convoqué le 16 février 2012 à un entretien qui s'est tenu le 24 février 2012. Lors de cet entretien, nous vous avons indiqué les motifs de la mesure de licenciement envisagée, puis recueilli vos explications. Aujourd'hui, nous avons pris la décision de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse, pour les motifs rappelés ci-après.
Vous vous inscrivez depuis plusieurs mois dans un rapport conflictuel vis-à-vis de l'autorité hiérarchique prise en la personne du Président de la société SOFISME.
Cette situation de défiance dont vous portez l'entière responsabilité est d'autant plus fâcheuse que vous n'avez pas la loyauté d'assumer un tel positionnement contraire à votre statut de cadre dirigeant.
Nous vous rappelons que le 2 septembre 2011, vous avez mis un terme à nos entretiens pourtant constructifs au sujet de l'évolution du Groupe SOFISME, et sollicité un poste de Directeur Financier de notre filiale SEIFEL conforme à vos ambitions personnelles, mais dépourvu de toute utilité pour notre Groupe.
En réponse, nous vous avons confirmé notre décision de ne pas donner une suite favorable à votre proposition de poste, ce qui vous a fortement déplu. Depuis cette date, nous constatons votre volonté d'opposition à la Direction, qui se caractérise par votre absence de bonne foi dans le cadre de vos échanges hiérarchiques, d'une part, et vos initiatives en vue de remettre en cause l'autorité du Président, d'autre part.
Ainsi, vous avez choisi de différer le retrait en poste d'une lettre recommandée AR que nous vous avions adressé le 18 janvier 2012 sans autre raison objective que d'entraver notre initiative.
D'ailleurs, lors de la remise en main propre le 31 janvier 2012 de cette correspondance, après avoir relevé que le délai de réponse imparti expirait le 2 février 2012, vous avez soutenu sur la base d'un raisonnement empreint de mauvaise foi, à une « impossibilité juridique » de respecter cette date, sans cependant solliciter un délai supplémentaire.
Or, dès le 3 février 2012, par l'intermédiaire de votre Avocat, vous avez contesté faussement les raisons nous ayant conduit à formuler une proposition de transfert et modification de votre contrat de travail.
Par la suite, et notamment par mail du 8 février 2012, vous avez refusé tout échange avec la Direction au sujet de votre activité professionnelle, et ainsi confirmé votre désaccord quant aux orientations retenues par votre Direction.
Si nous pouvons comprendre votre refus de la proposition formulée, nous ne pouvons admettre la méthode que vous avez employée à cet effet, qui n'est pas respectueuse de votre hiérarchie ni soucieuse de l'intérêt de l'entreprise. Dans le même temps, vous avez pris différentes initiatives contraires à la loyauté contractuelle que nous sommes en droit d'attendre d'un cadre dirigeant.
Vous avez choisi de ne plus vous investir dans le dossier de vente des locaux de la SCI Maison Blanche, alors que vous aviez auparavant accepté cette mission, considérant que le prix de vente fixé par votre hiérarchie était fantaisiste.
Nous ne pouvons pas nous satisfaire d'une telle décision, qui atteste du rapport de force que vous privilégiez dans votre communication avec votre Président.
Surtout, vous avez nécessairement mis en doute la compétence de votre Président auprès du principal actionnaire du Groupe SOFISME, Monsieur Denis B....
En effet, vous avez sollicité un entretien avec Monsieur B..., dont l'objet n'était pas précisé. Celui-ci vous a donc proposé de contacter votre Président, représentant légal de la société SOFISME.
Par mails du 31 janvier 2012, vous avez précisé à Monsieur B... que vous deviez porter à sa connaissance des faits outrepassant les attributions du Président de la société SOFISME, et ayant porté atteinte à ses intérêts.
Par mail du 1er février 2012, il vous était expressément demandé de préciser les faits que vous entendiez dénoncés, sollicitation à laquelle vous vous êtes manifestement dispensé de répondre, sauf à déclarer que « l'éthique » était en cause.
De nouveau, nous déplorons tant votre absence de franchise dans le cadre de l'exécution de votre contrat de travail que votre volonté de tirer profit de la situation actuelle du Groupe SOFISME.
Nous sommes aujourd'hui face à une situation de blocage qui vous est directement imputable, et ne nous permet pas de vous maintenir à votre poste, au vu de votre attitude irresponsable et de la perte de confiance s'en suivant.
