Cour de Cassation · soc — 17 octobre 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 17 octobre 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11255 F

Pourvoi n° T 17-25.752







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Le Fournil des boulevards, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 7 juillet 2017 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme Dominique Y..., domiciliée [...] ,

2°/ à Pôle emploi Midi-Pyrénées, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

Mme Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 19 septembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme E..., conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Le Fournil des boulevards, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Y... ;

Sur le rapport de Mme E..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Le Fournil des boulevards, demanderesse au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme Y... avait effectué des heures supplémentaires non rémunérées par la société Le Fournil des Boulevards, d'AVOIR dit que la société Le fournil des boulevards avait manqué à son obligation de sécurité envers la salariée, d'AVOIR dit que le licenciement de Mme Y... ne revêtait pas de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Le fournil des boulevards à payer à la salariée les sommes de 3 508,08 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 350, 08 € au titre des congés payés y afférents, 19 201,98 € à titre d'indemnité de travail dissimulé, 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 6 400,66 € à titre d'indemnité de préavis et 640, 06 € au titre des congés payés y afférents, 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Le fournil des boulevards à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme Y... dans la limite de 6 mois d'indemnités et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ainsi qu'à verser à Mme Y... la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Il appartient à la cour de dire si MME Y... a effectivement, comme elle le prétend, effectué des heures supplémentaires en sus de celles figurant sur ses bulletins de paye, étant rappelé qu'elle exerçait, pendant la période de rappel de salaire revendiquée, soit de septembre 2010 à mars 2013, les fonctions de responsable du magasin de boulangerie-pâtisserie situé [...] au sein duquel elle travaillait avec d'autres vendeuses et, occasionnellement, avec le concours d'une adjointe.
Il résulte de la lecture de son contrat de travail et de ses bulletins de paye que MME Y... était rémunérée sur la base de 39 heures hebdomadaires, les heures supplémentaires effectuées au-dessus de la durée légale du travail étant rémunérées à hauteur d'un forfait de 17h 33 supplémentaires au taux horaire majoré de 25 %.
Et il résulte de la lecture de ses bulletins de paye que MME Y... a effectivement été payée chaque mois des heures supplémentaires figurant à son contrat de travail.
Il est constant que le magasin était fermé le mardi et ouvert le dimanche et il résulte des relevés d'heures versés aux débats que pendant les périodes de fêtes de fin d'année, il était ouvert 7 jours sur 7.
Le travail du samedi, dimanche et jours fériés était prévu dans la fiche de poste de MME Y... qui précisait que le travail était discontinu avec deux plages horaires dans la journée 6h / 11h 30 et 16h 30 / 19h 30.
La difficulté de l'espèce vient du fait que MME Y..., en sa qualité de responsable de magasin était chargée de tâches multiples figurant à son contrat de travail et sur sa fiche de fonctions et, qu'à ce titre, elle participait à l'embauche des salariés du magasin et signait les plannings hebdomadaires de travail sur lesquels sont mentionnés son nom et celui des autres salariés travaillant dans le magasin et qu'elle soutient qu'une partie importante de ses heures de travail effectuées ne figurent pas sur ces plannings qui étaient contrôlés par son employeur qui les contresignait.
La société Le fournil des boulevards conteste l'exécution d'heures supplémentaires en dehors de celles déjà rémunérées, faisant valoir que la réalité des heures effectivement réalisées résulte de la lecture des relevés d'heures effectués par la salariée elle-même, au demeurant mal fondée à se plaindre du turn-over de personnel et de l'absence de recrutement d'adjointe alors qu'elle était notamment chargée, suivant délégation de pouvoirs de l'employeur, de l'embauche des autres salariés.
La lecture des relevés d'heures versés aux débats permet à la cour de constater que le personnel de la boulangerie était composé de MME Y... et de vendeurs dont le nombre variait entre 3 et 5 ; les horaires de MME Y... étaient le plus souvent répartis sur 5 jours, le matin de 6 h à 11 h et l'après-midi de 16 h à 19 h, 5 jours par semaine avec des jours de congés, le lundi et mardi avec un travail 7 jours sur 7 pendant les périodes de fêtes de fin d'année.
Les attestations versées aux débats par MME Y... permettent à la cour de dire que les horaires figurant sur ces fiches ont été régulièrement dépassés par l'appelante et Mme Z... qui a effectué le remplacement de MME Y... atteste que les plannings horaires des responsables de magasin ne reflètent en aucun cas la réalité du quotidien d'un responsable.
En effet, il résulte des mentions circonstanciées et concordantes des attestations régulières en la forme d'anciennes vendeuses du magasin, Mmes A..., B..., MME Z... et de M. C..., ancien époux de l'appelante, que les livraisons du magasin avaient lieu le jeudi à 5 h du matin avec la participation du personnel du magasin qui devait déplacer les containers, et que MME Y... en était régulièrement chargée ; ces attestations sont confirmées par un courrier de la société Le fournil des boulevards relatif à une plainte des voisins relative suite à des livraisons effectuées à 5 h du matin et les plannings horaires ne mentionnent pas de prise de poste à 5 h du matin.
