Cour de Cassation · soc — 24 octobre 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 24 octobre 2018




Rejet non spécialement motivé


Mme J..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11263 F

Pourvoi n° P 17-21.148







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ la société Optimind holding, en son nom propre, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ M. Bernard X..., agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Winter et associés, domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 2 mai 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige les opposant :

1°/ à M. Guillaume Y..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

M. Y... a formé un pourvoi incident et un pourvoi provoqué contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 25 septembre 2018, où étaient présents : Mme J..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme A..., avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. X..., ès qualités, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal, ceux du pourvoi incident et celui du pourvoi provoqué annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois principal, incident et provoqué ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen etThiriez, avocat aux Conseils, pour la société Optimind holding et M. X..., ès qualités, demandeurs au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la rupture du contrat de travail était prononcée aux torts de l'employeur et devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse prenant effet au jour du licenciement et condamné en conséquence la société WINTER & ASSOCIES à payer à Monsieur Y... diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une somme en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile au titre de frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « La demande de résiliation judiciaire étant antérieure au licenciement, son bien fondé doit être vérifié dans un premier temps et, seulement si elle s'avère infondée, le licenciement sera examiné. En cas d'inexécution de ses obligations contractuelles par l'employeur, le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur sur le fondement de l'article 1184 C. Civ. Lorsque les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Lorsqu'en revanche, les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le juge doit purement et simplement débouter le salarié de sa demande. Le contrat de travail n'étant pas résilié, son exécution se poursuivra normalement. La résiliation judiciaire produit effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. Au préalable, il convient de vérifier la réalité du mandat social détenu selon l'employeur par le salarié. Or Guillaume Y... avait été engagé en tant que salarié en 1997 et ce n'est que le 01.09.2004 qu'il a été désigné mandataire social, ce, jusqu'à ce que ce mandat soit révoqué lors de l'assemblée générale de la société en date du 24.11.2010, son employeur lui conférant alors une importante délégation de pouvoirs en termes de ressources humaines et de représentation, Guillaume Y... justifie par les extraits Kbis produits de sa qualité de mandataire social sur la période considérée mais aussi du procès verbal d'assemblée générale lui ayant retiré son mandat. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. En l'espèce, Guillaume Y... qui recevait en sa qualité de salarié une rémunération fixe de 180.000 € complétée d'une double rémunération variable d'un montant global de 70.000 €, figurait sur l'organigramme de la société jusqu'en juillet 2012 en tant que responsable de l'activité "institutionnels" au sein de la SAS WINTER & ASSOCIES, sous la responsabilité hiérarchique directe du Président de la société, soit Hervé D... à partir de mars 2012. Dans son courriel du 06.09.2012, Guillaume Y... décrit ses missions essentielles qui se traduisent selon lui en termes opérationnels en matière de ressources humaines et de gestion commerciale, il revendique alors la position de Directeur métier Actuariat Winter. Dans un courriel du 27.09.2012 le nouveau Président, C. E..., le confirme dans son positionnement organisationnel et hiérarchique en précisant qu'il " (le) conforte dans (ses) positions historiques en titre (directeur associé) et en responsabilités opérationnelles (patron des actuaires de Winter Institutionnel) ; la SAS WINTER & ASSOCIES lui délivre un certificat de travail mentionnant sa position, le 06.12.2012, et la mention de "cadre dirigeant" est indiquée sur les bulletins de salaire à partir de janvier 2012 ; enfin, H. F... atteste avoir au sein du groupe été le supérieur hiérarchique de Guillaume Y.... L'employeur reconnaît donc la réalité de l'activité exercée par Guillaume Y... au sein de la SAS WINTER & ASSOCIES, sous la subordination du Président, en tant que salarié de l'entreprise, même si Guillaume Y... possédait une très grande marge de manoeuvre dans l'exercice de ses missions ; à partir de juillet 2012, le statut salarié de Guillaume Y... est affirmé par l'employeur et les questions du positionnement, de la rémunération et de l'actionnariat, sont posées le cadre de la réorganisation de l'entreprise, il en résulte que G. Y... n'était plus mandataire social depuis novembre 2010. A l'appui de sa demande, Guillaume Y... fait valoir plusieurs manquements graves à rencontre de son employeur justifiant à son sens la résiliation de son contrat de travail aux torts de celui-ci. II constate que le nouveau dirigeant de la SAS WINTER & ASSOCIES, émanant de OPTIMIND, lui propose la modification de sa rémunération, en termes de modalités d'attribution et de montant. Guillaume Y... justifie