Cour de Cassation · soc — 10 octobre 2018

SOC.

LG



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 10 octobre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11217 F

Pourvoi n° Q 17-20.574







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Solemar, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 26 avril 2017 par la cour d'appel de Rennes (9e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à M. Jean-Charles D... , domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 septembre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme E..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Solemar, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de M. D... ;

Sur le rapport de Mme E..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Solemar aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Solemar à payer la somme de 3 000 euros à M. D... ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Solemar


PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a dit que le salarié avait respecté sa clause de non-concurrence, a condamné la société Solemar à verser au salarié le somme de 513,55 euros au titre du paiement du rappel de préavis pour la période du 19 janvier au 08 mars 2015 outre 51,35 euros au titre des congés payés afférents, et la somme 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il a mis les dépens à la charge de la société Solemar, d'AVOIR condamné la société Solemar à verser à M. D... la somme de 97 772,33 € au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, en deniers ou quittances, d'AVOIR condamné la société Solemar à payer à M. D... la somme de 800 € au titre des frais irrépétibles en cause d'appel et d'AVOIR condamné la société Solemar aux entiers dépens d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « * Sur la violation alléguée de la clause de non concurrence:

Le contrat de travail de M. Jean-Charles D... , établi le 30 novembre 1989, prévoyait en son article 10 une clause de non concurrence ainsi rédigée: « A la cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause, et quelle qu'en soit la partie à qui elle serait imputée, M. Jean-Charles D... s'interdit pendant deux années, toute activité portant, sous une forme quelconque, sur la commercialisation d'articles susceptibles de concurrencer les articles ayant fait l'objet de la représentation à lui confiée par la société Men-Bat.

Cette interdiction sera limitée au secteur défini à l'article 2 ci-dessus ».

L'article 2 du contrat de travail de M. Jean-Charles D... prévoit que « M. Jean-Charles D... se voit confier la représentation commerciale de la Société Men-Bat, dans le secteur ainsi

défini :

Département du Morbihan à l'exclusion du secteur réservé à M. Y... - Finistère Sud à l'exclusion du secteur réservé à M. Z....

Cette représentation portera sur les articles suivants :

menuiseries extérieures Bois et PVC (Menuiseries PVC provenant de la Société Plastimen) qui seront à proposer à tous utilisateurs. (...) . »

Par avenant au contrat de travail en date du 1er octobre 1997, la SA Solemar s'est engagée à reprendre le contrat de travail de M. Jean-Charles D... aux mêmes conditions que celles fixées par le contrat initial, précision étant faite que: « M. Jean-Charles -Charles M. Jean-Charles D... conserve l'exclusivité qui lui a été accordée sur le secteur géographique défini dans le contrat de travail initial. »

En l'espèce, le litige porte sur la violation de la clause de non concurrence opposable à M. Jean-Charles D... et donc sur la délimitation du périmètre géographique de celle-ci qui fait référence au secteur réservé de M. Y... s'agissant du département du Morbihan, étant relevé que le secteur du Finistère Sud n'est pas concerné par le litige.

Le secteur réservé à M. Y... a été défini comme suit, dans un avenant daté du 06 mai 1981: « Nous vous confirmons par la présente votre affectation sur le secteur de la Loire-Atlantique à compter du 1er avril 1981, suite au départ de votre prédécesseur. Vous conservez également la partie Morbihan située à l'Est de l'axe routier Ploermel-Vannes ». (pièce nº 2 des productions de M. Jean-Charles D... ).

Il convient donc de se référer au secteur réservé à M. Y... en novembre 1989 pour déterminer par opposition le secteur concerné par la clause de non-concurrence.

A ce titre il convient de relever que la référence à l'axe routier Ploermel -Vannes est incertaine en ce que le tracé de l'axe routier a évolué en 1992 ainsi qu'il résulte des pièces versées par M. Jean-Charles D... (pièces nº 13, 24 et 25 de ses productions) et qu'il ne fait pas mention de la situation au Nord de la ville de Ploermel.

