Cour de Cassation · soc — 10 octobre 2018

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 10 octobre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11220 F

Pourvoi n° S 17-10.939







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Sedadi, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 18 novembre 2016 par la cour d'appel de Bourges (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. Olivier Y..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 septembre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Sedadi, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de M. Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Sedadi aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sedadi à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sedadi

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y... aux torts de l'employeur à la date du jugement, en ce qu'il a dit que cette résiliation s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à son salarié les sommes de 11 725,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1 172,52 euros au titre des congés payés sur préavis, de 19 053,54 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 6 300 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 67 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné l'employeur à remettre au salarié un bulletin de salaire correspondant au montant des condamnations de nature salariale, le bulletin de salaire du mois de novembre 2014, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conforme au jugement, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour civil suivant la mise à disposition du jugement, et en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens de l'instance, d'AVOIR infirmé le jugement en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués au titre de la perte de chance et de l'obligation de sécurité, et statuant à nouveau d'AVOIR dans cette limite et y ajoutant, condamné l'employeur à payer à son salarié les sommes de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d'une chance, de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le manquement à l'obligation de sécurité, de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la perte d'une chance
Il n'est pas contesté que selon avenant signé par les parties le 1er octobre 2004, la rémunération du salarié a été modifiée, puisqu'en sus de la partie fixe initialement arrêtée dans le contrat de travail, a été prévu une partie variable « calculée en fonction du cumul des résultats courant avant impôts des divers magasins relevant de sa responsabilité et ceci par référence à des objectifs fixés, exercice par exercice (
) », étant précisé qu'y est annexé un tableau des primes précisant « l'objectif du résultat cumulé, avant impôts, pour l'exercice 2004-2005 » avec pour exemple l'évolution des primes en fonction du degré de réalisation de l'objectif, calculée pour les directeurs régionaux, comme c'est le cas de l'intimé, en fonction du salaire brut annuel (pièce 8).