Les attestations M. C... et A... font état de la nécessité pour MME Y... de passer au magasin le mardi qui était son jour de repos pour sortir les blocs ainsi que la parisienne de baguettes car le magasin ne possédait pas de chambre de pousse.
Les attestations A..., B..., MME Z... rapportent également que MME Y... était dans l'obligation d'être présente les jours d'inventaire et les jours de réunion à Colomiers, y compris pendant ses jours de repos.
Les 5 attestations versées aux débats par MME Y... font état des horaires lourds de MME Y... liés notamment au turn-over du personnel et au remplacement par MME Y... des vendeuses.
La société Le fournil des boulevards qui critique le contenu des attestations ne produit aucune pièce contredisant les horaires de livraisons, la nécessité de passer au magasin le mardi pour sortir les blocs et la parisienne de baguettes et la nécessité pour la responsable du magasin de participer aux inventaires et aux réunions, y compris sur ses jours de repos.
La cour a la conviction, au vu des pièces versées aux débats par les parties, que MME Y... a effectué des heures supplémentaires non décomptées par son employeur, qui ne figuraient pas sur les plannings établis par elle, d'une durée inférieure à celle qu'elle revendique.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée à payer à MME Y... l'équivalent de 3 heures supplémentaires par semaine, en sus des 17h 33 payées par l'employeur sur la période de septembre 2010 au 28 août 2012, date à laquelle elle a été placée en arrêt de travail pour maladie ininterrompue jusqu'à son licenciement.
Sur la base horaire de 9, 996 € majorée de 25 % soit 12, 44 €, il lui sera alloué de septembre 2010 au 28 août 2012, sur une moyenne de 47 semaines travaillées par an, le paiement de 3 heures supplémentaires par semaine majorées à 25 % soit 37, 32 € par semaine, ce qui revient à une somme totale de 3 508, 08 €, somme au paiement de laquelle la société Le fournil des boulevards sera condamnée outre 350, 08 € au titre des congés payés y afférents.
Il n'est pas justifié d'allouer en sus de ce rappel de salaire à MME Y... des dommages et intérêts en réparation de ce défaut de paiement.
MME Y... est, en revanche, bien fondée à se voir allouer le paiement de l'indemnité de travail dissimulé par application combinée des articles L 8221 - 5 et L 8223 - 1 du code du travail, la société Le fournil des boulevards ayant intentionnellement délivré à la salariée dont la relation de travail a été rompue des bulletins de paye mentionnant un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli ; le caractère intentionnel de la dissimulation ne peut être contesté s'agissant des heures de livraison à 5 h du matin, des heures pendant lesquelles MME Y... s'est rendue dans le magasin fermé afin d'y effectuer des prestations nécessaires et des heures de travail pendant les jours de repos.
MME Y... a perçu en moyenne sur les 6 derniers mois de présence complète dans l'entreprise (de janvier juin 2012) une rémunération totale de 18 324, 99 € à laquelle s'ajoute, pour ladite période, le rappel d'heures supplémentaires équivalant à 877, 02 €, soit au total la somme de 19 202, 01 € équivalant à 3 200, 33 € par mois.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée au paiement de l'indemnité de travail dissimulé à hauteur de 19 201, 98 €.
Le jugement entrepris sera infirmé sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé.
Sur les manquements de la société Le fournil des boulevards à son obligation de sécurité
Il résulte des développements qui précédent que la société Le fournil des boulevards a laissé MME Y... travailler dans des conditions mettant en danger sa santé physique et psychologique et ce, en contrariété avec son obligation codifiée à l'article L 4121-1 et suivants du code du travail.
En effet, il résulte clairement des 5 attestations versées aux débats que MME Y... a travaillé pendant plusieurs années sans compter en qualité de responsable de cette boulangerie en effectuant de nombreuses heures de travail, notamment le samedi et le dimanche, en assurant des tâches inhérentes à sa fonction, y compris pendant ses jours de repos, et ce, sans que la société Le fournil des boulevards ne lui règle partie de ses heures supplémentaires, et sans procéder, pendant plusieurs mois, à l'embauche d'une adjointe de magasin qui aurait soulagé MME Y... dans l'exercice de son travail.
La nécessité pour MME Y... de pallier ce manque de personnel récurrent, le surmenage de MME Y..., la pression qu'elle subissait de la part de la direction de l'entreprise sont rapportés dans les attestations versées aux débats et la société Le fournil des boulevards ne peut se contenter d'arguer de l'absence de réclamation de l'appelante pour être considérée comme ayant respecté son obligation de sécurité.
Elle ne produit aucune attestation contredisant le surmenage de MME Y... et l'épuisement nerveux de l'appelante dont font état les attestations ce, alors que MME Y... verse aux débats des pièces médicales qui confirment cet état d'épuisement lié au travail à savoir le courrier du médecin du travail au centre de consultation des pathologies professionnelles relatant les propos de MME Y... sur cet épuisement, ses pleurs pendant l'entretien et la relation de ses conditions de travail, la perturbation de son sommeil et ses idées suicidaires.
