Cour de Cassation · soc — 10 octobre 2018

SOC.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 10 octobre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11222 F

Pourvoi n° B 17-16.284







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ Mme Myriam Y..., domiciliée [...] ,

2°/ M. Gérard Z..., domicilié [...] ,

3°/ Mme Céline A..., domiciliée [...] ,

4°/ M. Bruno B...,

5°/ Mme Véronique C...,

tous deux domiciliés [...] ,


contre l'arrêt rendu le 10 février 2017 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige les opposant à la société Adrexo, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 septembre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. D..., conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de Me E... , avocat de Mmes Y..., A... et C... et de MM. Z... et B..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo ;

Sur le rapport de M. D..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mmes Y..., A... et C... et MM. Z... et B... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me E... , avocat aux Conseils, pour Mmes Y..., A... et C... et MM. Z... et B...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

D'AVOIR débouté Mme Myriam Y... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;

AUX MOTIFS QUE « sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et les demandes en rappel de salaires, congés payés et primes d'ancienneté ; que dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, l'article L.3123-25 du code du travail disposait qu'une convention ou un accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année, à condition que sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée moyenne stipulée au contrat, et que cette convention ou cet accord prévoit la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée de travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de 7 jours après la date à laquelle le salarié a été informé ; que ces dispositions légales ont été abrogées, cependant que les accords collectifs conclus en application des dispositions abrogées restent en vigueur ; que l'article L.3122-2 du code du travail issu de la loi de 2008 dispose qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année ; qu'il prévoit les conditions et délais de prévenance de changement de durée ou d'horaire de travail, les modalités de communication et modification de la répartition de la durée et des horaires de travail pour les salariés à temps partiel le délai de prévenance sauf stipulation contraire étant fixé à 7 jours ; qu'il est acquis que la convention collective de la distribution directe du 16 juillet 2004 répond aux exigences légales ci-dessus rappelés ; qu'elle énonce en son article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) : que le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III) ; que les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé ; que cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision ; que lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après), - soit de maintenir la durée prévue au contrat ; que dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse ; qu'en cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé ; que toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail ; que l'accord d'entreprise signé au sein d'ADREXO le 11 mai 2005 prévoit : 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : que sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective nationale applicable et du présent accord ; que la durée de travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle ; que cette base annuelle proratée selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise ; que pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail ; que la durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation ; que le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 76 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel ; que ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur moyennant information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité pour le remplacement d'un salarié absent ; 2.2 Jours de distribution et prise des documents : que les jours habituels de distribution sont obligatoirement choisis conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié à l'intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié ; qu'ils peuvent être modifiés ponctuellement ou durablement d'un commun accord des parties notamment à la demande du salarié à raison de la prise d'un emploi ou de nécessités familiales impératives les jours de disponibilité autres que les jours habituels de distribution ne comportent de part et d'autre aucune obligation de travail autre que celles qui seraient décidées en commun ; que les documents seront pris par le distributeur à l'établissement dont relève le secteur distribué, avec son véhicule assuré professionnellement à un horaire fixé par le responsable de l'établissement ou d'un commun accord entre eux, sauf consignes différentes expresses figurant sur la feuille de route ; 1.19 Prestations additionnelles ; Prestation proposée, sur volontariat au distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variations du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité ; que l'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la durée de référence