Dans ces conditions il y a lieu de se référer à l'attestation de M. Y... (pièce nº 8 des productions de M. Jean-Charles D... ) aux termes de laquelle ce dernier indique que: « la zone est du Morbihan faisait partie du secteur qui m'était attribué sur mon contrat de travail. Les villes d'Arzon, Sarzeau, Theix, Saint Nolf, Elven, Serent, Guillac, la Trinité Porhoet, étaient la limite de son secteur avec M. Jean-Charles D... . Ces villes m'étaient exclusivement réservées ». Ces affirmations sont confirmées par M. A... Jean-Paul, menuisier-charpentier à [...] (pièce nº 15 des productions de l'intimé) et M. B... F..., artisan menuisier à [...] (pièce nº 16), qui indiquent tous deux que M. Y... était le commercial qui leur rendait visite lorsqu'il était salarié de la société Menbat. La société ne verse pour sa part aucune pièce venant contredire ces attestations. Il convient de plus d'observer que la Trinité Porhoet se situe bien au Nord de Ploermel, de sorte que la société ne saurait se prévaloir de ce que le Nord de l'axe routier Ploermel Vannes serait compris dans le secteur visé par la clause de non concurrence opposable à M. Jean-Charles D... .

La société n'établit pas que M. Jean-Charles D... a violé la clause de non concurrence en se prévalant de l'email du 11 mars 2015 (pièce nº 9 de ses productions) en ce qu'il n'est pas avéré que M. Jean-Charles D... s'est adressé à des entreprises situées dans le périmètre de la clause de non concurrence, ce dernier s'adressant au contraire à des entreprises situées dans le périmètre qui était réservé à M. Y... et donc exclu par la clause de non concurrence.

S'il est établi que M. Jean-Charles D... était présent le 19 novembre 2015 lors d'une soirée organisée par la CAB 56 qui est une coopérative ayant son siège à Plescop, situé dans le périmètre de sa clause de non concurrence, pour présenter les produits de la société Bipa aux adhérents de la coopérative, cette circonstance ne saurait établir une violation de la clause de non concurrence, dès lors qu'il est avéré que la CAB 56 n'était pas un client réservé à M. Jean-Charles D... , ainsi qu'il résulte de la pièce nº 43 de ses productions constituée d'une confirmation de commande de juin 2003 faisant mention de M. Y... en qualité de commercial et portant le tampon des Ets Thierry Le Guennec, menuiserie à Questembert et il n'est pas démontré que M. Jean-Charles D... s'est adressé le 19 novembre 2015 à des adhérents de la coopérative situés dans le périmètre de sa clause de non concurrence.

Il résulte des éléments précédemment exposés que le seul fait d'être embauché par une entreprise concurrente ne permet pas de relever une violation de la clause de non concurrence et que M. Jean-Charles D... a respecté sa clause de non concurrence ainsi que le conseil l'a retenu.

En l'absence de violation par M. Jean-Charles D... de la clause de non concurrence, la société ne saurait utilement revendiquer à l'encontre de M. Jean-Charles D... le paiement de dommages-intérêts en réparation de la perte de son chiffre d'affaires et doit donc être déboutée de sa demande, ainsi que l'a retenu le conseil

- Sur la contrepartie financière de la clause de non concurrence:

Il est constant qu'une clause de non concurrence doit être accompagnée d'une contrepartie financière pour la période pendant laquelle le salarié s'interdit de réaliser des actes de concurrence sur un périmètre prédéfini.

En l'espèce, la clause de non concurrence courait sur la période du 09 mars 2015 au 08 mars 2017 et la contrepartie financière, compte tenu de l'engagement de la société aux termes de la lettre du 17 décembre 2014, précisant que « en contrepartie de cette obligation de non concurrence, la société vous versera, pendant ces deux années, et à l'issue de votre contrat, une indemnité mensuelle égale aux deux tiers de votre rémunération » (pièce nº 6 des productions de la société ) est de 2/3 de la rémunération mensuelle.

M. Jean-Charles D... a perçu un salaire annuel de 73 428,46 € soit une rémunération brute moyenne mensuelle de 6.119 € au cours de l'année 2014 ainsi qu'il résulte de la pièce nº 12 de ses productions. Il devait donc percevoir 4.079,33 € mensuellement au titre de la contrepartie financière, soit un total de 97.772,33 € pour la période du 09 mars 2015 au 08 mars 2017, que la société sera condamnée à payer en deniers ou quittances pour tenir compte des sommes qui ont déjà été versées dans le cadre de l'exécution du jugement déféré, le jugement étant infirmé pour tenir compte de la réactualisation des montants dus au jour de l'arrêt, outre la somme de 9 777,23 € de congés payés afférents, sollicitée en cause d'appel, dès lors que la contrepartie financière de l'obligation de non concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' : « en définitive que pour pouvoir former son jugement et motiver sa décision, le conseil de prud'hommes de Lorient devra tenir compte du droit et de la jurisprudence en la matière;