La psychologue du service des maladies professionnelles de l'hôpital Purpan mentionne la réalité de cet épuisement professionnel important et les troubles en lien avec cet épuisement.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée, par infirmation du jugement déféré, au paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par ces manquements.
Sur le licenciement
Il résulte des pièces versées aux débats et des explications qui précèdent que le surmenage de MME Y... et l'exécution par elle de lourds horaires de travail sont directement en lien avec l'inaptitude au travail qui a causé le licenciement de l'appelante prononcé pour inaptitude le 13 mars 2013.
Il a déjà été fait mention du courrier du médecin du travail et du certificat de la psychologue Mme D... qui font le lien entre les conditions de travail difficiles de MME Y... et son arrêt de travail. MME Y... produit encore un certificat médical détaillé de son médecin psychiatre qui mentionne qu'elle présentait, le 19 janvier 2013, une souffrance psychique intense, un épuisement physique et psychique en rapport avec ses conditions de travail.
L'inaptitude définitive a été prononcée par le médecin du travail le 4 février 2013 à l'issue d'un congé maladie ininterrompu qui avait commencé le 28 août 2012 et, dans son courrier du 13 février suivant adressé à la société Le fournil des boulevards, le médecin du travail a confirmé l'impossibilité de reclassement sur tous les postes.
Il est ainsi établi que les manquements de l'employeur à ses obligations de paiement des salaires et de sécurité sont à l'origine de l'inaptitude à son poste dans l'entreprise.
Il en résulte que le licenciement prononcé pour inaptitude est dénué de cause réelle et sérieuse, ce qui justifie la condamnation de la société Le fournil des boulevards à payer à MME Y..., par infirmation du jugement frappé d'appel, les sommes suivantes calculées sur une base de salaire mensuel de 3 200, 33 € :
- une indemnité de préavis de 2 mois : 6 400, 66 € et 640, 06 € au titre des congés payés y afférents,
- des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fixés, par application de l'article L 1235 - 3 du code du travail, compte tenu de l'ancienneté de MME Y..., à savoir 6 ans et demi, et de sa situation postérieure au licenciement, à savoir un placement en invalidité, à la somme de 30 000 €.
MME Y... ne donne pas d'explications sur sa demande de paiement du solde d'indemnité de licenciement et de 13ème mois au paiement de laquelle s'oppose la société Le fournil des boulevards, ce qui conduit la cour à la débouter de cette demande.
Sur le surplus des demandes
En l'absence de tout fondement, les demandes relatives à l'absence de prélèvements sociaux afférents aux dommages et intérêts alloués seront rejetées.
Il sera fait application de l'article L 1235-4 du code du travail à l'égard de la société Le fournil des boulevards condamnée à paiement sur le fondement de l'article L 1235-3 du même code.
La société Le fournil des boulevards qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à MME Y... la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, étant précisé que MME Y... a formé une demande d'aide juridictionnelle » ;

1°) ALORS QUE sauf fraude ou vice du consentement, il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu d'un acte sous seing privé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que les relevé d'heures de la salariée étaient contresignés de sa main ; qu'en admettant néanmoins l'existence d'heures supplémentaires en sus de celles visées par les relevés signés de la salariée sur la seule foi d'attestations d'autres salariés, la cour d'appel a violé l'article 1341 du code civil dans sa version alors applicable ;

2°) ALORS QUE le contrat de travail s'exécute de bonne foi ; que le salarié qui reconnaît par écrit le nombre d'heures de travail accompli ne peut contester son accord écrit qu'en prouvant une fraude ou un vice de consentement ; qu'en autorisant un salarié à revenir sur un engagement sans établir la fraude ou le vice de consentement, la Cour d'appel a violé l'article L 1222-1 du code du travail ;

3°) ALORS QU'il appartient au salarié qui sollicite le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que ne constitue pas de tels éléments des attestations vagues et imprécises ; que la cour d'appel a relevé que le salarié avait suffisamment étayé sa demande par la production des attestations faisant état des « horaires lourds » de la salariée, du fait qu'elle était « régulièrement chargée » d'être présente au magasin les jours de livraison à 5h du matin et qu'elle avait pu être amenée à assister à des réunions et des inventaires pendant ses jours de repos ; qu'en se fondant sur de tels éléments ne présentant pas les caractères de sérieux et de précision nécessaires pour être de nature à étayer une demande d'heures supplémentaires à laquelle l'employeur serait en mesure de répondre, lorsqu'il résultait par ailleurs de ses constatations que les relevés d'heures versés aux débats par l'exposante étaient établis et signés de la main de salariée et correspondaient aux heures figurant sur ses bulletins de salaire, la cour d'appel a violé L. 3171-4 du code du travail ;

4°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que « le caractère intentionnel de la dissimulation ne peut être contesté » s'agissant des heures de livraison, des heures pendant lesquelles la salariée s'est rendue dans le magasin fermé et des heures de travail pendant les jours de repos ; qu'ainsi, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé la volonté de l'employeur de ne pas faire figurer les heures litigieuses sur les bulletins de paie de la salariée, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Le Fournil des Boulevards avait manqué à son obligation de sécurité envers Mme Y..., d'AVOIR condamné la société Le fournil des Boulevards à verser à la salariée les somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ainsi qu'à verser à Mme Y... la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE «« Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Il appartient à la cour de dire si MME Y... a effectivement, comme elle le prétend, effectué des heures supplémentaires en sus de celles figurant sur ses bulletins de paye, étant rappelé qu'elle exerçait, pendant la période de rappel de salaire revendiquée, soit de septembre 2010 à mars 2013, les fonctions de responsable du magasin de boulangerie-pâtisserie situé [...] au sein duquel elle travaillait avec d'autres vendeuses et, occasionnellement, avec le concours d'une adjointe.