en effet, ainsi qu'il ressort du courrier de ACG HOLDING SAS du 12.12.2006, de ce que son salaire de référence avait été fixé à la somme globale (fixe + variable), perçue en sa qualité de salarié de WINTER & ASSOCIES, de 250.000 € brut de charges sociales salariales et net de charges employeur, "indépendamment : des sommes perçues au titre du mandat social que vous exercez dans la société Winter & Associés..." ; cette somme globale était composée à hauteur de 180.000 € d'une partie fixe et d'un premier variable de 40.000 € devant être versé à la seule condition de sa présence dans les effectifs au 31 décembre de l'exercice sauf licenciement pour faute grave ou lourde, ainsi que d'un solde de 30.000 € octroyé au vu du chiffre d'affaires réalisé par le groupe pour un montent minimum de 10 M€ le solde pouvant néanmoins pouvant être négocié après discussion ou attribué en l'absence de discussion ; ce variable a été qualifié par J. G... au nom de OPTIMIND de "faux variable" ce qui souligne la pérennité du système de rémunération dont bénéficiait Guillaume Y.... Ces dispositions résultaient de courriers annuels transmis au salarié jusqu'en 2012, et ont été respectées ainsi qu'il ressort des bulletins de salaire des mois de décembre faisant tous état d'un cumul brut de rémunération supérieur à 250,000 € ; par suite, le salarié pouvait s'en prévaloir pour l'année 2012 également, ce qui lui a été refusé. La SAS WINTER & ASSOCIES affirme que les rémunérations versées au salarié sont sans commune mesure avec les fonctions techniques assurées, sans pour autant tenir compte de la position effective de Guillaume Y... au sein de la SAS WINTER & ASSOCIES alors que l'employeur dans ses écritures reconnaît lui-même que Guillaume Y... a exercé ses missions en tant que « n° 2 » de l'entreprise jusqu'à' l'arrivée d'OPTIMIND. La SAS WINTER & ASSOCIES ne pouvait pas proposer une modification de la rémunération globale versée pour un minimum de 250,000 € mais seulement la modification du surplus de rémunération variable dont le salarié reconnaît qu'elle était versée sur des critères qualitatifs subjectifs devant être révisés (courriel du 05.09.2012). Guillaume Y... reproche également à son employeur de réduire son périmètre de responsabilités ; il est constant que l'ampleur des responsabilités confiées progressivement au salarié tout au long de sa présence au sein de la SAS WINTER & ASSOCIES n'avait pas été formalisée, ce qu'a admis le nouvel employeur le 03.122012 ; il avait acquis le statut de cadre dirigeant en 2012 qui était mentionné sur ses bulletins de paie, et il était responsable de l'ensemble de l'activité « Institutionnel » ce que reconnaît là encore E. E... le 27,09,2012 en lui rappelant qu'il était jusque là "patron des actuaires de Winter Institutionnel, position qui ressort de l'organigramme existant avant le rachat de l'entreprise ; son dirigeant lui propose de devenir " directeur métier associé" à partir de 2012, la fiche de poste indiquant qu'il serait "en charge du développement et de la gestion de l'unité métier " et devrait mettre oeuvre les moyens, l'organisation et la stratégie opérationnelle, en cohérence avec d'autres directions, donc sans conserver l'autonomie dont il bénéficiait jusqu'alors en particulier sur le plan stratégique ; la lettre de licenciement a constaté que sa situation initiale n'avait pas été remise à jour ; c'est dans ces conditions qu'il reproche à son nouvel employeur de n'avoir pas tenu compte de l'évolution effective de ses missions et de son expérience le 06.09.2012 lorsqu'il lui a proposé son nouveau poste. Par suite, les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail à ses torts, ils doivent produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la date de la rupture devant être fixée à la du licenciement soit le 03.12.2012. La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ouvre droit à toutes les indemnités de rupture : indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciements légale ou conventionnelle, même lorsque la convention collective n'en prévoit l'octroi que dans des cas limité, outre l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse calculée en application soit de l'article L 1235-3 soit de l'article L 1235-5 C. Trav ; l'indemnité prévue en cas de non respect de la procédure n'est pas due. Ces diverses indemnités doivent être calculées sur la base de la rémunération qu'aurait dû percevoir le salarié et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur. Il convient de retenir le calcul du salaire moyen tel que défini par le salarié qui tient compte de la globalité des rémunérations versées contractuellement. En conséquence, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de Guillaume Y..., de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle étant précisé que le salarié a retrouvé très rapidement un emploi dans sa sphère de compétence dès février 2013, ainsi que des conséquences de la rupture à son égard, telles qu'elles résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, la SAS WINTER & ASSOCIES sera condamnée à verser à Guillaume Y... une somme de 350.000;;€ à titre de dommages intérêts outre les indemnités de rupture réclamées. Lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application des articles L. 1235-2/3/11 du Code du travail, la juridiction ordonne d'office, même en l'absence de Pôle Emploi à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-5, le remboursement par l'employeur, de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois ; en l'espèce au vu des circonstances de la cause il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence de six mois » ;

