Cour de Cassation · soc — 17 octobre 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 17 octobre 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11249 F

Pourvoi n° E 17-20.634


Aide juridictionnelle partielle en défense
au profit de M. Y...
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 11 septembre 2017.




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Hyper Saint-Aunès, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , exerçant sous l'enseigne E. Leclerc, contre l'arrêt rendu le 3 mai 2017 par la cour d'appel de [...] A chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Yassine Y..., domicilié [...] ,

2°/ à l'Union départementale des syndicats CGT de l'Hérault, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

M. Y... a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 19 septembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Hyper Saint-Aunès, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y... et de l'Union départementale des syndicats CGT de l'Hérault ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation du pourvoi principal annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

DIT n'y avoir lieu à statuer sur le pourvoi incident éventuel ;

Condamne la société Hyper Saint-Aunès aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hyper Saint-Aunès à payer la somme de 128 euros à M. Y... et la somme de 2 500 euros à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, à charge de cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Hyper Saint-Aunès, demanderesse au pourvoi principal

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Hyper Saint-Aunès à payer à M. Y... les sommes de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et liée à l'état de santé, et de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, ainsi que de l'AVOIR condamnée à payer la somme de 500 euros de dommages et intérêts à l'Union Locale CGT du pays de Lunel et de l'Est héraultais ;

AUX MOTIFS QUE « IV- Sur la discrimination (
) : - Sur les prises de position explicites ou publiques de l'employeur à l'encontre de l'organisation syndicale ayant désigné M. Y... comme délégué syndical; *L'exigence des bons de délégation : que M. Y... expose qu' il faisait preuve d'un traitement particulier quant aux conditions d'exercice du mandat , notamment en exigeant de lui des bons de délégation quand M. A..., son successeur dans les fonctions de délégué syndical CGT, déclare n'avoir, pour sa part, jamais eu à établir de tels bons ; que M. Y... produit copie de ces bons ; que ce fait est établi ; *que l'employeur continue à afficher publiquement une hostilité à l'égard de l'organisation syndicale dont il est affilié : que M. Y... produit une copie du journal interne de mai 2011 dans lequel la direction fait état d'un préjudice causé par un « article de la CGT » paru dans le journal Midi libre du 28 avril 2011 et relatant un témoignage de M. Y... sur la pénibilité au travail au sein du centre Leclerc ; que la société aurait ainsi tenté de discréditer le syndicat CGT, et par la même occasion M. Y..., en faisant croire à tous les salariés, que leur action aurait causé un grave préjudice à la société alors qu'en réalité après l'article du 28 avril 2011, le chiffre d'affaires était en progression de 3 % et n'avait jamais atteint une telle progression depuis plusieurs années ; que M. Y... fait valoir qu'à plusieurs reprises, la société n'a pas hésité à viser personnellement M. Y... dans des notes de services et à chercher à nuire à son image et son action syndicale en tentant de le discréditer et de lui attirer l'animosité du personnel comme en atteste le journal d'entreprise du mois de mai 2011 qui est distribué à chaque salarié avec son bulletin de salaire ; que l'éditorial du journal d'entreprise de mai 2011 fustige "l'article de la CGT paru dans le Midi libre le 28 avril et faisant référence à notre magasin nous a occasionné un important préjudice ... que ce type d'article participe à la détérioration de l'image de notre entreprise et fait le jeu de la concurrence. Il est à noter que les 2 semaines suivantes nous avons connu la plus grosse chute de chiffre et d'affluence depuis de nombreux mois ou années..." ; que la diffusion de ce journal critiquant le syndicat CGT est établie ; que de même, M. Y... produit une note d'information de l'employeur adressée au personnel masculin, le désignant comme étant à l'origine de l'obligation dans laquelle l'employeur s'est trouvée de retirer une caméra installée dans le vestiaire pour prévenir vols et dégradation (pièce 130) ; que ces faits allégués sont démontrés par les éléments produits, évoqués ci-dessus ; (