Il résulte de la lecture de son contrat de travail et de ses bulletins de paye que MME Y... était rémunérée sur la base de 39 heures hebdomadaires, les heures supplémentaires effectuées au-dessus de la durée légale du travail étant rémunérées à hauteur d'un forfait de 17h 33 supplémentaires au taux horaire majoré de 25 %.
Et il résulte de la lecture de ses bulletins de paye que MME Y... a effectivement été payée chaque mois des heures supplémentaires figurant à son contrat de travail.
Il est constant que le magasin était fermé le mardi et ouvert le dimanche et il résulte des relevés d'heures versés aux débats que pendant les périodes de fêtes de fin d'année, il était ouvert 7 jours sur 7.
Le travail du samedi, dimanche et jours fériés était prévu dans la fiche de poste de MME Y... qui précisait que le travail était discontinu avec deux plages horaires dans la journée 6h / 11h 30 et 16h 30 / 19h 30.
La difficulté de l'espèce vient du fait que MME Y..., en sa qualité de responsable de magasin était chargée de tâches multiples figurant à son contrat de travail et sur sa fiche de fonctions et, qu'à ce titre, elle participait à l'embauche des salariés du magasin et signait les plannings hebdomadaires de travail sur lesquels sont mentionnés son nom et celui des autres salariés travaillant dans le magasin et qu'elle soutient qu'une partie importante de ses heures de travail effectuées ne figurent pas sur ces plannings qui étaient contrôlés par son employeur qui les contresignait.
La société Le fournil des boulevards conteste l'exécution d'heures supplémentaires en dehors de celles déjà rémunérées, faisant valoir que la réalité des heures effectivement réalisées résulte de la lecture des relevés d'heures effectués par la salariée elle-même, au demeurant mal fondée à se plaindre du turn-over de personnel et de l'absence de recrutement d'adjointe alors qu'elle était notamment chargée, suivant délégation de pouvoirs de l'employeur, de l'embauche des autres salariés.
La lecture des relevés d'heures versés aux débats permet à la cour de constater que le personnel de la boulangerie était composé de MME Y... et de vendeurs dont le nombre variait entre 3 et 5 ; les horaires de MME Y... étaient le plus souvent répartis sur 5 jours, le matin de 6 h à 11 h et l'après-midi de 16 h à 19 h, 5 jours par semaine avec des jours de congés, le lundi et mardi avec un travail 7 jours sur 7 pendant les périodes de fêtes de fin d'année.
Les attestations versées aux débats par MME Y... permettent à la cour de dire que les horaires figurant sur ces fiches ont été régulièrement dépassés par l'appelante et Mme Z... qui a effectué le remplacement de MME Y... atteste que les plannings horaires des responsables de magasin ne reflètent en aucun cas la réalité du quotidien d'un responsable.
En effet, il résulte des mentions circonstanciées et concordantes des attestations régulières en la forme d'anciennes vendeuses du magasin, Mmes A..., B..., MME Z... et de M. C..., ancien époux de l'appelante, que les livraisons du magasin avaient lieu le jeudi à 5 h du matin avec la participation du personnel du magasin qui devait déplacer les containers, et que MME Y... en était régulièrement chargée ; ces attestations sont confirmées par un courrier de la société Le fournil des boulevards relatif à une plainte des voisins relative suite à des livraisons effectuées à 5 h du matin et les plannings horaires ne mentionnent pas de prise de poste à 5 h du matin.
Les attestations M. C... et A... font état de la nécessité pour MME Y... de passer au magasin le mardi qui était son jour de repos pour sortir les blocs ainsi que la parisienne de baguettes car le magasin ne possédait pas de chambre de pousse.
Les attestations A..., B..., MME Z... rapportent également que MME Y... était dans l'obligation d'être présente les jours d'inventaire et les jours de réunion à Colomiers, y compris pendant ses jours de repos.
Les 5 attestations versées aux débats par MME Y... font état des horaires lourds de MME Y... liés notamment au turn-over du personnel et au remplacement par MME Y... des vendeuses.
La société Le fournil des boulevards qui critique le contenu des attestations ne produit aucune pièce contredisant les horaires de livraisons, la nécessité de passer au magasin le mardi pour sortir les blocs et la parisienne de baguettes et la nécessité pour la responsable du magasin de participer aux inventaires et aux réunions, y compris sur ses jours de repos.