ALORS en premier lieu QUE si le fait, pour un employeur, d'imposer unilatéralement à son salarié une modification de son contrat de travail constitue un manquement susceptible de justifier la résiliation judiciaire de ce contrat, dès lors qu'elle en rend impossible la poursuite, tel n'est pas le cas d'une simple proposition de modification du contrat pouvant être refusée par le salarié ; qu'en l'espèce, pour considérer que la société WINTER & ASSOCIES avait commis des manquements suffisamment graves pour justifier résiliation judiciaire à ses torts du contrat de travail de Monsieur Y..., la Cour d'appel s'est contenté de relever que la société employeur lui avait proposé une modification de sa rémunération ainsi qu'un poste de directeur métiers associé entraînant, selon elle, une réduction de l'autonomie dont il bénéficiait jusqu'alors ; qu'en se fondant sur de simples propositions pour retenir une faute à la charge de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans leur version applicable au litige ;

ALORS ensuite et en toute hypothèse QUE la Cour d'appel a constaté, d'une part, qu'il ressortait du courrier de ACG HOLDING SAS du 12 décembre 2006 que le salaire de référence de Monsieur Y... avait été fixé à la somme globale (fixe + variable) de 250 000 euros, cette somme globale étant composée à hauteur de 180 000 euros d'une partie fixe et d'un premier variable de 40 000 euros devant être versé sous la seule condition de sa présence dans les effectifs au 31 décembre de l'exercice, sauf licenciement pour faute grave ou lourde, ainsi que d'un solde de 30 000 euros octroyé au vu du chiffre d'affaire réalisé par le groupe pour un montant minimum de 10 millions d'euros, le solde pouvant être négocié après discussion ou attribué en l'absence de discussion et d'autre part, que ces dispositions résultaient de courriers annuels transmis au salarié jusqu'en 2012 ; qu'en déduisant de ces constatations que Monsieur Y... bénéficiait d'un salaire minimum garanti de 250 000 euros dont il pouvait se prévaloir pour l'année 2012 également et que la société WINTER & ASSOCIES ne pouvait lui proposer de modifier, quand il en ressortait, au contraire, que le solde de la rémunération variable du salarié était accordé en fonction du chiffre d'affaire réalisé par le groupe selon des dispositions fixées annuellement, si bien que ce solde, représentant 30 000 euros, n'était pas garanti au salarié, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans leur version applicable au litige ;

ALORS encore QUE la société WINTER & ASSOCIES faisait valoir que le courrier du 7 mars 2011 dont se prévalait Monsieur Y... pour justifier de sa rémunération contractuelle au titre de l'année 2011 comportait plusieurs irrégularités ; qu'en se fondant notamment, pour considérer que Monsieur Y... bénéficiait d'un salaire minimum garanti de 250 000 euros dont il pouvait se prévaloir pour l'année 2012, sur le fait que les dispositions relatives à la rémunération du salarié résultaient de courriers annuels transmis au salarié jusqu'en 2012, sans s'expliquer sur le courrier du 7 mars 2011 dont la valeur probante et la régularité étaient contestées par la société employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans leur version applicable au litige ;