) - Sur le retrait de jours de congés payés : que ce fait discriminatoire est identifié dans les écritures de M. Y... comme étant relatif à une lettre du 12 juin 2008 lui précisant qu'il avait acquis, sur la période du 1er juin 2007 au 31 mai 2008, 30 jours de congés payés, outre 13 jours à récupérer sur la période précédente et à celle du 10 juillet 2009 dans laquelle l'employeur prétend que l'octroi sur les bulletins de paie de 30 jours de congés correspond à une erreur de paramétrage du logiciel de paie, l'arrêt de travail du 15 juillet 2007 au 14 avril 2009 ne générant pas de congés payés ; que le fait pour l'employeur d'avoir retiré les 30 jours de congés qui apparaissaient sur les bulletins de paie est établi ; - Sur les reproches incessants et injustifiés, des directives vexatoires : que M. Y... invoque un courriel de sa hiérarchie du 3 février 2014 dans lequel il lui est demandé de prévenir sa hiérarchie dès qu'il se déplace dans le cadre de ses fonctions ; que ce courriel, adressé par M. B..., est ainsi rédigé : « En cas de déplacement prévu ou imprévu à l'extérieur de l'entreprise, chaque salarié doit prévenir de son absence son supérieur hiérarchique ou le cadre de permanence. Dans le cadre du SAV, les responsables à avertir sont Bernard C..., Lionel D..., Jean-Philippe E... ou moi-même. Merci d'en prendre note. » Que l'envoi de ce courriel à M. Y... est un fait établi ; que M. Y... produit une lettre du 11 décembre 2006 adressée par la direction le confirmant dans son poste de responsable SAV et lui rappelant ses responsabilités permanentes « qui, aujourd'hui ne sont pas pleinement assurés... » ; que l'envoi de ce courrier est avéré ; que le 20 avril 2010, la direction a adressé un courrier à M. Y... (pièce 22) relatant que lors de la visite de l'entreprise par des membres du CHSCT, il a été constaté qu'aucun collaborateur de son service ne portait de chaussures de sécurité ; qu'elle le fait le reproche de ne pas s'intéresser à la prévention offerte par ces chaussures ; que l'existence de ce reproche est établi. (
) - Sur le refus de formation et l'absence de bénéfice du même effort de formation que les autres salariés: que M. Y... soutient qu'il ne s'est pas vu appliquer le même effort de formation en étant le seul agent de maîtrise à ne pas avoir bénéficié des formations mises en place pour l'ensemble des agents de maîtrise, et notamment des formations de management ; que le salarié produit les plans de formation de 2006 à 2009 établissant que les agents de maîtrise ont bénéficié de formations en management à raison de 32 heures par agent en 2008 et 2009 ; que M. Y... fait valoir qu'il a sollicité une formation en management et une formation "gros électro-ménager", prévue dans l'avenant au contrat de travail du 7 mai 2010, que la première s'est réduite à un entretien de 15 minutes et que la seconde a été abandonnée ; que contrairement à ce que soutient l'employeur qui impute son échec au fait qu'il n'aurait jamais pris contact avec l'organisme AFPA pour déterminer la période de formation en management, il fait valoir que dès qu'il a eu connaissance des coordonnées de l'organisme le 6 septembre, il a immédiatement contacté celui-ci qui lui a fixé un rendez-vous le 20 septembre 2010 mais que l'employeur a alors immédiatement annulé la formation en raison de son coût ; que M. Y... souligne que sur un l'effectif permanent de 171 collaborateurs en 2010, 168 en 2011 et 188 en 2012, la quasi intégralité des collaborateurs en poste ont suivi une formation en 2011 et 2012 ; que la demande de formation en management apparaît dans une lettre à l'employeur du 20 juin 2010 (pièce n° 29 du salarié) en lui indiquant que depuis son retour de congé-maladie en avril 2009, une formation a eu lieu à laquelle il n'a pas été inscrit ; que dans un courrier à l'employeur du 23 novembre 2010, il se plaint qu'aucune date concernant la formation sur le management ne lui a été donnée depuis son entretien du 16 septembre 2010, aucune formation ou bilan de compétence ne lui ont été dispensés depuis 10 ans et qu'aucune formation économique, sociale et syndicale ne lui ont été réglée malgré les fonds disponibles prévue à l'article R. 3142-1 du code du travail. ; qu'enfin, M. Y... s'appuie sur les bilans de formation 2006 à 2009 qui établissent que les agents de maîtrise ont bénéficié de formations au management conséquentes à raison de 32 heures par agent en 2008 et 2009 alors que le total cumulé par M. Y... atteint 15 minutes. L'absence de formation est matériellement établie ; Sur le déclassement professionnel et la rétrogradation : que M. Y... expose qu'il a constaté lors de sa reprise de travail après son arrêt de travail, en consultant l'annuaire téléphonique de l'entreprise mis à jour au 17 juin 2006, que M. F... y était mentionné comme responsable SAV en ses lieux et places ; que de même, il résulte du