Il est aussi intéressant de noter que ce même document précise que toute modification relative à « l'attribution de magasin en plus ou en moins » sera automatiquement prise en compte pour le calcul de la rémunération variable.
Quand bine même les parties s'étendent, dans leurs écritures, sur la nature et le calcul des primes versées au titre des années 2005 à 2008, alors qu'aucune demande n'est formée à ce titre, elles s'accordent sur l'existence d'avenants signés par elles (avenants 1 à 5) fixant les modalités de calcul de la prime variable annuelle (PVA).
Par contre, pour la période 2009-2012, si l'appelante produit des avenants numérotés, ceux-ci sont remis en cause par le salarié qui réfute les avoir acceptés et produit pour preuve une expertise graphologique privée réalisée par Mme A..., expert près de la présente cour (pièce intimé 77 a) concluant, de manière formelle, qu'il n'en est pas le signataire.
L'employeur réplique en fournissant une autre expertise graphologique non contradictoire, établie par Mme B..., expert près la cour d'appel de Riom, aux termes de laquelle elle indique que l'avenant de 2011 n'est « vraisemblablement pas de la main de M. Y... », alors que ceux de 2009, 2010 et 2012 le sont « très vraisemblablement » (pièce appelante 25), étant observé que l'appelante a retiré de ses pièces ledit avenant.
Il s'infère de ces éléments un doute réel et sérieux quant à l'authenticité de la signature portée sur ces documents, de sorte que l'employeur ne démontre pas suffisamment avoir rempli son obligation de fixer à son salarié des objectifs lui permettant de bénéficier de la partie variable prévue, et ce, nonobstant le versement de primes pour les exercices 2009/2010 (13000 euros), 2010/2011 (9 000 euros), 2011/2012 (10 450 euros) et 2012/2013 (7560 euros) dont les montants ne trouvent aucune base contractuelle.
Par ailleurs, si l'appelante soutient, sans le prouver, que le salarié a été rempli de ses droits, pour les dites années, et que ce dernier surévalue ses résultats (page 11), force est de relever que l'employeur se limite à produire un tableau Excel pour l'exercice 2012-2013, « retrouvé » par ses soins, qui démontrerait, selon elle, les objectifs de résultats et ceux réellement atteints par l'intimé. Elle en conclut que sa prime s'établirait à 20 % de son salaire annuel, étant observé cependant que le montant perçu est inférieur à ce taux retenu par l'employeur.
Cependant, ce document, produit en cause d'appel est contesté par le salarié indiquant n'en avoir jamais eu connaissance et ajoutant qu'il a été établi pour les besoins de la cause l'appelante ne produisant aucun élément de nature à en corroborer les données chiffrées, de sorte qu'il ne peut avoir de caractère probant (pièce 13).
De plus, il ne peur être que constaté que pour les périodes postérieures (2012/2013 et 2013/2014), aucun avenant n'a été établi, sans que l'employeur ne s'en explique se limitant à affirmer que, pour le second exercice la prime ne peut être accordée prorata temporis.
Toutefois, une telle analyse est erronée en ce qu'elle porte sur les modalités de calcul de la PVA, ce qui n'a pas lieu d'être, puisque l'employeur a manqué à son obligation première, celle de fixer les dits objectifs à son salarié.
Par ailleurs, il peut aussi être noté, l'absence de contractualisation de la modification du nombre de magasins attribués au salarié au cours de la relation contractuelle, lequel soutient, sans être contredit, avoir perdu ses deux magasins les plus rentables en 2009 et en avoir obtenu 8 nouveaux de 2009 à 2013, ce qui a nécessairement eu une incidence sur le périmètre de calcul et le montant de sa rémunération variable.
Enfin, l'appelante ne peut valablement arguer que le salarié ne pouvait ignorer, du fait de ses fonctions, les objectifs fixés, car cela lui permettait d'assurer le suivi des résultats des magasins, alors qu'elle confond les objectifs financiers qui relevaient de la direction et ceux quantitatifs (volumes de vente) qui ressortaient des attributions du salarié.
Dès lors, le manquement de l'employeur à son obligation de fixer des objectifs contractualisés à son salarié est établi, faisant disparaître une éventualité favorable et certaine pour ce dernier de percevoir la prime correspondant à la partie variable de sa rémunération, de sorte que les éléments constitutifs de la perte d'une chance sont rapportés.
Par conséquent, le préjudice en résultant, contrairement à ce que soutient le salarié, ne saurait être l'équivalent du montant de la prime non payée, la décision déférée devant être infirmée sur le quantum alloué. Si bien qu'eu égard aux éléments produits, la cour est en mesure de justement le réparer par l'octroi d'un somme de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 1) Sur la perte de chance de percevoir la partie variable de la rémunération :
Que M. Y... produit une expertise graphologique qui tend à démontrer que sa signature avait été contrefaite dans ces soi disant avenants à son contrat de travail devant fixer les modalités de calcul précises pour la partie fixe et la partie variable de sa rémunération, fixer des objectifs exercice par exercice, en lien avec un entretien d'évaluation prévu en fin de chaque exercice ;
Que la SAS Sedadi, contrainte en cela par les conclusions de sa propre contre expertise graphologique réalisée sur les documents originaux, admet que l'un des avenants contestés n'est pas signé de la main de son salarié et qu'elle a souhaité dès lors l'en retirer des débats ;
Qu'en dépit de ce retrait, conformément à l'adage « la fraude corrompt tout », l'ensemble des avenants faisant suite à l'avenant initial n°5 du 1er octobre 2008, devra être considéré comme nul, non avenu et de nul effet ;
Qu'en conséquence le dit avenant n°5 du 1er octobre 2008 conserve en fait et en droit tous ses effets, valeur et application ;
Que le conseil fera droit à la demande de M. Y... de dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir la partie variable de sa rémunération, calculée en fonction du cumul des résultats courant avant impôt des divers magasins relevant de sa responsabilité et ceci par référence aux objectifs fixés, exercice par exercice, à savoir :

- pour l'exercice 2009 : 12 596,33 euros
- pour l'exercice 2010 : 12 889,53 euros
- pour l'exercice 2011 : 15 915,85 euros
- pour l'exercice 2012 : 15 665,08 euros
- pour l'exercice 2013 : 15 214,00 euros
- pour l'exercice 2014 : (non chiffré)
soit pour un total accordé de 72 271,29 euros ;
que le conseil n'estime pas devoir retenir le calcul de congés payés sur des sommes sollicitées à titre de dommages et intérêts pour perte de chance, et que M. Y... sera débouté de cette partie de demande » ;