A ce sujet, vos déclarations et votre positionnement lors de notre entretien du 28 février 2012 nous ont confirmé dans notre projet de licenciement, étant répété que votre forte ancienneté ne vaut pas immunité à répondre de votre comportement inadéquat de la part d'un cadre dirigeant.
L'ensemble de ces éléments constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.
La date de première présentation de cette présente lettre marquera le début de votre préavis d'une durée de deux mois.
Sous réserve de la bonne passation de vos dossiers en cours, vous serez dispensé d'effectuer ce préavis, qui vous sera rémunéré aux échéances normales de paie, à partir du 6 mars 2012 au soir, date à laquelle vous rendrez vos clefs et le matériel mis à votre disposition par l'entreprise pour l'exercice de vos fonctions. »
La société Sofisme reproche au conseil d'une part d'avoir commis une erreur manifeste d'appréciation des faits de l'espèce, pourtant établis par les pièces qu'elle produit, en considérant que le licenciement était dicté par un motif économique, alors qu'il ne pouvait pas se dispenser d'examiner les griefs énoncés dans la lettre de licenciement pour motif personnel, d'autre part d'avoir fixé à un montant excessif le préjudice subi du fait de la rupture, notamment eu égard à la formule conventionnelle de calcul de l'indemnité de licenciement, qui récompense déjà l'ancienneté, le salarié devant établir la réalité d'un préjudice supérieur à celui énoncé par défaut par l'article L 1235-3 du CT.
Elle réplique à l'appelant :
-qu'il ne suffit pas d'être âgé pour prétendre à l'annulation d'une mesure de licenciement, que la mesure discriminatoire ne se présume pas et qu'il lui appartient d'établir des éléments objectifs certains mettant en évidence un lien entre l'âge et la mesure critiquée, ce qui n'est pas le cas,
-que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et que cette obligation de loyauté est renforcée pour un cadre dirigeant, de sorte qu'une attitude de défiance est par nature incompatible avec la poursuite de la relation de travail,
-qu'il est justement reproché à M. Y... la persistance d'un comportement conflictuel contraire à l'intérêt social, ainsi qu'une volonté de porter injustement atteinte à l'autorité du président de la société Sofisme, suffisamment sérieuse pour légitimer son licenciement, quel que soit son âge ou son ancienneté,
-que la proposition de contrat de travail qui lui avait été faite était sérieuse et légitime et doit être mise en perspective avec les fonctions précisément confiées à M. Y... en tant que DAF, qui ne comportaient pas de responsabilités relatives aux ressources humaines, fiscales, comptables et budgétaires, avec les fonctions souhaitées par M. Y... en septembre 2012 en tant que DAF, avec le volume d'activité représenté par la gestion de la seule trésorerie de la société Seifel, ce qui établit que la réaction de M. Y... était abusive et inadmissible de la part d'un cadre dirigeant,
-que le refus opposé par M. Y... à la proposition ne constitue pas, selon les termes mêmes de la lettre de licenciement pour motif personnel, un grief, et que le conseil a donc commis une erreur en considérant que le licenciement était motivé par son refus d'une proposition de modification de son contrat de travail et qu'il reposait sur des considérations non inhérentes à la personne du salarié, c'est à dire sur le terrain du motif économique. Subsidiairement, elle fait observer que toute condamnation, qu'il s'agisse de sommes salariales ou indemnitaires, ne peut être prononcée que pour un montant avant précompte des cotisations et impositions de toute nature mises à la charge du salarié.
Concernant les indemnités de rupture, elle fait valoir que, si M. A... et M. Y... étaient tous deux cadres dirigeants, leurs missions et responsabilités n'étaient pas de valeur égale, ni leur niveau de qualification.
S'agissant des dommages et intérêts, elle estime la demande de M. Y... est très excessive et qu'il persiste à ne pas justifier de ses difficultés éventuelles de retour à l'emploi, se considérant dans les faits déjà à la retraite.
M. Y... réplique que la rupture est discriminatoire car la société a violé le plan senior consacré par les articles L 138-24 et suivants du CT, fait valoir qu'il a toujours amélioré ses compétences, toujours travaillé dans le meilleur intérêt de son employeur, n'a jamais été sanctionné, que dès lors aucune raison, hormis son âge, ne peut expliquer la volonté soudaine de l'employeur de se séparer de lui, alors qu'il avait rédigé une note de perspective le concernant et que l'employeur a confié ses responsabilités à des employés plus jeunes.