ALORS en outre QUE les gratifications bénévoles peuvent être modifiées ou supprimées librement par l'employeur de façon unilatérale ; qu'en l'espèce, la société WINTER & ASSOCIES faisait valoir que Monsieur Y... avait bénéficié, les années précédentes, de la part des présidents successifs de la société, de libéralités et rémunérations exceptionnelles, hors éléments contractuels signés entre les parties ; qu'en se fondant néanmoins sur le fait qu'il ressortait des bulletins de salaire de Monsieur Y... que sa rémunération annuelle avait toujours été supérieure à 250 000 euros pour en déduire que le salarié bénéficiait d'une rémunération minimale garantie de 250 000 euros qui ne pouvait être modifiée par la société, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la rémunération perçue par le salarié n'incluait pas des gratification bénévoles qui pouvaient donc être supprimées ou modifiées unilatéralement par l'employeur, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans leur version applicable au litige ;

ALORS enfin QUE l'obligation faite à un salarié d'agir en cohérence avec d'autres directions, alors qu'il est par ailleurs constant qu'il conserve l'essentiel de ses attributions et responsabilités et que son statut de cadre dirigeant directement rattaché au président de la société n'est pas remis en cause, ne constitue pas une modification de son contrat de travail mais un simple changement de ses conditions de travail décidé par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans leur version applicable au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société WINTER & ASSOCIES à payer à Monsieur Y... une somme à titre de rappel de salaire sur complément de rémunération 2012, outre une somme en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Guillaume Y... justifie en effet, ainsi qu'il ressort du courrier de ACG HOLDING SAS du 12.12.2006, de ce que son salaire de référence avait été fixé à la somme globale (fixe + variable), perçue en sa qualité de salarié de WINTER & ASSOCIES, de 250.000 € brut de charges sociales salariales et net de charges employeur, "indépendamment : des sommes perçues au titre du mandat social que vous exercez dans la société Winter & Associés..." ; cette somme globale était composée à hauteur de 180.000 € d'une partie fixe et d'un premier variable de 40.000 € devant être versé à la seule condition de sa présence dans les effectifs au 31 décembre de l'exercice sauf licenciement pour faute grave ou lourde, ainsi que d'un solde de 30.000 € octroyé au vu du chiffre d'affaires réalisé par le groupe pour un montent minimum de 10 M€ le solde pouvant néanmoins pouvant être négocié après discussion ou attribué en l'absence de discussion ; ce variable a été qualifié par J. G... au nom de OPTIMIND de "faux variable" ce qui souligne la pérennité du système de rémunération dont bénéficiait Guillaume Y.... Ces dispositions résultaient de courriers annuels transmis au salarié jusqu'en 2012, et ont été respectées ainsi qu'il ressort des bulletins de salaire des mois de décembre faisant tous état d'un cumul brut de rémunération supérieur à 250,000 € ; par suite, le salarié pouvait s'en prévaloir pour l'année 2012 également, ce qui lui a été refusé. [
]

Sur le "complément de rémunération au titre du salaire de référence 2012", la SAS WINTER & ASSOCIES n'a en effet pas versé l'intégralité du salaire garanti et doit être condamnée à payer un complément de 67.000 € » ;

ALORS en premier lieu QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera nécessairement, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle du chef de dispositif critiqué dans le cadre du deuxième moyen dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Y... a été prononcée motif pris de ce que le salarié pouvait prétendre, pour l'année 2012 à une rémunération minimale garantie de 250 000 euros ;