1°) ALORS QUE lorsque l'écriture ou la signature d'un acte sous seing privé sont déniées ou méconnues, il appartient au juge de vérifier l'acte contesté et de procéder à la vérification d'écriture au vu des éléments dont il dispose, à moins qu'il ne puisse statuer sans en tenir compte, après avoir, s'il y a lieu, enjoint aux parties de produire tous documents à comparer à cet acte ; qu'en l'espèce, pour les années 2009, 2010 et 2012, l'employeur avait versé aux débats des avenants au contrat de travail du salarié signés, et fixant les objectifs permettant de déterminer sa rémunération variable ; que le salarié contestait avoir signé ces avenants et produisait une expertise graphologique concluant qu'il n'en était pas le signataire ; que de son côté, l'employeur avait versé aux débats une expertise graphologique établissant que les avenants 2009, 2010 et 2012 était « très vraisemblablement » signés de la main du salarié ; qu'en retenant qu'il existait un doute réel et sérieux sur l'authenticité de la signature portée sur ces documents, quand il lui appartenait de vérifier si la signature désavouée était ou non celle du salarié, soit au vu des éléments dont elle disposait, soit après avoir enjoint aux parties de produire tous documents à comparer avec ceux-ci, la cour d'appel a violé les articles 287 et 288 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que dans l'expertise produite aux débats par le salarié, l'expert avait affirmé ne pas avoir travaillé sur des originaux (conclusions d'appel de l'exposante p.9 et production n°19) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE les juges doivent caractériser la fraude ; qu'en retenant que les avenants des années 2009, 2010 et 2012 ne pouvaient pas être retenus en raison de l'adage « la fraude corrompt tout » au seul prétexte que l'expertise graphologique produite par l'employeur admettait que l'un des avenants (2011) n'était pas signé de la main du salarié, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'existence d'une fraude commise par l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et du principe selon lequel « la fraude corrompt tout » ;

4°) ALORS QUE les effets de la fraude ne s'étendent qu'aux actes dont l'acte frauduleux constitue le support nécessaire et aux actes en constituant le préalable nécessaire ; qu'en l'espèce, les avenants successifs visant la détermination des objectifs du salarié chaque année étaient indépendants les uns des autres ; qu'en retenant qu'en application du principe selon lequel la fraude corrompt tout, l'employeur ne pouvait pas se prévaloir des avenants qu'il versait aux débats, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, ensemble le principe selon lequel la fraude corrompt tout ;

5°) ALORS QUE c'est à celui qui sollicite une indemnisation au titre d'une chance perdue, de rapporter la preuve de la perte de la chance alléguée, de sorte que le doute profite au défendeur ; qu'en l'espèce, le salarié prétendait avoir perdu une chance de percevoir une prime correspondant à la partie variable de sa rémunération en raison de la non fixation contractuelle de ses objectifs ; qu'en retenant qu'il existait un doute sur l'authenticité de la signature portée sur les avenants fixant les objectifs du salarié qui profitait à ce dernier, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

6°) ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en l'espèce, en retenant à l'appui de sa décision que l'employeur ne contestait pas ne pas avoir procédé à un entretien d'évaluation de fin d'exercice (arrêt p.4 in fine), la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

7°) ALORS QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en l'espèce, en retenant à l'appui de sa décision que le salarié n'était pas contredit lorsqu'il affirmait avoir perdu ses deux magasins les plus rentables en 2009 et en avoir obtenu 8 nouveaux de 2009 à 2013, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

8°) ALORS QUE la réparation de la perte d'une chance de percevoir un avantage suppose de constater qu'au jour de la faute commise par l'employeur, le salarié bénéficiait d'une chance réelle et sérieuse de se voir octroyer ledit avantage ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que le salarié avait, en tout état de cause, perçu la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre en tenant compte des objectifs de l'année 2008 qu'il avait acceptés – tel qu'il le sollicitait - et des objectifs qu'il avait réalisés sur la période revendiquée (conclusions d'appel de l'exposante p.11) ; que la cour d'appel s'est contentée d'affirmer que pour l'exercice 2013/2014, le salarié avait dépassé les prétendus objectifs et que le manquement de l'employeur de fixer les objectifs contractualisés à son salarié faisait disparaître une éventualité favorable et certaine pour ce dernier de percevoir une prime correspondant à la partie variable de sa rémunération pour lui octroyer la somme de 21 000 euros de dommages et intérêts ; qu'en statuant ainsi sans caractériser l'existence d'une chance réelle et sérieuse pour le salarié de bénéficier les primes dont il soutenait que les objectifs n'avaient pas été fixés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y... aux torts de l'employeur à la date du jugement, en ce qu'il a dit que cette résiliation s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à son salarié les sommes de 11 725,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1 172,52 euros au titre des congés payés sur préavis, de 19 053,54 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 6 300 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 67 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 32 550,54 euros en paiement des heures supplémentaires, de 3 255,05 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné l'employeur à remettre au salarié un bulletin de salaire correspondant au montant des condamnations de nature salariale, le bulletin de salaire du mois de novembre 2014, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conforme au jugement, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour civil suivant la mise à disposition du jugement, et en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens de l'instance, d'AVOIR infirmé le jugement en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués au titre de la perte de chance et de l'obligation de sécurité, et statuant à nouveau d'AVOIR dans cette limite et y ajoutant, condamné l'employeur à payer à son salarié les sommes de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d'une chance, de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le manquement à l'obligation de sécurité, de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires
Il n'est pas contesté que les heures effectuées entre la 36ème et 39ème heure étaient rémunérées dans le cadre de la rémunération forfaitaire prévue au contrat de travail, sans que toutefois, il soit rapporté la preuve d'une convention de forfait pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 39ème heure, comme évoqué à tort par l'employeur.

Pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires prétendument accomplies, de mai 2009 à mai 2014, le salarié produit, en premier lieu, certains de ses plannings (février à juin 2012, mai et juin 2013), lesquels indiquent les jours travaillés, du lundi au samedi, le numéro de magasin visité, ou à défaut une croix dont le salarié s'explique en indiquant que ce jour-là, il pouvait soit effectuer une visite « surprise » dans un magasin placé sous sa responsabilité, soit accomplir ses autres tâches (pièces 25 et 28).
La société SEDADI conteste la signification de ce symbole concernant 13 journées sur la période considérée (7 mois), en soutenant que M. Y... ne travaillait pas ces jours-là, relevant pour « preuve » une contradiction les 10 et 11 mai 2013 (pièce 62) où une croix est portée, alors que son bulletin de salaire indique qu'il était en congés payés.
Toutefois, ce seul élément est insuffisant pour écarter l'ensemble des plannings produits car il peut être relevé, d'une part, que sur le mois considéré, les croix concernent en réalité 4 journées alors que l'employeur ne remet pas en cause les deux autres jours. D'autre part, le salarié indiquait sur les dits plannings ses jours de congés payés par la mention « C.P », laquelle ne souffre pas de contestation.
Par ailleurs, il s'infère du descriptif du poste (comprenant pas moins de 5 pages, pièce 6) que M. Y... remplissait, au sein de la région Centre Est, de nombreuses missions, soit commerciales, dont la visite des magasins n'étaient qu'une partie, (animation commerciale de la région, détermination et application de la politique commerciale dans la région
), soit de management (formation, communication, représentation
), ou encore d'autres de nature variée (gestion administrative, juridique, développement et ouverture des magasins avec recherche de sites, suivi des travaux
) ainsi que des fonctions externes à la région (participation aux réunions hebdomadaires pour déterminer les prix, formateur interne, parrainage des nouveaux embauchés
).
Au surplus, le salarié bénéficiait d'une délégation de pouvoirs très étendue (4 pages, pièce n°7) puisqu'il détenait de ce fait les « pouvoirs les plus étendus dans le cadre de la mission qui lui est confiée, pour veiller efficacement à la stricte observation des règles légales, réglementaires et administratives en vigueur dans le secteur d'activité », étant observé que la délégation s'exerçait au niveau de la gestion du personnel, du respect des règles d'hygiène et de sécurité et de la gestion commerciale.
Nonobstant le fait que l'employeur conteste l'existence d'heures supplémentaire, force est de relever qu'il n'explique pas comment son salarié pouvait remplir l'ensemble de ses missions dans le cadre de 39 heures hebdomadaires, compte tenu des multiples visites de magasins effectuées 4 à 6 fois par semaine.
Sur ce point, il résulte des attestations produites (pièces 34 à 38) que lors d'une visite de magasin, M. Y... était présent toute la journée, arrivant avant l'ouverture et partant après la fermeture, soit une amplitude horaire importante (8h30-20h ou 9h30-19h), sans tenir compte du temps de trajet parfois conséquent, eu égard à la situation des magasins confiés relevant de différents départements (58, 89, 45 et 71, pièces 23 et 24).
D'ailleurs, il peut être noté que sa disponibilité était remarquée et appréciée par ses collaborateurs, en ce compris les samedis où des clients réguliers attestent de sa présence au sein du magasin où ils avaient leurs habitudes, corroborant ainsi les autres témoignages sur ce point (pièces 40, 42).
Quant à l'employeur, s'il relève certaines incohérences(pages 24) dans le nombre d'heures supplémentaires comptabilisées sur un jour considéré, cela demeure très limité par rapport à la période concernée (mai 2009-mai 2014) et reste sans incidence sur la pertinence des éléments produits par le salarié pour étayer sa demande, et ce d'autant que l'appelante ne produit aucun document de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celui-ci.
Pourtant, il ne conteste pas que les plannings de son salarié lui étaient fournis chaque semaine, si bien qu'il aurait pu produire ceux que M. Y... n'a pu remettre, afin de permettre à la cour, comme aux premiers juges, d'apprécier les jours travaillés sur une durée plus longue (5 ans) et éventuellement d'étayer ses critiques qui demeurent sans fondement.
Au surplus, la société Sedadi, qui affirme, sans le démontrer, que les heures supplémentaires étaient récupérées ou payées, n'hésite pas, dans le même temps, à en contester l'existence en soutenant que M. Y... « ne faisait pas d'heures supplémentaires au-delà de 39 heures par semaine » (page 28 de ses écritures).
Dès lors, il y a lieu de considérer que la demande en paiement au titre des heures supplémentaires formée par le salarié est suffisamment étayée tant dans son principe que dans son volume et la décision déférée sera confirmée sur ce point en ce qu'elle accordé la somme de 32 550,54 euros à ce titre, outre les congés payés y afférents » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 3) Sur les heures supplémentaires :
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Qu'il est constaté l'absence de signature de convention de forfait heures spécifique à M. Y... et que le contrat de travail de M. Y... fait référence à un horaire de 39 heures hebdomadaire ;
Que les plannings explicites de M. Y... étaient approuvés par son employeur qui ne les a jamais modifiés ;
Qu'il est constaté que la SAS Sedadi exerçait de façon permanente et étroite son droit de contrôle de l'activité de M. Y... et qu'elle n'a pas réagi aux dépassements d'horaires réalisés par celui-ci, qu'elle les a donc au moins approuvé sinon demandé ;
Que le conseil constate que la SAS Sedadi n'apporte pas d'éléments de nature à justifier d'autres horaires réalisés que ceux figurant au décompte produit par M. Y....