Il soutient en second lieu que les motifs de licenciement sont abusifs car la modification de contrat de travail qui lui a été initialement adressée reposait sur des considérations non inhérentes à sa personne, que l'employeur s'étant placé sur le terrain du motif économique, il se devait de respecter les dispositions des articles 1233-3 et suivants du code du travail, aucune faute ne pouvant lui être reprochée et il approuve le conseil en ce qu'il a retenu cette argumentation.
Enfin, il considère qu'aucun des griefs figurant dans la lettre de licenciement n'est réel et sérieux. S'agissant du paiement des indemnités de rupture, il sollicite l'application de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, en revendiquant une égalité de traitement avec M. A..., qui en bénéficie en ce qui concerne la rupture de son contrat de travail, notamment pour ce qui concerne les dispositions applicables au préavis, à l'indemnité de congédiement ainsi qu'à l'allocation de fin de carrière, quels que soient la cause ou le motif de la rupture du contrat, lui-même n'en bénéficiant pas, alors qu'ils assurent tous deux un travail de valeur égale et de charge nerveuse égale, estime-t-il. Il soutient que le conseil a estimé à tort que M. A..., par son niveau de diplôme, ses fonctions de responsable RH et de contrôleur de gestion du groupe, exerçait des responsabilités différentes des siennes, puisque si elles étaient différentes, elles étaient néanmoins d'un niveau équivalent et que l'appréciation des diplômes par les premiers juges est erronée dès lors que lui-même justifie de l'intégralité des formations suivies.
S'agissant du préjudice né de la rupture, il fait valoir que sa carrière a été brisée et sa réputation entachée par les motifs de rupture, que son préjudice économique est constitué de la perte de salaire jusqu'à l'âge de la retraite, qu'il n'a pas réussi à retrouver un emploi de niveau comparable ou même inférieur à celui qu'il occupait, qu'il a la charge d'un fils étudiant et d'emprunts immobiliers. Il considère que son préjudice a été sous estimé par le conseil. Sur ce :
Le simple fait que M. Y... ait été licencié à l'âge de 57 ans ne constitue pas en soi un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, sans être corroboré par d'autres éléments, dans la mesure où la société employait 3 salariés dont 2 âgés de 55 ans et plus, M. Y... et Mme C..., que l'autre salarié, M. A..., appartenait également à une catégorie de salariés senior puisqu'il avait alors plus de 50 ans et a seulement 5 ans de moins que M. Y..., que Mme C... a été maintenue dans l'emploi, la société respectant le plan d'action sur l'emploi des seniors, contrairement à ce qu'allègue M. C.... C'est donc à juste titre que le conseil n'a pas retenu que le licenciement doive être déclaré nul en raison de discrimination liée à l'âge. Il résulte de la lettre de licenciement qu'il n'est pas reproché à M. Y... d'avoir refusé le poste qui lui était proposé dans le cadre de la réorganisation économique du groupe, mais d'avoir adopté un comportement fautif, ne permettant plus la poursuite du contrat de travail, il convient donc d'examiner les griefs visés dans la lettre.
Sur le rapport conflictuel entre M. Y... et le président de la société Sofisme M. D..., depuis le refus opposé par la direction à la proposition que lui avait faite le salarié d'occuper le poste de directeur financier de la filiale Seifel, la société ne peut imputer à faute à M. Y... d'avoir différé le retrait d'une lettre recommandée, sans établir, ce qu'elle ne fait pas, que ce retrait n'avait pas d'autre raison objective que d'entraver son initiative comme elle l'affirme. Elle ne peut reprocher non plus au salarié d'avoir porté une mention sur la date d'expiration du délai de réflexion visant à préserver éventuellement ses droits dans le cadre de la proposition de transfert, pas plus qu'elle ne peut lui reprocher d'avoir pris attache avec un avocat dans le cadre de la contestation de la proposition et d'avoir demandé à ce que les échanges avec la direction se fassent par son intermédiaire, compte tenu du désaccord exprimé et du caractère contentieux que les échanges avaient d'ores et déjà pris. Les mails échangés sur la vente de la SCI Maison Blanche et les mandats produits montrent que M. Y... s'était investi dans ce dossier et il n'est pas établi qu'il ait personnellement influencé M. D... sur la fixation du prix sur les mandats que celui-ci a signés, ni qu'il aurait choisi de ne plus s'investir au motif que le prix de vente fixé par la hiérarchie était fantaisiste. Les mails adressés à M. B... sont sibyllins et le premier ,du 31 janvier 2012, a été adressé à M. D... en copie, ils n'établissent donc pas, alors que M. Y... le conteste, que l'allusion à l'éthique et aux intérêts de la société concernaient des révélations qu'il voulait faire pour nuire à la réputation de M. D..., alors qu'ils sont compatibles, comme le soutient M. Y..., avec une allusion à sa propre éviction brutale alors qu'il était censé être un des décisionnaires de la société.