procès-verbal d'une réunion tenue le 18 septembre 2009, à laquelle il n'avait pas été convié, que M. F... exerçait ses fonctions ; que ces faits susceptibles d'être qualifiés de rétrogradation, sont établis par la production de l'annuaire téléphonique (pièce 23 du salarié) et par celle du procès-verbal de réunion du SAV du 18 septembre 2009 auquel participait M. F... et d'où il ressort que ce dernier reçoit une consigne générale, celle de soumettre des courriers et indique qu'il garde des doubles des avoirs et des produits à échanger (pièce 23 bis) ; qu'en outre, M. Y... produit une lettre du 20 septembre 2009 adressée à l'employeur dans laquelle il se plaint d'être écarté des décisions professionnelles et rapporte des propos de M. F... affirmant avoir reçu des ordres de la direction pour le rétrograder au poste d'adjoint. Ce fait est établi. - Sur l'évolution de sa carrière et la perception de primes: que M. Y... fait valoir les éléments suivants : qu'il n'a pu choisir, à l'instar des autres agents de maîtrise, de passer soit à 39 heures, soit au forfait; qu' à l'instar des autres agents de maîtrise, il n'a perçu aucune prime exceptionnelle ni en 2008 ni en 2011 et 2012, sans que cette disparité soit objectivement justifiée ; qu'il a perçu une prime inférieure aux autres agents de maîtrise en 2009 et 2010, sans que cette disparité soit objectivement justifiée; que l'évolution de carrière de M. Y... est manifestement moins favorable que d'autres salariés promus, sans que cette disparité soit objectivement justifiée ; qu'il produit aux débats une pièce n° 79, intitulée "tableau évolution de carrière et bulletins de salaires MM. Y... et I... " dont il ressort qu'en mars 2011, la différence de salaire entre M. I... et M. Y... était de 12,9 % et en mars 2014, cette différence n'était plus que de 5,15 % ; qu'il s'appuie également sur les pièces n° 40 à 44, à savoir les bulletins de paie de juin 2010 de Mme G... et de M. Y..., une lettre de l'employeur rappelant les modalités de versement des primes au sein de l'entreprise, un bulletin de paie de M. Y... en décembre 2011 faisant apparaître le versement de la prime de résultat et un tableau comparatif des salaires versés à M. Y... et Mme G... de janvier 2006 à mai 2011, avec mention des taux horaire de chacun, avec bulletins de paie joints ; qu'il n'est pas contesté que M. Y... n'a pas perçu de prime exceptionnelle en 2008, 2011 et 2012. Ce fait est donc établi ; que s'agissant d'une différence de rémunération, le tableau fait apparaître pour M. Y... et Mme G... ,tous deux recrutés en 2001, l'un au niveau 4, l'autre au niveau 3 les différences de salaires en défaveur de M. Y... à compter de février 2008 ; M. Y..., classé niveau 5 à partir de juillet 2006 (agent de maîtrise), perçoit un salaire de 1700 euros quand Mme G..., qui n'accédera au niveau 5 qu'en juillet 2008, perçoit 1710 euros ; qu'en mai 2011, M. Y... a un salaire de 1809 euros quand Mme G... perçoit un salaire de 2 020 euros ; que M. Y... présente également des faits susceptibles de caractériser une discrimination vis à vis de Mme H... ; que le salarié présente ainsi des faits susceptibles de caractériser une discrimination ; (
) - Sur la possibilité choisir de passer soit à 39 heures soit au forfait comme les autres agents de maîtrise : que M. Y... verse aux débats deux de ses courriers adressés en 2010 à son employeur dans lesquels, pour le premier, il lui demande "d'étudier la possibilité comme les agents de maîtrise de passer soit à 39 heures, soit au forfait" et dans le second, il prend acte du refus de l'employeur qui l'a "empêché de passer à 39 heures" ; que le refus de passer à une durée de travail de 39 heures est établi ; Que parmi les éléments présentés par M. Y..., sont établis : - l'exigence de bons de délégation, - l'hostilité manifestée par l'employeur à l'égard de l'organisation syndicale à laquelle appartient M. Y... et sa mise en cause sur le retrait de la caméra de surveillance, - le retrait de jours de congés payés, - l'existence de reproches et de directives vexatoires, la rétrogradation : - le refus d'une formation en électro-ménager, - la différence de niveau de rémunération et de perception de primes, - la notification d'un avertissement le 30 octobre 2012 ; Que l'ensemble de ces faits présentés par le salarié, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination à l'égard de M. Y... à raison de son activité syndicale et de son état de santé ou d'une inégalité de traitement ; qu'il convient d'examiner si l'employeur prouve que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Les réponses de l'employeur : - Sur les prises de position explicites ou publiques de l'employeur à l'encontre de l'organisation syndicale ayant désigné M. Y... comme délégué syndical : * Sur l'exigence de bons de délégation : que l'employeur fait valoir que s'il est exact que M. A... n'établit pas de bons de délégation sur les mêmes formulaires que ceux utilisés par M. Y..., il produit néanmoins des tableaux prévisionnels de prise de ses heures de délégation un mois à l'avance puis établit ensuite pour chaque délégation un bon manuel ; que l'employeur produit les pièces justifiant ce mode opératoire dont il résulte que M. A... est soumis, tout comme M. Y..., à une information préalable de l'utilisation de ses heures de délégation ; que l'employeur justifie ainsi d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; * Sur l'hostilité affichée par l'employeur à l'égard du syndicat CGT et de M. Y... : qu'en dépit du caractère erroné de certaines informations contenues dans l'article du Midi Libre, admis par le syndicat, la teneur de l'article du journal interne dont l'employeur est l'auteur tend à discréditer indirectement, aux yeux du personnel, M. Y..., à l'origine de l'article, à travers son organisation syndicale ; qu'il est va de même pour la désignation directe de M. Y... pour son rôle dans l'enlèvement de la caméra de surveillance placé dans les vestiaires hommes ; que l'employeur ne justifie pas d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; - Sur le retrait de jours de congés payés : que, par les motifs exposés plus haut, la Cour a retenu que l'employeur était fondé à ne pas ouvrir de droit à congés payés pour la période de septembre 2007 au 14 avril 2009, peu important l'apparition de jours attribués sur les bulletins de paie, non créateurs de droit. Sur les reproches incessants et directives vexatoires : que la directive contenue dans le courriel du 3 février 2014 se borne à prévoir l'avis des supérieurs hiérarchiques en cas de déplacement extérieur ; que cette directive est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que s'agissant de la lettre du 11 décembre 2006 (pièce n° 9 du salarié), la société fait à juste titre remarqué que cette lettre contient trois pages et non deux comme celle produite par le salarié ; que cette lettre intervient 5 mois environ après la promotion de M. Y... comme agent de maîtrise ; que si elle contient le constat que ses responsabilités permanentes "qui aujourd'hui, ne sont pas pleinement assurées, cette lettre rappelle à M. Y... les priorités dans l'exécution de sa mission, analyse les courriers de six clients mécontents, le rappelle à l'ordre sur l'interdiction de fumer sur le lieu de travail et sur sa responsabilité vis à vis de son équipe ; qu'au terme de ce courrier, la direction lui apporte sa confiance et lui offre son aide ; que dans sa réponse, M. Y... ne conteste pas l'existence des incidents avec la clientèle, tout en justifiant son comportement vis à vis d'elle et est taisant sur la violation de l'interdiction de fumer ; que l'employeur lui a adressé une réponse le 23 janvier 2007, produite en pièce n° 5 par l'employeur, qui n'a pas appelé de réponse de la part du salarié ; que si cette lettre comprend des reproches, elle ne contient aucune sanction mais, selon les termes de l'employeur, des mises au point entre la direction et un responsable tout nouvellement promu ; que le contenu de cette lettre était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que s'agissant du rappel de l'obligation du port des chaussures de sécurité, l'employeur est en droit de rappeler à un agent de maîtrise, responsable d'un service et d'une équipe et qu'il a doté de chaussures de sécurité, déjà victime d'un accident du travail alors qu'il ne portait pas cet équipement, son devoir de veiller à la sécurité de ses collègues et de s'adresser à la direction pour obtenir les équipements manquants ; qu'il justifie ainsi que son rappel à l'ordre, sans sanction, dont un autre responsable a pour les mêmes raisons été destinataire, était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; -Sur la rétrogradation alléguée : que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a écarté toute discrimination tirée d'une rétrogradation à partir des deux seuls éléments avancés par le salarié, soit un annuaire téléphonique et un compte rendu d'une réunion tenue le 18 septembre 2009 ; qu'en effet, l'employeur justifie que la mention de M. F... dans l'annuaire téléphonique a pour origine l'absence de M. Y... pour arrêt maladie pendant 19 mois et la nécessité de désigner en interne un interlocuteur provisoire pendant cette durée ; que cet annuaire téléphonique, même s'il indique que M. F... est responsable du SAV, ne saurait être assimilé à un organigramme décrivant l'attribution des emplois ; que par ailleurs, la réunion du 18 septembre 2009 à 11 heures 15 ne permettait pas à M. Y..., ne travaillant, sur sa demande, que l'après- midi, d'y