Qu'il sera fait droit à cette demande de rappel d'heures supplémentaires pour la période du mois de mai 2009 de 32 550,54 euros et de 3 255,05 euros pour les congés payés y afférents » ;

1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que ne constituent pas de tels éléments la production de certains plannings ne couvrant que quelques mois sur la période quinquennale revendiquée mentionnant les jours travaillés et les jours de visite en magasin, comportant de multiples erreurs, ainsi que d'attestations faisant état d'une simple amplitude de travail et de la disponibilité du salarié ; qu'en se déterminant sur de tels éléments pour retenir que le salarié avait étayé sa demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les attestations versées aux débats par le salarié étaient en contradiction totale avec les décomptes qu'il avait établis puisqu'elles indiquaient que le salarié travaillait des jours où lui-même avait déclaré ne pas travailler (conclusions d'appel de l'exposante p.25 et 26 – attestations et décomptes) ; qu'en ne répondant pas sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que les attestations versées aux débats par le salarié revêtaient un caractère mensonger et complaisant ; qu'il invoquait ainsi l'attestation de M. C... indiquant avoir, comme le salarié, une amplitude horaire de plus de 15 heures du lundi au samedi et soulignait que M. C... avait intenté une action prud'homale au cours de laquelle il n'avait jamais revendiqué la moindre heure supplémentaire (conclusions d'appel p.27 in fine et p.28) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que les plannings explicites du salarié étaient approuvés par son employeur, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait et offrait de prouver que le salarié n'avait transmis à son employeur aucun planning faisant état d'heures supplémentaires (conclusions d'appel de l'exposante p.28 et production n°33) ; qu'en affirmant que l'employeur ne contestait pas que les plannings de son salarié lui étaient fournis chaque semaine, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir le règlement d'heures supplémentaires à son salarié et la possibilité de les récupérer, l'employeur avait versé aux débats l'attestation de M. D... (production n° 34) ainsi que le récapitulatif des heures supplémentaires payées (production n°14) ; qu'en affirmant que l'employeur ne démontrait pas que les heures supplémentaires étaient récupérées ou payées, sans viser ni analyser serait-ce sommairement les documents susvisés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°) ALORS à tout le moins QUE le salarié ne peut prétendre au paiement que des heures supplémentaires qu'il a réellement effectuées ; qu'en l'espèce, sur la base de ses décomptes, le salarié sollicitait la somme de 32 550,54 euros à titre d'heures supplémentaires, outre 3 255,05 euros de congés payés afférents ; que la cour d'appel a constaté des incohérences relevées par l'employeur sur les plannings versés aux débats par le salarié (arrêt p.5 § 7 et p. 6 § 5) ; qu'en faisant pourtant droit à la demande du salarié dans son intégralité, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y... aux torts de l'employeur à la date du jugement, en ce qu'il a dit que cette résiliation s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à son salarié les sommes de 11 725,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1 172,52 euros au titre des congés payés sur préavis, de 19 053,54 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 6 300 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 67 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 332,69 euros au titre de jours de fractionnement des congés payés, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné l'employeur à remettre au salarié un bulletin de salaire correspondant au montant des condamnations de nature salariale, le bulletin de salaire du mois de novembre 2014, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conforme au jugement, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour civil suivant la mise à disposition du jugement, et en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens de l'instance, d'AVOIR infirmé le jugement en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués au titre de la perte de chance et de l'obligation de sécurité, et statuant à nouveau d'AVOIR dans cette limite et y ajoutant, condamné l'employeur à payer à son salarié les sommes de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d'une chance, de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le manquement à l'obligation de sécurité, de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les jours de fractionnement et le solde d'indemnité compensatrice de congés payés
C'est à juste titre que les premiers juges ont fait droit à la demande formée au titre des jours fractionnement, d'autant qu'il peut être observé que l'appelante ne développe aucun moyen pour s'y opposer » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 6) Sur le paiement des jours de fractionnement :
Vu l'article L. 3141-19 du code du travail ;
Que M. Y... a été contraint à prendre des congés payés hors période comprise entre le 1er mai et le 31 octobre (période dite « estivale ») sans que son employeur puisse prouver un abandon de droit de la part du salarié ;
Qu'il sera fait droit à la demande de M. Y... à ce titre, pour 11 jours de fractionnement, soit une somme de 1 332,69 euros » ;