Aucun des griefs n'étant établi, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le jugement doit donc être confirmé sur ce point, il doit par contre être infirmé en ce qu'il a ordonné l'application de l'article L1235-4 du CT, non applicable en l'espèce compte tenu de l'effectif à la date de la rupture du contrat.
Le principe d'égalité de salaires et d'avantages suppose un travail identique ou de valeur égale, s'entendant de travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe 'à travail égal salaire égal' de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et pertinents justifiant cette différence.
En l'espèce, M. Y... produit un avenant au contrat de travail de M. Christophe A..., autre cadre dirigeant de la société, qui stipule l'application de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, et ses propres documents contractuels, des bulletins de salaires des 2 salariés, des organigrammes, des relevés de frais, la liste des personnes assurées au titre de la responsabilité des dirigeants, des mails, courriers et autres documents internes de travail. Il résulte de l'examen de ces pièces que M. Y... a été recruté comme agent administratif et a occupé ensuite entre 1985 et le 1er janvier 1999 des fonctions de trésorier, avant d'être promu directeur administratif et financier à compter de janvier 1999, alors que M. A... a été contrôleur de gestion de la société Sofisme dès 1989, puis responsable de ressources humaines dès le 1er janvier 1992, avant d'exercer des fonctions de contrôleur de gestion du groupe et de responsable des ressources humaines du groupe à compter de 1998 et 2002 ; M. Y... ne justifie que d'une formation de 5 jours à l'école polytechnique d'assurance, et de 2 jours de formation Francis E..., ne justifiant donc pas d'une formation identique à celle de M. A... dont il est indiqué qu'il est diplômé de l'institut d'études politiques de Paris, en 1984, et qu'il a une expérience de 5 ans dans un cabinet d'audit ; si M. Y... exerçait en matière d'expertise et d'assurance un rôle de synthèse et pôle compétence groupe, M. A... exerçait un rôle de synthèse et pôle de compétence groupe en matière de ressources humaines, ce qui ne représente pas la même charge nerveuse, les compétences de directeur administratif et financier de M. Y... concernaient la gestion de la trésorerie, la gestion financière, la supervision de comptabilité et déclarations, les travaux de consolidation du groupe, le crédit management groupe, l'arrêté de comptes des filiales, des missions ponctuelles de recrutement alors que M. A... assumait un rôle opérationnel au niveau du groupe, ce que confirment ses frais de déplacement, qui étaient de l'ordre de 13 000 euro par an alors que ceux de M. Y... étaient de 1900euro environ, selon le tableau produit pour 2009/2010; cependant, si ces éléments peuvent justifier une différence de salaires, ils ne sont pas pertinents au regard de l'avantage, en effet la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. Or, l'employeur ne justifie pas des raisons objectives l'ayant conduit à accorder à M. A... une application volontaire de dispositions de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie relatives à la rupture du contrat de travail en 2007, et pas à M. Y..., alors que M. Y... et M. A... étaient tous 2 cadres dirigeants, l'employeur doit donc être condamné à payer à M. Y... un rappel d'indemnité de licenciement de 62 140 euro et un rappel d'indemnité compensatrice de préavis de 33 472 euro, outre 3347,20 euro de congés payés afférents, au titre de l'application de la convention collective de la métallurgie, le jugement doit donc être infirmé sur ce point. Au vu de l'ancienneté de 35 ans de M. Y..., de son âge de 57 ans au moment du licenciement et des éléments qu'il produit pour justifier de son préjudice né de la rupture, celui-ci doit être réparé par la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 170 000 euro à titre de dommages et intérêts de c