ALORS en second lieu et en toute hypothèse QUE la société WINTER & ASSOCIES faisait valoir qu'outre son salaire de base pour un montant annuel de 180 000 euros, Monsieur Y... avait perçu sur l'année 2012, diverses primes pour un montant total de 212 300 euros ; qu'en faisant droit, dans son intégralité, à la demande formée par Monsieur Y... à titre de complément de rémunération au titre du salaire de référence 2012, sans rechercher si le salarié n'avait pas effectivement perçu, pour cette année, une rémunération au moins égale à 250 000 euros, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1221-1 du Code du travail et de celles de l'article 1134 du Code civil dans leur version applicable au litige.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société WINTER & ASSOCIES à verser à Monsieur Y... une somme à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, outre une somme en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « Guillaume Y... invoque enfin un harcèlement moral organisé par son employeur en vue de compromettre son maintien dans l'entreprise en se prévalant de l'ensemble des éléments du débats pour justifier sa demande. Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Les faits invoqués, qui sont matériellement établis au vu de la solution donnée au litige, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; les décisions prises par l'employeur ne sont pas justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Néanmoins, le salarié ne donne pas d'éléments permettant de démontrer l'ampleur du préjudice subi dès lors que d'une part les difficultés rencontrées par lui à partir de septembre 2012 ont donné lieu à une prise d'acte de rupture introduite en justice dès le 31.10,2012 suivie d'un licenciement pour faute grave en date du 03.12.2012 qui a concrétisé la rupture, et que d'autre part qu'il a pu retrouver très rapidement un emploi dans sa branche ; sur le principe, l'employeur sera condamné à verser la somme de 1 € » ;

ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera nécessairement, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle du chef de dispositif critiqué dans le cadre du troisième moyen, dès lors que la Cour d'appel a retenu comme laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral les manquements retenus à l'encontre de l'employeur pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts. Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi incident

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 133 423,13 euros la somme allouée au salarié à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et rejeté pour le surplus la demande portant sur la somme de 154 177,83 euros ;

AUX MOTIFS QUE les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail à ses torts, ils doivent produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la date de la rupture devant être fixée à la date du licenciement soit le 03.12.2012 ; la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ouvre droit à toutes les indemnités de rupture ; indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle, même lorsque la convention collective n'en prévoit l'octroi que dans des cas limités, outre l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse calculée en application soit de l'article L 1235-3 soit de l'article L1235-5 C.Trav ; l'indemnité prévue en cas de non respect de la procédure n'est pas due ; ces diverses indemnités doivent être calculées sur la base de la rémunération qu'aurait dû percevoir le salarié et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur ; il convient de retenir le calcul du salaire moyen tel que défini par le salarié qui tient compte de la globalité des rémunérations versées contractuellement ;

1° ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige tels que résultant des conclusions des parties ; que la cour d'appel a retenu que la somme sollicitée s'élevait à un montant de 133 423,13 euros ; qu'en ne prenant pas en considération la demande portant sur la somme 154 177,83 euros telle que figurant en pages 113 et 122 des conclusions récapitulatives du salarié pour l'audience du 21 février 2017, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2° ALORS QU'en application des dispositions de la convention collective des bureaux techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseils, l'indemnité de licenciement est égale, après deux ans d'ancienneté, à 1/3 de mois par année de présence pour les cadres ; qu'en allouant au salarié une somme calculée sur la base d'un quart de mois, applicable aux ETAM, quand il était constant et non contesté que le salarié était cadre, la cour d'appel a violé l'article 19 de la convention collective des bureaux techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseils.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre des congés payés ;

AUX MOTIFS QUE Guillaume Y... ne donne pas d'explication sur la demande relative à la "régularisation de congés payés", qui doit être rejetée ;

Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Monsieur Y... ne peut pas se prévaloir d'un complément de rémunération à la lecture des pièces versées au débat ;

1° ALORS QUE le salarié a soutenu de manière circonstanciée dans ses conclusions que la demande était fondée sur le montant total de la rémunération, tandis que le règlement effectué par l'employeur avait été calculé sur une partie seulement de la rémunération ; qu'en énonçant qu'il ne donnait pas d'explication sur sa demande, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2° ALORS QUE les juges ne peuvent rejeter une demande en se bornant à se référer aux pièces versées au débat sans préciser de quelles pièces il s'agit, sans les viser ni les analyser ; que la cour d'appel, à supposer qu'elle a adopté les motifs des premiers juges, a retenu que le salarié ne peut pas se prévaloir d'un complément de rémunération à la lecture des pièces versées au débat ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à un euro l'indemnisation du préjudice subi par le salarié au titre du harcèlement moral ;