ALORS QUE le fait qu'un salarié n'ait pas pris l'intégralité de ses congés payés, y compris les congés payés supplémentaires pour fractionnement, ne peut ouvrir droit qu'au paiement de dommages et intérêts et non au paiement d'un rappel de salaire ; qu'en accordant en l'espèce au salarié la somme de 1 332,69 euros au titre de jours de fractionnement, la cour d'appel a violé les articles L.3141-13 et suivants du code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y... aux torts de l'employeur à la date du jugement, en ce qu'il a dit que cette résiliation s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à son salarié les sommes de 11 725,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1 172,52 euros au titre des congés payés sur préavis, de 19 053,54 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 6 300 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 67 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 5 694,23 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de congés payés, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné l'employeur à remettre au salarié un bulletin de salaire correspondant au montant des condamnations de nature salariale, le bulletin de salaire du mois de novembre 2014, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conforme au jugement, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour civil suivant la mise à disposition du jugement, et en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens de l'instance, d'AVOIR infirmé le jugement en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués au titre de la perte de chance et de l'obligation de sécurité, et statuant à nouveau d'AVOIR dans cette limite et y ajoutant, condamné l'employeur à payer à son salarié les sommes de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d'une chance, de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le manquement à l'obligation de sécurité, de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les jours de fractionnement et le solde d'indemnité compensatrice de congés payés
(
)De même, c'est tout aussi justement que le conseil de prud'hommes, par des motifs pertinents que la cour adopte, a accordé au salarié la somme de 5 694,23 euros au titre d'un solde d'indemnité compensatrice de congés payés indûment déduits (cf. bulletin de salaire de février 2014).
A cet égard, il sera seulement ajouté que l'appelante, qui soutient que les dits congés ont été payés sur demande du salarié, ne démontre ni avoir recueilli son accord préalable, ni même en avoir effectué le règlement. En effet, force est de relever que le virement effectué par l'appelante, en décembre 2013, pour un montant de 3 605 euros, n'apparaît étonnamment sur aucun bulletin de salaire et porte l'intitulé « E... Olivier Y... Km », ce qui correspond à un remboursement de frais professionnels et non à un solde d'indemnité de congés payés (pièce appelante n°12).
La décision entreprise sera donc confirmée sur ce chef.» ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 4) Sur le paiement de l'indemnité de congés payés :
Qu'il n'est pas démontré que ce « remboursement » de congés payés en novembre 2013 aurait été effectué à la demande du salarié ;
Qu'il est constaté pour ce virement bancaire de 3 600 euros, un libellé abrégé de « remboursement de frais km » ne correspondant à aucune réalité puisqu'aucune pièce comptable ni décompte n'est présenté en justification et que M. Y... disposait contractuellement d'un véhicule de service ;
Que la S.A.S. Sedadi a répondu au questionnement de M. Y... sur la déduction de 56 jours de ses congés payés en février 2014, qu'il avait reçu 3 600 euros par virement sur son compte bancaire ;
Qu'il est attesté d'artifices similaires « coutumiers » de la part de la S.A.S. Sedadi , ayant pour objet ou pour effet, d'éluder des obligations sociales et fiscales, et donc en conséquence de priver les salariés de leur droit à la prise effective de congés payés ;
Qu'il sera fait droit à la demande de M. Y... en remboursement de déduction indue de 5 694,23 euros de solde d'indemnité compensatrice de congés payés » ;