La cour a la conviction, au vu des pièces versées aux débats par les parties, que MME Y... a effectué des heures supplémentaires non décomptées par son employeur, qui ne figuraient pas sur les plannings établis par elle, d'une durée inférieure à celle qu'elle revendique.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée à payer à MME Y... l'équivalent de 3 heures supplémentaires par semaine, en sus des 17h 33 payées par l'employeur sur la période de septembre 2010 au 28 août 2012, date à laquelle elle a été placée en arrêt de travail pour maladie ininterrompue jusqu'à son licenciement.
Sur la base horaire de 9, 996 € majorée de 25 % soit 12, 44 €, il lui sera alloué de septembre 2010 au 28 août 2012, sur une moyenne de 47 semaines travaillées par an, le paiement de 3 16 heures supplémentaires par semaine majorées à 25 % soit 37, 32 € par semaine, ce qui revient à une somme totale de 3 508, 08 €, somme au paiement de laquelle la société Le fournil des boulevards sera condamnée outre 350, 08 € au titre des congés payés y afférents.
Il n'est pas justifié d'allouer en sus de ce rappel de salaire à MME Y... des dommages et intérêts en réparation de ce défaut de paiement.
MME Y... est, en revanche, bien fondée à se voir allouer le paiement de l'indemnité de travail dissimulé par application combinée des articles L 8221 - 5 et L 8223 - 1 du code du travail, la société Le fournil des boulevards ayant intentionnellement délivré à la salariée dont la relation de travail a été rompue des bulletins de paye mentionnant un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli ; le caractère intentionnel de la dissimulation ne peut être contesté s'agissant des heures de livraison à 5 h du matin, des heures pendant lesquelles MME Y... s'est rendue dans le magasin fermé afin d'y effectuer des prestations nécessaires et des heures de travail pendant les jours de repos.
MME Y... a perçu en moyenne sur les 6 derniers mois de présence complète dans l'entreprise (de janvier juin 2012) une rémunération totale de 18 324, 99 € à laquelle s'ajoute, pour ladite période, le rappel d'heures supplémentaires équivalant à 877, 02 €, soit au total la somme de 19 202, 01 € équivalant à 3 200, 33 € par mois.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée au paiement de l'indemnité de travail dissimulé à hauteur de 19 201, 98 €.
Le jugement entrepris sera infirmé sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé.
Sur les manquements de la société Le fournil des boulevards à son obligation de sécurité
Il résulte des développements qui précédent que la société Le fournil des boulevards a laissé MME Y... travailler dans des conditions mettant en danger sa santé physique et psychologique et ce, en contrariété avec son obligation codifiée à l'article L 4121-1 et suivants du code du travail.
En effet, il résulte clairement des 5 attestations versées aux débats que MME Y... a travaillé pendant plusieurs années sans compter en qualité de responsable de cette boulangerie en effectuant de nombreuses heures de travail, notamment le samedi et le dimanche, en assurant des tâches inhérentes à sa fonction, y compris pendant ses jours de repos, et ce, sans que la société Le fournil des boulevards ne lui règle partie de ses heures supplémentaires, et sans procéder, pendant plusieurs mois, à l'embauche d'une adjointe de magasin qui aurait soulagé MME Y... dans l'exercice de son travail.
La nécessité pour MME Y... de pallier ce manque de personnel récurrent, le surmenage de MME Y..., la pression qu'elle subissait de la part de la direction de l'entreprise sont rapportés dans les attestations versées aux débats et la société Le fournil des boulevards ne peut se contenter d'arguer de l'absence de réclamation de l'appelante pour être considérée comme ayant respecté son obligation de sécurité.
Elle ne produit aucune attestation contredisant le surmenage de MME Y... et l'épuisement nerveux de l'appelante dont font état les attestations ce, alors que MME Y... verse aux débats des pièces médicales qui confirment cet état d'épuisement lié au travail à savoir le courrier du médecin du travail au centre de consultation des pathologies professionnelles relatant les propos de MME Y... sur cet épuisement, ses pleurs pendant l'entretien et la relation de ses conditions de travail, la perturbation de son sommeil et ses idées suicidaires.
La psychologue du service des maladies professionnelles de l'hôpital Purpan mentionne la réalité de cet épuisement professionnel important et les troubles en lien avec cet épuisement.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée, par infirmation du jugement déféré, au paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par ces manquements.
Sur le licenciement
Il résulte des pièces versées aux débats et des explications qui précèdent que le surmenage de MME Y... et l'exécution par elle de lourds horaires de travail sont directement en lien avec l'inaptitude au travail qui a causé le licenciement de l'appelante prononcé pour inaptitude le 13 mars 2013.
Il a déjà été fait mention du courrier du médecin du travail et du certificat de la psychologue Mme D... qui font le lien entre les conditions de travail difficiles de MME Y... et son arrêt de travail. MME Y... produit encore un certificat médical détaillé de son médecin psychiatre qui mentionne qu'elle présentait, le 19 janvier 2013, une souffrance psychique intense, un épuisement physique et psychique en rapport avec ses conditions de travail.