allouée à la prestation en cause ; que l'absence de mention dans le contrat de travail de la structure de la rémunération invoquée par les salariés est sans incidence sur la qualification du contrat et contrairement à ce que soutiennent les salariés, et à ce qui a été retenu à tort par les premiers juges, les contrats de travail, s'agissant de temps partiel modulé, n'ont pas à indiquer la répartition des heures travaillées dans la semaine ni les jours dans le mois ; qu'il n'est pas soutenu par ailleurs que les contrats en cause méconnaîtraient autrement les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail ; que sont donc en cause les conditions d'exécution des contrats de travail à temps modulé qui méconnaîtraient les dispositions légales conventionnelles et contractuelles, la charge de le preuve incombant alors au salarié de ce que les conditions de mise en oeuvre des contrats avaient pour conséquence que les salariés devaient rester à la disposition de l'employeur, et qu'ils étaient placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler, l'employeur pouvant combattre la présomption de temps plein qui en résulterait en rapportant la preuve contraire ; que l'absence de planning global invoqué est sans impact sur la prévisibilité des emplois du temps individuels et la circonstance qu'ils n'auraient pas été validés par les délégués du personnel ne peut valablement être avancée alors que cette exigence édictée par la convention collective (Article 1.1) ne concerne que les contrats à temps plein ; que les salariés invoquent en outre le non-respect par ADREXO dans la variation de la durée du travail de la fourchette du tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période de modulation et la violation ce faisant des dispositions contractuelles reprenant l'accord collectif en son article 2-1, en soutenant que les durées de travail ont varié au-delà du tiers ; qu'ainsi que l'oppose à juste titre ADREXO, le non-respect de cette règle n'emporte pas en soi requalification du contrat en contrat à temps complet, des prestations additionnelles étant d'ailleurs possibles sous certaines conditions ; que néanmoins il est certain qu'hormis le recours à des prestations additionnelles acceptées par le salarié, les dépassements des fourchettes peuvent perturber la prévisibilité du rythme de travail résultant des programmes de modulation ; que s'il appartient selon le contrat de travail au salarié de communiquer ses jours de disponibilité, aucun formalisme n'est prévu à cet égard ; que l'employeur communique plusieurs feuilles de route signées des salariés concernés qui comportent un emplacement destiné à mentionner les jours habituels de travail et les disponibilités du salarié pour la période de la semaine à venir débutant huit jours après, comportant la signature du salarié, du manutentionnaire et du chef de centre ; que les salariés ne formulent aucune observation relativement à ces pièces et aux modalités ainsi instaurées par Adrexo pour aviser l'employeur des disponibilités ; que la convention collective impose aux entreprises une procédure de révision qui doit intervenir au moins une fois par an -article 2.2.3- le salarié devant bénéficier d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse sur la proposition de son employeur, selon un imprimé mis en place par celui-ci, soit de redéfinir la durée du temps de travail modulé, soit de maintenir celle prévue au contrat, cependant il est néanmoins possible de procéder à cette révision plus d'une fois par an soit avant le délai d'un an écoulé depuis la précédente révision, dès lors que le délai de prévenance est respecté ; que selon le principe même de la modulation, la durée mensuelle du travail n'est qu'indicative, sauf à respecter la règle de la variation du tiers, dont le non-respect de même que le non-respect des minimas légaux, s'il peut avoir des incidences financières n'emporte pas requalification ; que si les salariés soutiennent que leur employeur leur imposait la signature de ces avenants, force est de constater qu'ils procèdent par affirmation, dès lors qu'aucun élément n'est apporté ni même allégué par chacun des salariés pour établir la réalité de cette contrainte, Adrexo produisant pour sa part aux débats plusieurs feuilles de route refusées par certains des salariés ; qu'en revanche, le non-respect des conditions d'aménagement du temps de travail prévues par les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, de même que par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe entrée en vigueur en 2004 et étendue en 2005 et l'accord d'entreprise -modalités de remise au salarié du programme indicatif de modulation - PIM- permettant au salarié de connaître son rythme de travail, délai de prévenance de 7 jours pour toute modification de la durée et répartition, convenues par le contrat initial ou par avenants- établi par le salarié emporte la présomption que contrat est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dans cette hypothèse, si l'employeur échoue à renverser cette présomption le contrat de travail à temps partiel modulé sera requalifié en temps complet ; qu'il convient donc d'examiner la situation de chacun des salariés au regard de ces principes, un examen particulier étant réservé aux salariés ayant contracté avec ADREXO avant le 1er juillet 2005 » ;

ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE, « sur la situation de Mme Myriam Y... ; qu'elle a été embauchée par un contrat signé le 17 octobre 2011 pour une durée annuelle fixée à 312h et 26h mensuelle, ensuite modifiée au gré des avenants ; qu'un avenant au contrat initial modifiant la durée de travail annuelle et la durée indicative mensuelle avec un nouveau planning de modulation remis pour la période de février à novembre 2012 a été signé le 6 janvier 2012 à effet au 9 janvier suivant, soit sans respect du délai de prévenance de 7 jours, tandis qu'il n'est pas justifié de la révision annuelle pour la période de décembre 2012 à novembre 2013 antérieurement à l'avenant signé en novembre 2013, celui du 12 décembre 2014 étant à effet au 8 décembre 2014 ; que le non-respect des dispositions relatives aux conditions de notification des avenants et des révisions annuelles entraîne présomption de temps de travail à temps complet ; que cependant Adrexo pour combattre cette présomption de contrat à temps plein produit des fiches de salaires détaillées établies par ses soins, ainsi qu'un tableau synthétique des durées de travail et un tableau détaillée reprenant les jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012, qui font apparaître que celle-ci n'a travaillé que les lundis ; que si madame Y... oppose qu'elle a travaillé 64h49 en février 2013 et 109,27h en avril 2013 ce qui rendrait impossible les assertions d'ADREXO, elle ne produit néanmoins pas le moindre justificatif pour contrer ces éléments qui sont conformes aux bulletins de salaire, celui des mois de février et avril 2013 mentionnant 36h76 et 46,52h payées ; qu'en conséquence, l'employeur établit que la salariée qui travaillait toujours le même jour, conformément à ses disponibilités, ne restait donc pas à sa disposition de manière permanente et n'ignorait son rythme de travail, la salariée ne conteste pas le principe et les modalités de la remise des plannings de modulation à l'exception du premier mois d'activité ; qu'il n'y a donc pas lieu à requalification et madame Y... doit être déboutée de ses demandes par réformation du jugement » ;

ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour débouter Mme Y... de sa demande de requalification, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant des fiches de salaires détaillées établies par ses soins, ainsi qu'un tableau synthétique des durées de travail et un tableau détaillée reprenant les jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012, faisant apparaître que celle-ci n'a travaillé que les lundis, après avoir pourtant constaté qu'en 2013 encore la salariée n'avait pas bénéficié d'une révision annuelle de son planning de modulation et que Mme Y... soulignait par ailleurs dans ses écritures que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté à de nombreuses reprises, notamment en 2014 et 2015 (conclusions d'appel de l'exposante, page 67), éléments postérieurs à la période visée dans le tableau produit par la société Adrexo, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

D'AVOIR débouté M. Gérard Z... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;

AUX MOTIFS rappelés au premier moyen,

ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE, « embauché le 22 octobre 2007, le salarié a signé plusieurs avenants augmentant les durées de travail convenues précédemment ou plus rarement les diminuant, certains ne respectant pas le délai de prévenance - avenant du 18 août 2008, du 14 juin 2010 et du 14 février 2011 à effet le jour même ; qu'il a reçu ses programmes indicatifs de modulation à l'exception de la période de décembre 2009 à mars 2010, en dernier lieu de janvier à novembre 2015 ; que contrairement à ses affirmations il s'est vu remettre le 14 novembre 2008 un programme de modulation qu'il a signé, relatif à la période de décembre 2008 à novembre 2009, respectant le délai de prévenance si on prend en considération la date d'impression du programme signé du salarié ; qu'ADREXO produit la liste des jours travaillés en 2010 et 2011 qui fait apparaître que de janvier à mars 2011 période non couverte par un programme, il a travaillé pour l'essentiel les lundis, sauf deux mardi et un mercredi, en cohérence avec les jours choisis figurant sur les feuilles de route de mai et juin 2011 produites par l'employeur, sur lesquelles le salarié s'est déclaré disponible les lundi et mardi ; que la présomption de temps plein est donc combattue par l'employeur et il n'y a pas lieu en conséquence à requalifier le contrat, celui-ci rapportant la preuve de ce que le salarié n'était pas à sa disposition et n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; que le jugement sera réformé »

ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour débouter M. Z... de sa demande de requalification, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste de jours travaillés en 2010 et 2011, faisant apparaître que celui-ci a travaillé pour l'essentiel le lundi sauf deux mardi et un mercredi, après avoir pourtant constaté qu'en 2015 encore le salarié n'avait pas reçu ses programmes indicatifs de modulation de janvier à novembre 2015 et que M. Z... soulignait par ailleurs dans ses écritures que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté à de nombreuses reprises, notamment de 2013 à 2015 (conclusions d'appel de l'exposant, page 169 à 172), éléments postérieurs à la période visée dans la liste produite par la société Adrexo, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

D'AVOIR débouté Mme Céline A... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;

AUX MOTIFS rappelés au premier moyen,

ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « embauchée par contrat du 12 avril 2010 pour une durée annuelle de 416h et 34,67h mensuelles, et s'étant vue remettre un programme indicatif pour la période de mai 2010 à avril 2011 son contrat a fait l'objet d'un avenant le 14 juin à effet au 14 juin ne respectant pas le délai de prévenance, ramenant la durée annuelle à 330 h et mensuelle à 26 h, un nouveau programme lui étant remis pour la période de juillet 2010 à avril 2011 ; qu'un avenant en date du 19 août 2011 la ensuite été signé à effet au 15 août précédent, récapitulatif pour la période du 12 avril 2010 au 10 avril 2011 et de révision des volumes portés à 416h, qui sera suivi d'un avenant en date du 7 novembre 2011 à effet au 10 octobre 2011 augmentant la durée du travail annuel à 536h ; qu'il en résulte que l'employeur à compter de juin 2010 n'a pas respecté les modalités de modification des changements de durées de travail, ni son obligation de transmission d'un programme indicatif, pour la période de mai à août 2011, ce qui entraîne présomption d'un contrat à temps complet ; que des avenants récapitulatifs et de révision étant ensuite signés tous les ans en mai 2012, 2013 et avril 2014 et des programmes indicatifs de modulation remis à la salariée ainsi qu'elle le reconnaît ; que cependant, l'employeur produit une fiche des jours travaillés par madame A... pendant cette période 2010-2011, et plus précisément pendant la période de mai à août 2011 au cours de laquelle son temps de travail était en concordance avec la durée de la période de modulation précédente - dont il résulte que la salariée a travaillé exclusivement les lundis, cette fiche étant cohérente avec la liste détaillée des salaires dus à la salariée par journée de travail également en cohérence avec les bulletins de salaires produits ; que ce faisant, l'employeur établit que madame A... ne se trouvait pas à sa disposition puisqu'elle ne travaillait que le lundi, et qu'elle n'ignorait pas son rythme de travail à venir ; qu'en conséquence il n'y a pas lieu à requalification du contrat de travail de madame A... qui doit être déboutée de ses demandes, le jugement étant réformé » ;

ALORS D'UNE PART QUE dans ses conclusions d'appel (pages 182 à 184), Mme A... soulignait qu'elle n'avait pas bénéficié de programme de modulation aux mois de mai 2014 et 2015 (tableau page 184) ; qu'en relevant toutefois, pour retenir que la société Adrexo reversait la présomption de contrat à temps plein en produisant une fiche de jour travaillés pour une période antérieure, de 2010 à 2011, que Mme A... reconnaissait pour l'année 2014 s'être vu remettre des programmes indicatifs de modulation, la cour d'appel a dénaturé les écritures de la salariée et violé l'article 4 du code de procédure civile.

ALORS D'AUTRE PART QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en estimant que la société Adrexo reversait la présomption de contrat à temps plein en produisant une fiche de jour travaillés pour une période antérieure, de 2010 à 2011, sans répondre aux écritures de Mme A... qui soulignait qu'en 2015, ne lui avait été remis aucun programme indicatif de modulation (tableau page 184), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

D'AVOIR débouté M. Bruno B... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'avoir en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;