participer ; qu'enfin, l'employeur a indiqué que M. F..., recruté à l'origine pour contrôler et organiser l'ensemble des "entrées et sorties de marchandises", était devenu l'adjoint du supérieur hiérarchique de M. Y... et a assuré celui-ci du maintien de son rôle de responsable du SAV ; que l'employeur justifie ainsi d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur la formation au management : que dans une lettre au salarié du 13 juillet 2010, répondant à une demande de formation sur le management, l'employeur lui expose qu'il avait été inscrit à cette formation dispensée en plusieurs étapes dès sa mise en place en 2008 : "Cependant compte tenu de votre absence pour maladie, vous n'avez pas assisté à la constitution des groupes de travail ni à aucune séance de travail. Etant donné l'avancée des groupes, il aurait été incohérent de vous intégrer à la dernière session de 2009. En revanche, en accord avec la formatrice, nous avons jugé utile de vous inscrire sur la session individuelle de travail de septembre 2010 dont nous vous communiquerons la date dès la première semaine d'août 2010" ; Que l'employeur fait valoir justement que le tableau produit en pièce n° 33 contenant les noms des agents répartis en quatre groupes pour des entretiens individuels pour une "évaluation préformative" prévus pour une durée maximum de 45 minutes étalée entre le 14 et le 17 septembre 2010 et sur lequel le nom de M. Y... n'apparaît pas, est utilement complété par un courriel, produit par le salarié en pièce 35, ayant pour objet la même formation, lui indiquant qu'il a rendez-vous avec la formatrice le 15 septembre 2010 à 16 heures ; que l'employeur justifie (ses pièces n° 24 et 25) que M. Y... était indisponible le 15 septembre 2010 pour s'être inscrit à une formation économique, sociale et syndicale à la même date et qu'il a donc notifié au salarié la date d'un nouveau rendez-vous avec la formatrice le 16 septembre 2010 pour un entretien individuel ; que quant à une limitation d'une formation évaluée par M. Y... à 15 minutes, elle correspond à l'entretien d'évaluation préformative ayant eu lieu le 16 septembre 2010, dont la durée prévue pour chacun des salariés ne dépasse pas 45 minutes ; qu'enfin, l'employeur justifie de la mise en place de cette action de formation au bénéfice de M. Y... en octobre 2012 en produisant des échanges de courriels internes et avec l'organisme de formation ; que l'employeur démontre ainsi que les conditions dans lesquelles la formation en management s'est déroulée sont étrangères à toute discrimination à l'égard de M. Y... ; Sur la formation en électro-ménager : que l'employeur n'est pas contredit lorsqu'il soutient que M. Y... a reçu le plan de formation sur 20 semaines par courriel du 3 septembre 2010 pour lui permettre de gérer son planning, avec les coordonnées de l'organisme de formation que le salarié n'a pas donné suite en ne prenant pas l'attache du centre AFPA ; que toutefois, l'employeur admet dans sa lettre du 22 décembre 2010 que cette formation n'a de toute façon pas été retenue en raison de son coût représentant environ 30 % du budget annuel de formation et fait valoir qu'une formation en interne devait lui être proposée ; que le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 24 septembre 2010, dans sa partie consacrée au plan de formation 2011, expose le coût de cette formation de M. Y... ; qu'il est indiqué "nous souhaitons nous orienter sur une formation réalisée en interne" ; que pour expliquer l'absence de mise en place de cette formation, l'employeur se prévaut de l'absence du salarié à partir du mois d'août 2011 ; que le salarié est par ailleurs absent toute l'année 2012 ; qu'enfin, il est placé en arrêt maladie à compter du 19 avril 2013 jusqu'à la fin de l'année 2013 ; que l'employeur, par ces seuls éléments, ne démontre pas que l'absence de mise en place de cette formation individuelle prévue à l'avenant du contrat de travail de M. Y... à la suite de l'aménagement de son poste de travail demandée par la médecine du travail, soit au cours des six premiers mois de 2011 ou ultérieurement, après de la reprise de travail est étrangère à toute discrimination ; Sur le refus de passer soit à 39 heures, soit au forfait ; que l'employeur produit sa réponse aux courriers de M. Y... dans lequel il expose que le service après- vente ne justifie pas le recours à 39 heures ou au forfait ; que cette position motivée, conforme à la bonne organisation de l'entreprise, repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur le paiement de la prime de résultat: que l'employeur expose qu'en 2009 et 2010, il a instauré par un engagement unilatéral une prime exceptionnelle pour récompenser les résultats obtenus en 2008 et 2009 et fait état de critères qui ont été définis : avoir été présent tout au long de l'année et au moment du versement ; que pour les commerciaux : la productivité, la vente de certains produits ou services à marge importante ; que pour les administratifs : la rigueur, la bonne tenue des documents, le respect des délais ; qu'il justifie le non-versement à M. Y... de cette prime exceptionnelle de surperformance pour les périodes d'acquisitions 2007, 2008, 2011 et 2012 en raison de son absence du 15 septembre 2007 au 19 avril 2009, puis de son mi-temps thérapeutique et de son nouvel arrêt de travail du 29 juillet 2011 au 13 septembre 2012, suivie d'un mi-temps thérapeutique ; que cependant, dès lors que l'employeur ne justifie pas que toutes les autres absences, autre que les absences pour maladie, quelle qu'en soit la cause, donnent lieu à la suppression de cette prime, étant relevé que les seuls documents versés aux débats par lui sont les deux lettres adressées en 2010 au salarié et un état des absences de M. Y... avec mention des primes accordées à deux salariés, le non versement de la prime caractérise une discrimination à raison de l'état de santé ; Sur la différence de rémunération : que l'employeur soutient qu'une comparaison avec un seul salarié dans une entreprise en, comprenant plusieurs centaines serait inopérante ; qu'il justifie la différence de salaire en faisant valoir que :
-Mme G..., devenue manager du rayon traiteur réalisait un chiffre d'affaire de 3 500 000 euros quand le service après -vente en réalisait un de 16 400 euros et que ces écarts expliquent les différences de rémunérations, et notamment de primes liées au chiffre d'affaires ; que Mme G... était agent de maîtrise à 39 heures quand M. Y... était à 36,75 heures ; que Mme G... dirigeait 14 personnes et M. Y... 4 personnes ; que Mme G... effectuait des permanences magasin et non M. Y... ; que Mme G... était garante de ses marges, de son compte d'exploitation et du stock de denrées périssables, M. Y... ne l'était pas ou dans une moindre mesure ; que Mme G... était garante de la qualité sanitaire des produits et soumis à ce titre à des protocoles et contrôle quand M. Y... ne l'était pas ; que Mme G... devait prendre des initiatives commerciales quand M. Y..., commercialement, ne fait qu'appliquer des procédures et gérer un petit stock de pièces ; qu'en produisant les chiffres d'affaires respectifs des deux services, la liste des personnes placées sous les ordres de Mme G..., en relevant la responsabilité particulière qui était la sienne compte tenu de la nature périssable des produits, l'employeur apporte des éléments objectifs justifiant une différence de rémunération conforme à la différence des responsabilités entre ces deux salariés ; que de même, l'employeur produit plusieurs éléments justifiant des multiples responsabilités de Mme H... et de sa polycompétence, embauchée en 2003 en qualité d'assistante de direction niveau V qui justifie la différence de rémunération ; qu'en revanche, dans ses écritures, l'employeur admet que M. I... a connu une hausse de son salaire supérieure à celle de M. Y... de 2,25 % et, après avoir rappelé les 24,5 mois d'absence de M. Y... sur 36 mois et l'absence de jour de travail manqué par M. I... sur la même période, soutient que cet écart est justifié, notamment " compte tenu de la présence respective des salariés" ; que cependant, il ne produit que les bulletins de paie de M. I... et ne justifie pas du bien-fondé de la différence de traitement des temps de présence ni du régime de la prime de présence ; Sur l'avertissement : que la Cour a retenu que l'avertissement notifié en 2012 n'était pas fondé ; que l'employeur ne démontre pas que le prononcé de cette sanction reposait sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la discrimination subie par M. Y... à raison de son activité syndicale et de son état de santé justifie la réparation du préjudice ainsi causé ; qu'il convient de lui allouer la somme de 5 000 euros. - Sur le harcèlement : qu'à l'appui de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, M. Y... fait valoir les faits suivants : - Reproches sur la qualité de son travail alors qu'il avait été promu responsable SAV, niveau 5 (agent de maîtrise) quelques mois avant ; que l'existence de ces reproches contenus dans la lettre de la direction du 11 décembre 2006, en trois pages, est matériellement établie. - Retrait de ses congés : que ce grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommages- intérêts pour discrimination ; que le fait de retirer des congés qui avaient été mentionnés sur les bulletins de paie est établi ;- Reproches injustifiés : que ce grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommages- intérêts pour discrimination ; que l'existence des reproches est établie. - Contestation de la rechute de son accident de travail : que ce grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommages- intérêts pour discrimination par des motifs qui ont pris en compte la contestation de l'employeur ; qu'il est établi que l'employeur a contesté la rechute de l'accident "de travail". (
) - Refus de formations : que ce grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommagesintérêts pour discrimination ; que le refus de formation en réparation d'appareils électro-ménager, manifesté par l'absence d'organisation d'une formation même en interne est un fait établi ; - Refus d'octroi de primes et disparité par rapport aux autres agents de maîtrise : que le grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommages- intérêts pour discrimination ; que ce fait est établi ; - Avertissement injustifié : que ce grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommages- intérêts pour discrimination ; qu'il a été retenu que l'avertissement notifié en 2012 n'était pas justifié par l'employeur ; que ce fait matériel est établi ; - Tentative de licenciement reposant sur des motifs particulièrement infondés : que M. Y... expose que la société Hyper Saint-Aunès entend obtenir l'autorisation de le licencier pour avoir déclaré à la CPAM un accident du travail après coup de manière abusive et pour avoir mis sa santé en danger en procédant à la manutention d'une bouteille d'azote nécessaire aux activités de l'atelier du service-après-vente, que l'employeur conteste la réalité même des deux accidents du travail déclarés par le salarié, et cherche à imputer à M. Y... la volonté d'obtenir des avantages indus auxquels un arrêt de travail pour simple maladie ne lui permettait pas de prétendre en demandant une autorisation de licenciement sur ces motifs ; que M. Y... soutient qu'il n'a commis aucune faute et que l'employeur persiste à maintenir une procédure qu'il sait particulièrement injustifiée ; que pour lui, ce dossier, totalement instrumentalisé par la direction n'a en réalité d'autre objectif que de mettre fin à la carrière professionnelle de M. Y... ; que l'engagement d'une procédure de licenciement, avec demande d'autorisation administrative pour faute est établie ; (
) - Reproches incessants sur son travail et directives vexatoires données : que la pièce n° 82 visée dans les écritures ne correspond pas au grief ; que ce grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommagesintérêts pour discrimination ; que M. Y... établit que des reproches lui ont été faits : - Remarques constantes sur son implication syndicale ; que ce grief a été examiné à l'occasion de la demande de dommages-intérêts pour discrimination ; l'existence de remarques constantes sur l'implication syndicale : que la mise en cause dans le journal d'entreprise de l'article paru dans le journal Midi-Libre et celle de M. Y... pour avoir été à l'origine du retrait de la caméra de surveillance du vestiaire sont établis. (
) ; - Refus de prendre en compte l'alerte donnée par M. Y... suite à l'agression verbale dont il a été victime de la part d'un client au mois de juin : Fait à l'origine de la mise à pied, alors que la dangerosité avérée nécessitait la mise en place de mesures spécifiques, la direction, précisément parce que M. Y... était personnellement visé, a, préférant sanctionné un salarié plutôt que de mettre en oeuvre des mesures pour préserver les conditions de travail du personnel affecté au SAV ; Résultat : une nouvelle agression a eu lieu au mois de septembre 2014 (Pièces n° 105 à 107). - L'atteinte de l'état de santé et des conditions de travail : que M. Y... fait valoir que ces brimades, volontaires et répétées, ont altéré son état de santé de M. Y... et compromis son avenir professionnel, comme en témoignent ses arrêts de travail pour dépression réactive aux brimades répétées dont il a fait l'objet ; qu'il apparaît que les faits suivants sont établis par le salarié : reproches sur la qualité de son travail, retrait de ses congés, reproches injustifiées, contestation de la rechute de son accident de travail, rétrogradation, refus d'une formation en électro-ménager, refus d'octroi de primes et disparité par rapport aux autres agents de maîtrise, la notification d'un avertissement injustifié, la tentative de licenciement, reproches sur son travail et directives vexatoires données, remarques constantes sur son implication syndicale ; l'atteinte de l'état de santé et des conditions de travail ; Que ces faits, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement moral et si sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Qu'il a été retenu lors de l'examen des faits pouvant constituer une discrimination que les griefs tirés de reproches injustifiés sur la qualité de son travail, reproches incessants