1°) ALORS QUE seule l'impossibilité de prendre les congés payés du fait d'une décision de l'employeur peut donner lieu à l'allocation d'une indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le salarié ne rapportait pas la preuve de ce qu'il lui aurait refusé des jours de congés payés (conclusions d'appel p.31 in fine et p.32) ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de la somme de 5 694,23 euros au titre des congés payés non pris, sans constater que le salarié avait été empêché par l'employeur de prendre ses congés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3141-12 et L. 3141-13 du code du travail, dans leur version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, les parties s'accordaient pour dire que la somme de 3 600 euros correspondait au paiement de congés payés non pris ; qu'en effet, l'employeur soutenait qu'il avait réglé une somme de 3 600 euros conformément au souhait du salarié qui avait demandé le paiement de ses congés payés fin novembre 2013 (conclusions d'appel p.31 in fine et p.32) ; que le salarié reconnaissait que la somme de 3 600 euros correspondait au paiement de congés payés non pris mais que l'employeur avait travesti le règlement des congés payés en note de frais (conclusions d'appel adverses p.32) ; qu'en retenant que la somme de 3 600 correspondait à un remboursement de frais pour en conclure que l'employeur ne démontrait pas avoir effectué le règlement de cette somme, malgré le virement de celle-ci sur le compte bancaire du salarié, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement, en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Y... aux torts de l'employeur à la date du jugement, en ce qu'il a dit que cette résiliation s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à son salarié les sommes de 11 725,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1 172,52 euros au titre des congés payés sur préavis, de 19 053,54 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 6 300 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 67 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 32 550,54 euros en paiement des heures supplémentaires, de 3 255,05 euros à titre de congés payés sur heures supplémentaires, de 5 694,23 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de congés payés, de 1 133 euros en remboursement de sommes déduites indûment des salaires de M. Y..., de 1 332,69 euros au titre de jours de fractionnement des congés payés, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'il a condamné l'employeur à remettre au salarié un bulletin de salaire correspondant au montant des condamnations de nature salariale, le bulletin de salaire du mois de novembre 2014, un certificat de travail et une attestation pôle emploi conforme au jugement, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour civil suivant la mise à disposition du jugement, et en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens de l'instance, d'AVOIR infirmé le jugement en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués au titre de la perte de chance et de l'obligation de sécurité, et statuant à nouveau d'AVOIR dans cette limite et y ajoutant, condamné l'employeur à payer à son salarié les sommes de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte d'une chance, de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le manquement à l'obligation de sécurité, de 1 300 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'obligation de sécurité résultat et le harcèlement moral
Par des motifs pertinents que la cour fait siens, les premiers juges, ont très justement caractérisé les manquements de la société Sedadi à son obligation de sécurité de résultat (page 13 du jugement), notamment en exerçant une pression constante et excessive sur son salarié (durée, conditions et charge de travail précédemment décrites), sans prendre des mesures de prévention de nature à protéger sa santé mentale, comme en disposent les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, et en s'affranchissant, au surplus, des contrôles effectués au titre de la médecine du travail à laquelle l'entreprise n'était plus inscrite (absence de visite d'embauche et de visites périodiques durant 13 ans pour M. Y...).
Par ailleurs, le salarié soutient avoir fait l'objet de propos méprisants de la part de son employeur et produit des attestations évoquant ses conversations téléphoniques avec lui, sans toutefois que les témoins rapportent les termes précis employés par ce dernier (pièces 38, 43), mais uniquement la réaction du salarié, du moins lors d'un appel circonstancié, où son collaborateur indique qu' »(M. Y...) a complètement craqué et est tombé en larmes ».
L'épouse de l'intimé, dont le témoignage ne saurait être considéré comme non probant du seul fait du lien matrimonial, atteste de la dégradation de la santé de son époux, de la pression permanente supportée et démontrée par les pièces produites (sms, appels et travail le week-end) en ajoutant que son mari lui avait indiqué que son employeur (M. F... ) l'avait traité de « salaud ». Quand bien même ce dernier le conteste, un client atteste avoir entendu cette injure prononcée par l'employeur, lors d'un repas dans une brasserie le 18 février 2014, ajoutant qu'il avait aussi dit à M. Y..., qu'il était « indigne d'un cadre » (pièce 61).