AUX MOTIFS rappelés au premier moyen,

ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « embauché par contrat du 14 février 2011 pour une durée annuelle de 312 h qui a été augmentée par les avenants ultérieurs à 576h, 624h, 641h et en dernier lieu 676h en 2015 ne respectant cependant pas le délai de prévenance de 7 jours- avenant du 11 avril 2011 à effet au jour même, du 5 mars 2013 à effet au 11 mars, 5 mars 2014 à effet au 10 mars ; que le salarié s'est vu remettre des programmes indicatifs au gré des avenants, sauf pour la période de mars à mai 2012, de même que pour les mois de mars 2013 et mars 2014 ; que l'employeur produit pour combattre la présomption de temps complet qui en découle des fiches récapitulant les journées de travail du salarié en 2011 et 2012 qui font apparaître à quelques exceptions près que M. B... a travaillé pendant toute cette période essentiellement les lundis, et le salarié n'allègue pas le non-respect de ses jours de disponibilité ou des règles relatives aux prestations additionnelles ; que s'agissant des mois de mars 2013 et 2014 non couverts par un programme, les bulletins de salaires font apparaître une cohérence pour ces périodes avec l'avenant en alors vigueur ; qu'en conséquence, l'employeur établissant ainsi que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il travaillait et ne se trouvait pas à disposition constante de son employeur, il n'y a pas lieu à requalification du contrat de travail et le jugement sera réformé » ;

ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour débouter M. B... de sa demande de requalification, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait le salarié en produisant des fiches récapitulant les journées de travail du salariée en 2011 et 2012 et des bulletins de salaire « en cohérence » pour les années 2013 et 2014 après avoir pourtant constaté qu'en 2015 encore le délai de prévenance n'avait pas été respecté et que M. B... soulignait par ailleurs dans ses écritures que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté à de nombreuses reprises, notamment en 2015 et qu'au mois de mars 2015 le programme de modulation ne lui avait pas été communiqué (conclusions d'appel de l'exposant, page 201), éléments postérieurs à la période visée dans les diverses fiches produites par la société Adrexo, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué,

D'AVOIR débouté Mme Véronique C... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ;

AUX MOTIFS rappelés au premier moyen,

ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « embauchée par un contrat en date du 21 octobre 2008 la salariée n'a eu aucun programme de modulation pour les mois de décembre 2009 et janvier 2010, décembre 2010 à mars 2011, puis pour les mois de décembre 2012, 2013 et 2014 Adrexo ne respectant pas non plus le délai de prévenance lors des avenants de janvier 2011- signé le 9 à effet au 11 juin 2011-signé le 24 à effet au 13-, celui signé le 19 janvier 2014 étant à effet au 9 décembre 2013 tous manquements emportant présomption d'un contrat à temps complet ; que l'employeur produit pour combattre cette présomption la liste détaillée des salaires, trois feuilles de route signées les 30 mai, 6 et 13 juin 2011 comportant indication par la salariée de ses jours de disponibilité, soit le lundi, mardi et mercredi pour la huitaine à venir, un tableau reprenant les jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012, faisant apparaître qu'elle travaillait pour l'essentiel en 2011 les lundis mardis et mercredis, et en 2012 essentiellement les lundis, ce qui correspond à ses disponibilités telles que reprises dans un tableau synthétique établi par ADREXO et non remis en cause par la salariée précisant les jours de travail habituels de la salariée depuis août 2010, tandis que la liste détaillée des salaires fait apparaître qu'elle a travaillé une fois par semaine à intervalle de 7 jours sauf une fois, en décembre 2009 et janvier 2010 ; que ces éléments permettent d'établir que la salariée n'était pas pour les périodes il visées ci-dessus, placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que le contrat de travail de madame C... ne sera pas dès lors requalifié en contrat à temps plein et le jugement sera réformé » ;

ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour débouter Mme C... de sa demande de requalification, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste détaillée des salaires, trois feuilles de route signées les 30 mai, 6 et 13 juin 2011 comportant indication par la salariée de ses jours de disponibilité, un tableau reprenant les jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012 et un tableau synthétique précisant les jours de travail habituels de la salariée depuis août 2010, après avoir pourtant constaté qu'en décembre 2014 aucun programme de modulation n'avait été adressé à la salariée, que cette même année le délai de prévenance n'avait pas été respecté et que Mme C... soulignait par ailleurs dans ses écritures que le seuil horaire mensuel fixé tant par la convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté à de nombreuses reprises, notamment en 2014 et 2015 (conclusions d'appel de l'exposante, page 208), éléments postérieurs à la période visée dans les documents retenus comme renversant la présomption de travail à temps complet, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005.