L'inaptitude définitive a été prononcée par le médecin du travail le 4 février 2013 à l'issue d'un congé maladie ininterrompu qui avait commencé le 28 août 2012 et, dans son courrier du 13 février suivant adressé à la société Le fournil des boulevards, le médecin du travail a confirmé l'impossibilité de reclassement sur tous les postes.
Il est ainsi établi que les manquements de l'employeur à ses obligations de paiement des salaires et de sécurité sont à l'origine de l'inaptitude à son poste dans l'entreprise.
Il en résulte que le licenciement prononcé pour inaptitude est dénué de cause réelle et sérieuse, ce qui justifie la condamnation de la société Le fournil des boulevards à payer à MME Y..., par infirmation du jugement frappé d'appel, les sommes suivantes calculées sur une base de salaire mensuel de 3 200, 33 € :
- une indemnité de préavis de 2 mois : 6 400, 66 € et 640, 06 € au titre des congés payés y afférents,
- des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fixés, par application de l'article L 1235 - 3 du code du travail, compte tenu de l'ancienneté de MME Y..., à savoir 6 ans et demi, et de sa situation postérieure au licenciement, à savoir un placement en invalidité, à la somme de 30 000 €.
MME Y... ne donne pas d'explications sur sa demande de paiement du solde d'indemnité de licenciement et de 13ème mois au paiement de laquelle s'oppose la société Le fournil des boulevards, ce qui conduit la cour à la débouter de cette demande.
Sur le surplus des demandes
En l'absence de tout fondement, les demandes relatives à l'absence de prélèvements sociaux afférents aux dommages et intérêts alloués seront rejetées.
Il sera fait application de l'article L 1235-4 du code du travail à l'égard de la société Le fournil des boulevards condamnée à paiement sur le fondement de l'article L 1235-3 du même code.
La société Le fournil des boulevards qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à MME Y... la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, étant précisé que MME Y... a formé une demande d'aide juridictionnelle » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif aux heures supplémentaires, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant dit que la société Le Fournil des Boulevards avait manqué à son obligation de sécurité envers la salariée et ayant alloué à cette dernière des dommages et intérêts à ce titre, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le salarié ne peut se plaindre, sous couvert d'un manquement à l'obligation de sécurité de son employeur, de l'existence d'une surcharge de travail et d'un surmenage dont il est au moins pour partie responsable ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuve à l'appui, que la salariée était personnellement responsable du surmenage et de la surcharge de travail qu'elle prétendait dénoncer dans la mesure où, chargée du recrutement des salariés du magasin elle n'avait pendant plusieurs mois entrepris aucune démarche pour assurer l'embauche d'une adjointe pour la seconder, ne procédant à un tel recrutement que peu de temps avant son arrêt maladie ; que la cour d'appel a expressément relevé qu'en sa qualité de responsable de magasin, Mme Y... participait à l'embauche des salariés du magasin ; qu'en jugeant que l'employeur avait manqué à son obligation de sécurité en ne procédant pas, pendant plusieurs mois, à l'embauche d'une adjointe qui aurait soulagé la salariée dans l'exercice de son travail, sans rechercher si cette situation n'était pas imputable à la propre carence de l'intéressée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme Y... ne revêtait pas de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Le Fournil des Boulevards à payer à la salariée les sommes de 6 400,66 € à titre d'indemnité de préavis et 640, 06 € au titre des congés payés y afférents, 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Le fournil des boulevards à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme Y... dans la limite de 6 mois d'indemnités et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ainsi qu'à verser à Mme Y... la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Il appartient à la cour de dire si MME Y... a effectivement, comme elle le prétend, effectué des heures supplémentaires en sus de celles figurant sur ses bulletins de paye, étant rappelé qu'elle exerçait, pendant la période de rappel de salaire revendiquée, soit de septembre 2010 à mars 2013, les fonctions de responsable du magasin de boulangerie-pâtisserie situé [...] au sein duquel elle travaillait avec d'autres vendeuses et, occasionnellement, avec le concours d'une adjointe.
Il résulte de la lecture de son contrat de travail et de ses bulletins de paye que MME Y... était rémunérée sur la base de 39 heures hebdomadaires, les heures supplémentaires effectuées au-dessus de la durée légale du travail étant rémunérées à hauteur d'un forfait de 17h 33 supplémentaires au taux horaire majoré de 25 %.
Et il résulte de la lecture de ses bulletins de paye que MME Y... a effectivement été payée chaque mois des heures supplémentaires figurant à son contrat de travail.
Il est constant que le magasin était fermé le mardi et ouvert le dimanche et il résulte des relevés d'heures versés aux débats que pendant les périodes de fêtes de fin d'année, il était ouvert 7 jours sur 7.
Le travail du samedi, dimanche et jours fériés était prévu dans la fiche de poste de MME Y... qui précisait que le travail était discontinu avec deux plages horaires dans la journée 6h / 11h 30 et 16h 30 / 19h 30.