AUX MOTIFS QUE Guillaume Y... invoque enfin un harcèlement moral organisé par son employeur en vue de compromettre son maintien dans l'entreprise en se prévalant de l'ensemble des éléments du débats pour justifier sa demande ; aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; les faits invoqués, qui sont matériellement établis au vu de la solution donnée au litige, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; les décisions prises par l'employeur ne sont pas justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; néanmoins, le salarié ne donne pas d'éléments permettant de démontrer l'ampleur du préjudice subi dès lors que d'une part les difficultés rencontrées par lui à partir de septembre 2012 ont donné lieu à une prise d'acte de rupture introduite en justice dès le 31.10.2012 suivie d'un licenciement pour faute grave en date du 03.12.2012 qui a concrétisé la rupture, et que d'autre part qu'il a pu retrouver très rapidement un emploi dans sa branche ; sur le principe, l'employeur sera condamné à ce titre à verser la somme de 1 € ;

ALORS QU'au soutien de la demande au titre du harcèlement moral, le salarié s'est prévalu de nombreux faits lui ayant occasionné un préjudice et notamment les reproches permanents dont il a été l'objet, les attaques publiquement subies devant les managers du groupe, sa mise à l'écart, les dénigrements, la mise en cause de sa loyauté, les moqueries et mesures humiliantes et vexatoires, tout en démontrant que s'il avait retrouvé un emploi, ses revenus avaient subi une baisse de 80 % ; qu'en limitant l'indemnisation du préjudice à la somme symbolique d'un euro, sans tenir compte de l'intégralité des faits préjudiciables dont le salarié a été victime, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L1152-1 du code du travail, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice. Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi provoqué

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes formées par le salarié à l'encontre de la SAS Optimind Holding tendant à la voir déclarer garante et solidaire des condamnations prononcées à l'encontre de la société Winter et associés ;

AUX MOTIFS QUE Guillaume Y... sollicite l'intervention forcée de la SAS Optimind Holding et sa garantie en sa qualité de société de contrôle, de décision et de gestion de la SAS Winter & Associés, sans pour autant opposer un co-emploi, qui est la seule hypothèse qui aurait permis cette mise en cause d'une société tierce à la relation contractuelle ayant existé entre le salarié et son employeur ; cette demande sera rejetée, la SAS Winter & Associés étant représentée dans la présente procédure par son liquidateur amiable, la SAS Optimind Holding ;

1° ALORS QUE la cour d'appel a rejeté la demande formée à l'encontre de la Optimind Holding en retenant que cette société représentait la SAS Winter & Associés dans la procédure ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la demande n'était pas dirigée à l'encontre du liquidateur amiable mais de la SAS Optimind Holding en son nom propre qui avait été attraite dans la cause, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2° ALORS QUE les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige ; que la SAS Optimind Holding n'a pas demandé à la cour d'appel de rejeter les demandes dirigées contre elle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

3° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que pour rejeter la demande du salarié, la cour d'appel a retenu que celui-ci sollicite l'intervention forcée de la SAS Optimind Holding et sa garantie en sa qualité de société de contrôle, de décision et de gestion de la SAS Winter & Associés, sans pour autant opposer un co-emploi, qui est la seule hypothèse qui aurait permis cette mise en cause d'une société tierce à la relation contractuelle ayant existé entre le salarié et son employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la SAS Optimind Holding n'avait pas conclu au rejet des demandes formulées à son encontre et n'avait a fortiori opposé aucun moyen sur le fondement d'un co-emploi, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

4° ALORS en tout état de cause QUE le salarié a démontré que la société Optimind Holding contrôlait totalement la société Winter et associés dont elle maîtrisait la gestion et toutes les décisions la concernant – ce qui n'était pas contesté ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si la condamnation de la société Optimind Holding n'était pas justifiée en raison de la prise de contrôle, par cette dernière, de la société Winter et associés dont elle maîtrisait la gestion et toutes les décisions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.