Que en droit, l'article 6 du code de procédure civile dispose « à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder » ;

Que en droit, l'article 9 du code de procédure civile dispose « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ;

Que en droit, l'article L1234-5 du code du travail dispose que « lorsque le salarié n'exécute pas son préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçu s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise: » ;

Que en droit, l'article L1235-1 du code du travail dispose que « en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties » ;

Qu'en l'espèce que le litige porte sur le secteur géographique attribué à M. Z..., puis à M. Y... pour définir l'application de la clause de non concurrence ;

Qu'en l'espèce que la société a fixé les limites lors de la conclusion, le 30 novembre 1989, du contrat de travail de M. D... à son article 2 au « Département du Morbihan à l'exclusion du secteur réservé à M. Y... - Finistère Sud à l'exclusion du secteur réservé à M. Z...» ;

Qu'en l'espèce que l'avenant signé le 1er octobre n'a pas modifié les termes du contrat de travail initial ;

Qu'en l'espèce que la société Solemar interprète dans ses conclusions lesdits secteurs à un axe correspondant au tracé de la RN 166 tel que défini par le décret du 31 janvier 1992 déclarant d'utilité publique les travaux de construction et d'aménagement à 2X2 voies de la RN 166 ;

Qu'en l'espèce que des pièces versées au dossier, il apparaît clairement que cette limite est différente de celle définie précédemment lors de la conclusion du contrat de travail ;

Qu'en l'espèce qu'à l'appui de ses allégations, la société Solemar ne fournit pas les contrats de travail de MM Y... et Z... qui auraient pu apporter des précisions sur les zones réservées à chacun ;

Qu'en l'espèce que M. D... fournit une attestation de M. Y... qui nomme les communes qui lui étaient exclusivement réservées et qui correspondent à celle démarchées par M. D... dans le cadre de son nouvel emploi;

Qu'en l'espèce que la coopérative CAB 56 était démarché par l'ensemble des représentants de la société Solemar, cette coopérative exerçant son activité sur le territoire couvert par la société Solemar;

Qu'en conséquence que Monsieur D... , dans le cadre de ses nouvelles activités a parfaitement respecté les termes de sa clause de non-concurrence;

Qu'en conséquence que le paiement de la contrepartie financière du respect de la clause de non concurrence est du à hauteur de 35 529,73 euros, cette somme n'ayant pas été contestée;

Qu'en l'espèce la société Solemar reconnaît dans son courrier daté du 14 janvier 2015 que la somme correspondant à l'indemnité mensuelle due au titre de la clause de non concurrence est égale au 2/3 de la rémunération;

Qu'en conséquence que la somme de 4079,34 euros est due mensuellement jusqu'au 8 mars, à compter de décembre 2015, les mois précédents ayant déjà fait l'objet d'une indemnisation au titre du présent jugement ;

(
) Que le conseil de prud'hommes juge qu'il est inéquitable de laisser à la charge de M. D... les frais qu'il a dû engager pour la défense de ses intérêts et condamne donc la société Solemar à lui payer la somme de 2 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Qu'enfin suivant les énonciations de l'article 696 du code de procédure civile la partie qui succombe sera condamnée aux dépens » ;

1°) ALORS QUE c'est au jour où la clause de non-concurrence est conclue que ses limites géographiques s'apprécient ; qu'en l'espèce, conclu le 30 novembre 1989 avec la société Men-Bat et repris dans les mêmes conditions en date du 1er octobre 1997 par la société Solemar, le contrat de travail de M. Jean-Charles D... prévoyait en son article 10 une clause de non concurrence ainsi rédigée: « A la cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause, et quelle qu'en soit la partie à qui elle serait imputée, M. Jean-Charles D... s'interdit pendant deux années, toute activité portant, sous une forme quelconque, sur la commercialisation d'articles susceptibles de concurrencer les articles ayant fait l'objet de la représentation à lui confiée par la société Men-Bat. Cette interdiction sera limitée au secteur défini à l'article 2 ci-dessus », ce dernier article disposant que le salarié « se voit confier la représentation commerciale de la Société Men-Bat, dans le secteur ainsi défini : Département du Morbihan à l'exclusion du secteur réservé à M. Y... - Finistère Sud à l'exclusion du secteur réservé à M. Z.... Cette représentation portera sur les articles suivants : menuiseries extérieures Bois et PVC (Menuiseries PVC provenant de la Société Plastimen) qui seront à proposer à tous utilisateurs. (...) . » (cf. production n°13) ; qu'il était constant que le 30 novembre 1989, le secteur contractuel de M. Y..., sur le département du Morbihan, se trouvait à l'est de l'axe routier Ploermel -Vannes de sorte qu'à cette date, le secteur de M. D... correspondait, par opposition, à la partie du Morbihan à l'ouest de l'axe routier Ploermel-Vannes et au nord de cette ligne ; que tout en relevant qu'il convenait de se référer au secteur réservé à M. Y... en novembre 1989 pour déterminer, par opposition, le secteur concerné par la clause de non-concurrence, la cour d'appel s'est déterminée au regard de l'évolution du tracé de l'axe routier Ploermel-Vannes « en 1992 » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;

2°) ALORS QUE c'est au jour où la clause de non-concurrence est conclue que ses limites géographiques s'apprécient ; que pour apprécier, par opposition, le secteur de M. D... , la cour d'appel s'est fondée sur des attestations renvoyant au secteur de M. Y... en ce compris la ville de la Trinité Porhoet, sans préciser la période à laquelle elles se référaient, M. Y... ayant quitté l'entreprise en 1994 ; qu'en statuant ainsi, sans constater que le secteur décrit par ces attestations était celui en vigueur au 30 novembre 1989, date de la conclusion par M. D... de sa clause de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ;

3°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les limites du litige telles qu'elles résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions (cf. p. 6 et s.), oralement reprises (arrêt p. 3, §4), la société Solemar faisait valoir que la détermination du périmètre de la clause de non-concurrence de M. D... dépendait du secteur réservé à M. Y... « au 30 novembre 1989 », quelles que soient les conditions réelles d'exécution du contrat ultérieures de sorte que c'est vainement que l'intéressé se prévalait du décret du 31 janvier 1992 se bornant à entériner le passage de la RN 66 en 2x2 ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que la société Solemar interprétait dans ses conclusions le secteur en fonction d'un axe correspondant au tracé de la RN 166, tel que défini par le décret du 31 janvier 1992 déclarant d'utilité publique les travaux de construction et d'aménagement à 2x2 voies de la RN 166, lorsque cette référence était exclusivement invoquée par le salarié, la cour d'appel a méconnu les litiges du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE viole la clause de non-concurrence lui interdisant de prospecter sur son précédent secteur, le salarié qui, postérieurement à la rupture du contrat de travail, démarche un client figurant sur la zone de prospection qui lui était précédemment confiée, fut-ce de manière non-exclusive ; qu'il importe peu que le client démarché soit une centrale d'achat dont une partie des adhérents est située dans d'autres secteurs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, postérieurement à la rupture de son contrat qui comportait une clause de non-concurrence lui interdisant « pendant deux années, toute activité portant, sous une forme quelconque, sur la commercialisation d'articles susceptibles de concurrencer les articles ayant fait l'objet de la représentation à lui confiée par la société Men-Bat », le salarié s'était présenté le 19 novembre 2015 à une soirée organisée par la CAB 56, coopérative ayant son siège à Plescop, situé dans le périmètre de sa clause de non-concurrence, pour présenter les produits de la société Bipa aux adhérents de la coopérative ; qu'en écartant toute violation de la clause de non-concurrence, aux motifs inopérants que la CAB 56 n'était pas un client réservé à M. D... et qu'il n'était pas démontré que le salarié s'était adressé à des adhérents de la coopérative situés dans le périmètre de sa clause de non-concurrence, lorsque le démarchage de la CAB 56 constituait en lui-même une méconnaissance de l'engagement de non-concurrence souscrit par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.


SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société Solemar à verser au salarié le somme de 513,55 euros au titre du paiement du rappel de préavis pour la période du 19 janvier au 8 mars 2015 outre 51,35 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il a mis les dépens à la charge de la société Solemar, d'AVOIR condamné la société Solemar à payer à M. D... la somme de 800 € au titre des frais irrépétibles en cause d'appel et d'AVOIR condamné la société Solemar aux entiers dépens d'appel ;

AUX MOTIFS QUE – « Sur le rappel de préavis:

Il résulte de l'article L.1234-5 du Code du travail que: « Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraine aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L.1235-2. »

En l'espèce, la société a expressément renoncé à l'exécution de la prestation de travail par M. Jean-Charles D... pendant la durée du préavis à compter du 19 janvier 2015. Pour autant l'employeur reste tenu au versement de l'indemnité compensatrice de préavis, couvrant en l'espèce la période du 19 janvier 2015 au 08 mars 2015. Le montant de cette indemnité doit être fixé en tenant compte de la moyenne mensuelle de la rémunération annuelle pour l'année 2014, soit la somme de 6.119 € brute mensuelle.

M. Jean-Charles D... aurait donc dû percevoir la somme de 10.066,73 € au titre de l'indemnité de préavis. La société ayant déjà versé la somme de 1.816,37 € en mars 2015 ainsi que la somme de 7.736,81 € en juin 2015, le solde restant dû est de 513,55 € outre les congés payés afférents de 51,35 €, la société ne pouvant utilement se prévaloir du versement des commissions dues au titre de l'activité de M. Jean-Charles D... hors de la période de préavis. Le jugement sera confirmé de ce chef, étant relevé que selon les propres affirmations de M. Jean-Charles D... ces sommes ont été versées dans le cadre de l'exécution du jugement déféré.

- Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile:

Succombant en son appel, comme telle tenue aux dépens, la société sera condamnée à verser à M. Jean-Charles D... la somme de 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, la condamnation prononcée au titre des frais irrépétibles de première instance étant confirmée » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' : « en l'espèce que la société Solemar, qui a dispensé M. D... d'effectuer son préavis a privé ce dernier des commissions qu'il aurait pu percevoir s'il avait travaillé;

Qu'en l'espèce que la société Solemar en omettant d'indemniser M. D... de la part de salaires et avantages qu'il aurait perçu s'il avait travaillé a agi en totale méconnaissance de l'article L1234-5 du code du travail ;

Qu'en conséquence que la somme de 513,55 euros auquel il convient d'ajouter les congés payés correspondants pour un montant de 51,35 euros, et dont le calcul n'a pas été contesté, correspondant, au solde restant à percevoir, est due à M. D... .

Que le conseil de prud'hommes juge qu'il est inéquitable de laisser à la charge de M. D... les frais qu'il a dû engager pour la défense de ses intérêts et condamne donc la société Solemar à lui payer la somme de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Qu'enfin suivant les énonciations de l'article 696 du code de procédure civile la partie qui succombe sera condamnée aux dépens » ;

1°) ALORS QUE l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au salaire brut que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé ; qu'en l'espèce, la société Solemar faisait valoir que pour déterminer le solde de l'indemnité compensatrice de préavis pour la période du 19 janvier 2015 au 08 mars 2015, il ne pouvait être raisonné en fonction d'une moyenne de salaire en ce que M. D... percevait ses commissions à la fin de chaque trimestre civil de sorte que s'il avait effectivement travaillé pendant la durée du délai-congé il n'aurait perçu, au cours des mois de janvier et février 2015, que son seul salaire de base ; qu'en retenant comme assiette de calcul de l'indemnité de préavis, la moyenne mensuelle de la rémunération annuelle du salarié pour l'année 2014, soit la somme de 6 119 €, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail ;

2°) ALORS QUE pour déterminer le solde de l'indemnité compensatrice de préavis, il y a lieu de tenir compte de toutes les sommes versées au salarié au titre du délai-congé, fussent-elles payées en dehors de cette période ; qu'en l'espèce, la société Solemar faisait valoir, preuve à l'appui (cf. productions n° 17 et 18), qu'outre la somme de 13 125,11 € correspondant aux commissions dues au salarié, au titre de son activité du 1er octobre au 31 décembre 2014, M. D... avait perçu, en mars 2015, une avance sur ces futures commissions à hauteur de 1 816 €, le salarié ayant par ailleurs perçu au mois de juillet 2015 un montant de 7 736,81 € brut en règlement de ses commissions pour le premier trimestre 2015 et une somme de 618,91 € en octobre 2015 ; qu'en affirmant que la société ne pouvait se prévaloir du versement des commissions dues au titre de l'activité de M. D... en dehors du délai-congé, sans rechercher, comme elle y était invitée, si bien que versées hors de la période de préavis, ces sommes n'avaient pas été payées au salarié en règlement de ses commissions pour le premier trimestre 2015, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-5 du code du travail ;

3°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions (cf. p. 22 et 23), oralement reprises (arrêt p. 3, §4), la société Solemar contestait la somme sollicitée par le salarié à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis en ce qu'elle prenait en compte une moyenne de salaire et qu'elle n'incluait pas l'intégralité des sommes perçues par l'intéressé ; qu'en retenant, par motifs réputés adoptés, que les calculs du salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis n'étaient pas contestés, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Solemar et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.