La difficulté de l'espèce vient du fait que MME Y..., en sa qualité de responsable de magasin était chargée de tâches multiples figurant à son contrat de travail et sur sa fiche de fonctions et, qu'à ce titre, elle participait à l'embauche des salariés du magasin et signait les plannings hebdomadaires de travail sur lesquels sont mentionnés son nom et celui des autres salariés travaillant dans le magasin et qu'elle soutient qu'une partie importante de ses heures de travail effectuées ne figurent pas sur ces plannings qui étaient contrôlés par son employeur qui les contresignait.
La société Le fournil des boulevards conteste l'exécution d'heures supplémentaires en dehors de celles déjà rémunérées, faisant valoir que la réalité des heures effectivement réalisées résulte de la lecture des relevés d'heures effectués par la salariée elle-même, au demeurant mal fondée à se plaindre du turn-over de personnel et de l'absence de recrutement d'adjointe alors qu'elle était notamment chargée, suivant délégation de pouvoirs de l'employeur, de l'embauche des autres salariés.
La lecture des relevés d'heures versés aux débats permet à la cour de constater que le personnel de la boulangerie était composé de MME Y... et de vendeurs dont le nombre variait entre 3 et 5 ; les horaires de MME Y... étaient le plus souvent répartis sur 5 jours, le matin de 6 h à 11 h et l'après-midi de 16 h à 19 h, 5 jours par semaine avec des jours de congés, le lundi et mardi avec un travail 7 jours sur 7 pendant les périodes de fêtes de fin d'année.
Les attestations versées aux débats par MME Y... permettent à la cour de dire que les horaires figurant sur ces fiches ont été régulièrement dépassés par l'appelante et Mme Z... qui a effectué le remplacement de MME Y... atteste que les plannings horaires des responsables de magasin ne reflètent en aucun cas la réalité du quotidien d'un responsable.
En effet, il résulte des mentions circonstanciées et concordantes des attestations régulières en la forme d'anciennes vendeuses du magasin, Mmes A..., B..., MME Z... et de M. C..., ancien époux de l'appelante, que les livraisons du magasin avaient lieu le jeudi à 5 h du matin avec la participation du personnel du magasin qui devait déplacer les containers, et que MME Y... en était régulièrement chargée ; ces attestations sont confirmées par un courrier de la société Le fournil des boulevards relatif à une plainte des voisins relative suite à des livraisons effectuées à 5 h du matin et les plannings horaires ne mentionnent pas de prise de poste à 5 h du matin.
Les attestations M. C... et A... font état de la nécessité pour MME Y... de passer au magasin le mardi qui était son jour de repos pour sortir les blocs ainsi que la parisienne de baguettes car le magasin ne possédait pas de chambre de pousse.
Les attestations A..., B..., MME Z... rapportent également que MME Y... était dans l'obligation d'être présente les jours d'inventaire et les jours de réunion à Colomiers, y compris pendant ses jours de repos.
Les 5 attestations versées aux débats par MME Y... font état des horaires lourds de MME Y... liés notamment au turn-over du personnel et au remplacement par MME Y... des vendeuses.
La société Le fournil des boulevards qui critique le contenu des attestations ne produit aucune pièce contredisant les horaires de livraisons, la nécessité de passer au magasin le mardi pour sortir les blocs et la parisienne de baguettes et la nécessité pour la responsable du magasin de participer aux inventaires et aux réunions, y compris sur ses jours de repos.
La cour a la conviction, au vu des pièces versées aux débats par les parties, que MME Y... a effectué des heures supplémentaires non décomptées par son employeur, qui ne figuraient pas sur les plannings établis par elle, d'une durée inférieure à celle qu'elle revendique.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée à payer à MME Y... l'équivalent de 3 heures supplémentaires par semaine, en sus des 17h 33 payées par l'employeur sur la période de septembre 2010 au 28 août 2012, date à laquelle elle a été placée en arrêt de travail pour maladie ininterrompue jusqu'à son licenciement.
Sur la base horaire de 9, 996 € majorée de 25 % soit 12, 44 €, il lui sera alloué de septembre 2010 au 28 août 2012, sur une moyenne de 47 semaines travaillées par an, le paiement de 3 heures supplémentaires par semaine majorées à 25 % soit 37, 32 € par semaine, ce qui revient à une somme totale de 3 508, 08 €, somme au paiement de laquelle la société Le fournil des boulevards sera condamnée outre 350, 08 € au titre des congés payés y afférents.
Il n'est pas justifié d'allouer en sus de ce rappel de salaire à MME Y... des dommages et intérêts en réparation de ce défaut de paiement.
MME Y... est, en revanche, bien fondée à se voir allouer le paiement de l'indemnité de travail dissimulé par application combinée des articles L 8221 - 5 et L 8223 - 1 du code du travail, la société Le fournil des boulevards ayant intentionnellement délivré à la salariée dont la relation de travail a été rompue des bulletins de paye mentionnant un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli ; le caractère intentionnel de la dissimulation ne peut être contesté s'agissant des heures de livraison à 5 h du matin, des heures pendant lesquelles MME Y... s'est rendue dans le magasin fermé afin d'y effectuer des prestations nécessaires et des heures de travail pendant les jours de repos.