Enfin, si le salarié invoque un traitement différencié par rapport aux autres directeurs régionaux, il ne produit pas d'élément permettant d'en démontrer la réalité.
Par conséquent, le propos insultant rapporté, inutilement blessant mais restant isolé en l'absence d'autres témoignages circonstanciés, et les éléments ci-dessus établis, ont contribué à faire peser une pression morale intolérable et un stress important sur le salarié, le conduisant à faire un malaise sur son lieu de travail, reconnu par la suite comme accident du travail, les médecins diagnostiquant alors « un état anxio-dépressif majeur associé à un état de mal-être et d'épuisement à la fois psychique et physique » (pièces 58, 59 et 60).
Toutefois, ces faits imputables à l'employeur qui a fait le choix d'un management, pour le moins agressif, dénoncé par les nombreuses attestations de salariés de l'entreprise, ne peuvent, même pris dans leur ensemble, faire présumer un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 mais son constitutifs d'un grave manquement de la société Sedadi à son obligation de sécurité de résultat.
Dès lors, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a retenu le manquement considéré mais sera infirmée en ce qui concerne le montant alloué à ce titre, la cour considérant que l'entier préjudice subi par M. Y... sera plus justement réparé par l'octroi d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 3) Manquement graves à l'obligation de sécurité de résultat :
Vu les articles L. 4121-1 et R. 4624-16 du code du travail ;
Que, sans même qu'il soit besoin d'évaluer le caractère excessif de la charge de travail de M. Y... et des pressions exercées sur lui par ses supérieurs hiérarchiques eu égard à ses fonctions et responsabilités de cadre de haut niveau, ni les conséquences éventuelles de ceux-ci sur la santé, le conseil constate qu'aucune mesure préventive n'était prise pour limiter le stress dans l'entreprise ;
Que le conseil constate que la S.A.S. Sedadi, délibérément, n'était pas adhérente à un service compétent de santé au travail jusqu'à la procédure en cours et que de ce fait M. Y... n'a pas bénéficié de visite médicale d'embauche, ni d'aucune surveillance médicale périodique pendant 13 années ;
Que le conseil constate que cette surveillance des conditions de travail et de la santé de M. Y... auraient été de nature, sinon à éviter, du moins limiter les atteintes de son travail à sa santé ;
Que le conseil estime que, compte tenu de la gravité des manquements ci-dessus cumulés tenant tant au non paiement d'éléments de salaires, qu'à l'obligation de sécurité de résultat, la rupture du contrat de travail de M. Y... s'impose ;
(
) 4) Préjudice au titre des manquements à l'obligation de sécurité de résultat et du harcèlement moral :
Vu les articles L. 1152-1 et L. 4121-1 du code du travail ;
Que le conseil estime qu'en l'espèce compte te nu du management particulièrement dynamique mais général conduit par la S.A.S. Sedadi auprès de ses salariés, il n'est pas rapporté d'élément d'intentionnalité à l'encontre de M. Y... pour caractériser le harcèlement qu'il aurait subi spécifiquement ;
Toutefois que, sans qu'il soit besoin de rechercher d'avantage les liens de cause à effet entre les conditions de travail et les conséquences encore sensibles à ce jour du « burnout » sur la santé de M. Y... qui doit maintenant se reconstruire, le conseil estime que le non respect de la S.A.S. Sedadi de son obligation de sécurité de résultat, qui est démontré, a causé à lui seul un dommage distinct qui doit être réparé ;
Qu'à ce titre le conseil décidera d'accorder à M. Y... des dommages et intérêts à hauteur de 6 000 euros » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur les deuxième et quatrième moyens relatifs aux prétendues heures supplémentaires et à l'indemnité de congés payés entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur n'avait pris aucune mesure de prévention de nature à protéger la santé mentale du salarié, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir avoir adhéré aux services de la médecin du travail et que son salarié avait bénéficié d'examen médicaux, l'employeur avait versé aux débats son bulletin d'adhésion ainsi que les fiches de visite du salarié (productions n°12 et 13) ; qu'en retenant l'absence de visite d'embauche et de visites périodiques durant 13 ans pour le salarié (motifs propres) et en affirmant que l'employeur n'était délibérément pas adhérent à un service compétent de santé au travail (motifs adoptés), sans viser ni analyser serait-ce sommairement les documents susvisés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur n'était délibérément pas adhérent à un service compétent de santé au travail, sans indiquer les éléments lui permettant de déduire le caractère délibéré de l'absence d'adhésion de l'employeur à un service de santé au travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS en tout état de cause QU'il incombe au salarié qui recherche la responsabilité de son employeur pour manquement à son obligation de sécurité de résultat d'établir le lien de causalité direct et certain entre l'affection subie et le manquement allégué et aux juges de le caractériser ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir qu'il était soumis à une charge importante de travail et à une pression permanente en raison des méthod