et directives vexatoires, de retrait de jours de congés payés, de contestation de la rechute de son accident de travail, de rétrogradation, étaient justifiés par des éléments objectifs, en l'espèce, étrangers à tout harcèlement ; que la tentative de licenciement n'est pas, en elle-même, indépendamment des motifs retenus par l'employeur pour engager la procédure de licenciement et solliciter une autorisation de licenciement, de nature à caractériser un harcèlement dès lors qu'il entre dans les prérogatives d'un employeur de manifester la volonté de rompre le contrat de travail, étant observé que l'employeur n'a pas réitéré de nouvelles procédures fondées sur d'autres motifs ; qu'en revanche, pour les mêmes motifs que ceux retenus pour caractériser une discrimination, le refus d'une formation en électro-ménager, le refus d'octroi de certaines primes, la notification d'un avertissement injustifié et les mises en cause directes ou indirectes de M. Y... au regard de son implication syndicale ne sont pas justifiés par l'employeur par des éléments objectifs étrangers à un harcèlement moral ; qu'en conséquence, il convient d'allouer à M. Y... la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du harcèlement moral subi ; Sur la demande de l'Union locale CGT du pays de Lunel et de l'Est héraultais : que les faits de discrimination syndicale et de harcèlement dont a été victime M. Y..., adhérent du syndicat ont porté atteinte à l'intérêt collectif de la profession ; qu'il y a lieu d'allouer au syndicat intervenant la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts » ;

1. ALORS QUE les mêmes faits ne sauraient être retenus et sanctionnés deux fois, une première fois au titre d'une discrimination et une seconde fois au titre d'un harcèlement moral sans que soient précisément constatés les éléments constitutifs de chacune de ces deux violations par l'employeur de ses obligations ; qu'en condamnant la société exposante, pour les mêmes faits, tant au versement de la somme de 5.000 euros au titre d'un harcèlement moral qu'au versement d'une somme du même montant au titre d'une discrimination sans fournir de précision propre à justifier chacune de ces qualifications, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée tant des dispositions des articles L.1131-1 et L. 1134-1 du Code du travail que des dispositions des articles L.1152-1 et L. 1154-1 du même code;

2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le cumul de dommages et intérêts - versés à un double titre - à raison d'une discrimination et à raison d'un harcèlement - suppose que des préjudices distincts soient caractérisés et évalués par les juges du fond, générés respectivement par les faits de discrimination et par les faits distincts de harcèlement ; qu'en condamnant la société exposante au versement de deux sommes de 5.000 euros chacune, l'une au titre d'une discrimination et l'autre au titre d'un harcèlement moral, résultant des mêmes faits, sans caractériser les deux préjudices distincts ainsi réparés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1231-2 (ancien article 1147) et 1240 (ancien article 1382) du code civil ;

3. ALORS AU SURPLUS, QUE le harcèlement moral suppose, pour être reconnu, que soient constatés des agissements répétés ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits ou à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la cour d'appel a retenu le harcèlement moral sur le seul constat de faits jugés fautifs - et déjà retenus au titre d'une discrimination - sans avoir pour autant constaté la réunion des éléments constitutifs d'un tel harcèlement moral ; qu'ainsi la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ;

4. ALORS ENCORE QUE la cour d'appel ne pouvait énoncer que M. Y... faisait valoir une altération de son état de santé dont témoigneraient ses arrêts de travail « pour dépression réactive aux brimades répétées dont il a fait l'objet », sans constater que ces arrêts de travail étaient distincts de ceux qui avaient pour origine l'accident du travail survenu à l'occasion de ses précédentes fonctions, exercées au sein d'une autre entreprise ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L.1152-1 du code du travail ;

5. ALORS ENFIN QUE la cour d'appel ne pouvait sans contradiction, d'une part, constater qu'aucune altération des conditions de travail de M. Y... n'était établie, que ce dernier n'avait subi aucun agissement de nature à altérer sa santé physique et mentale et que, plus généralement l'employeur n'avait commis aucune violation de son obligation de sécurité de résultat et, d‘autre part, retenir que ce même employeur s'était néanmoins rendu coupable d'un harcèlement moral ; que par ces motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi incident éventuel.