MME Y... a perçu en moyenne sur les 6 derniers mois de présence complète dans l'entreprise (de janvier juin 2012) une rémunération totale de 18 324, 99 € à laquelle s'ajoute, pour ladite période, le rappel d'heures supplémentaires équivalant à 877, 02 €, soit au total la somme de 19 202, 01 € équivalant à 3 200, 33 € par mois.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée au paiement de l'indemnité de travail dissimulé à hauteur de 19 201, 98 €.
Le jugement entrepris sera infirmé sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé.
Sur les manquements de la société Le fournil des boulevards à son obligation de sécurité
Il résulte des développements qui précédent que la société Le fournil des boulevards a laissé MME Y... travailler dans des conditions mettant en danger sa santé physique et psychologique et ce, en contrariété avec son obligation codifiée à l'article L 4121-1 et suivants du code du travail.
En effet, il résulte clairement des 5 attestations versées aux débats que MME Y... a travaillé pendant plusieurs années sans compter en qualité de responsable de cette boulangerie en effectuant de nombreuses heures de travail, notamment le samedi et le dimanche, en assurant des tâches inhérentes à sa fonction, y compris pendant ses jours de repos, et ce, sans que la société Le fournil des boulevards ne lui règle partie de ses heures supplémentaires, et sans procéder, pendant plusieurs mois, à l'embauche d'une adjointe de magasin qui aurait soulagé MME Y... dans l'exercice de son travail.
La nécessité pour MME Y... de pallier ce manque de personnel récurrent, le surmenage de MME Y..., la pression qu'elle subissait de la part de la direction de l'entreprise sont rapportés dans les attestations versées aux débats et la société Le fournil des boulevards ne peut se contenter d'arguer de l'absence de réclamation de l'appelante pour être considérée comme ayant respecté son obligation de sécurité.
Elle ne produit aucune attestation contredisant le surmenage de MME Y... et l'épuisement nerveux de l'appelante dont font état les attestations ce, alors que MME Y... verse aux débats des pièces médicales qui confirment cet état d'épuisement lié au travail à savoir le courrier du médecin du travail au centre de consultation des pathologies professionnelles relatant les propos de MME Y... sur cet épuisement, ses pleurs pendant l'entretien et la relation de ses conditions de travail, la perturbation de son sommeil et ses idées suicidaires.
La psychologue du service des maladies professionnelles de l'hôpital Purpan mentionne la réalité de cet épuisement professionnel important et les troubles en lien avec cet épuisement.
La société Le fournil des boulevards sera condamnée, par infirmation du jugement déféré, au paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par ces manquements.
Sur le licenciement
Il résulte des pièces versées aux débats et des explications qui précèdent que le surmenage de MME Y... et l'exécution par elle de lourds horaires de travail sont directement en lien avec l'inaptitude au travail qui a causé le licenciement de l'appelante prononcé pour inaptitude le 13 mars 2013.
Il a déjà été fait mention du courrier du médecin du travail et du certificat de la psychologue Mme D... qui font le lien entre les conditions de travail difficiles de MME Y... et son arrêt de travail. MME Y... produit encore un certificat médical détaillé de son médecin psychiatre qui mentionne qu'elle présentait, le 19 janvier 2013, une souffrance psychique intense, un épuisement physique et psychique en rapport avec ses conditions de travail.
L'inaptitude définitive a été prononcée par le médecin du travail le 4 février 2013 à l'issue d'un congé maladie ininterrompu qui avait commencé le 28 août 2012 et, dans son courrier du 13 février suivant adressé à la société Le fournil des boulevards, le médecin du travail a confirmé l'impossibilité de reclassement sur tous les postes.
Il est ainsi établi que les manquements de l'employeur à ses obligations de paiement des salaires et de sécurité sont à l'origine de l'inaptitude à son poste dans l'entreprise.
Il en résulte que le licenciement prononcé pour inaptitude est dénué de cause réelle et sérieuse, ce qui justifie la condamnation de la société Le fournil des boulevards à payer à MME Y..., par infirmation du jugement frappé d'appel, les sommes suivantes calculées sur une base de salaire mensuel de 3 200, 33 € :
- une indemnité de préavis de 2 mois : 6 400, 66 € et 640, 06 € au titre des congés payés y afférents,
- des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fixés, par application de l'article L 1235 - 3 du code du travail, compte tenu de l'ancienneté de MME Y..., à savoir 6 ans et demi, et de sa situation postérieure au licenciement, à savoir un placement en invalidité, à la somme de 30 000 €.
MME Y... ne donne pas d'explications sur sa demande de paiement du solde d'indemnité de licenciement et de 13ème mois au paiement de laquelle s'oppose la société Le fournil des boulevards, ce qui conduit la cour à la débouter de cette demande.
Sur le surplus des demandes
En l'absence de tout fondement, les demandes relatives à l'absence de prélèvements sociaux afférents aux dommages et intérêts alloués seront rejetées.
Il sera fait application de l'article L 1235-4 du code du travail à l'égard de la société Le fournil des boulevards condamnée à paiement sur le fondement de l'article L 1235-3 du même code.
La société Le fournil des boulevards qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à MME Y... la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, étant précisé que MME Y... a formé une demande d'aide juridictionnelle » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplém