Cour de Cassation · soc — 7 novembre 2018

SOC.

JT



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 7 novembre 2018




Rejet non spécialement motivé


M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 11311 F

Pourvoi n° Z 17-21.940






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Bruno Y..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 24 mai 2017 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société Presses et éditions du Sud-Ouest, exerçant sous l'enseigne Sapeso Sud-Ouest, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 2 octobre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Richard, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. Y..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Presses et éditions du Sud-Ouest ;

Sur le rapport de M. Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. Y...

PREMIER MOYEN DE CASSATION

M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué

D'AVOIR constaté la nullité de son contrat de travail, dit qu'il a été mis fin à ses fonctions par le non-renouvellement de son mandat social et DE L'AVOIR débouté de sa demande indemnitaire au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « lorsque les conditions de cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail peut être soit suspendu pendant l'exercice du mandat, soit rompu si les conditions de cumul ne sont pas remplies, soit annulé si le contrat de travail a été consenti en violation des règles d droit des sociétés ; que si le contrat de travail ne correspond pas à un emploi effectif alors le contrat de travail est nul, qu'il émane du courrier du 27 décembre 2007, signé du président du directoire, que la société Sapeso confirme l'engagement de M. Y... au poste de directeur général à compter de mars 2008 ; que ce document précise que les fonctions seront exercées sous l'autorité du président du directoire et fixe les éléments de rémunération ; qu'il est cependant constaté que la prise de fonction de M. Y... en qualité de directeur général, en date du 19 mars 2008 est concomitante à sa nomination en qualité de président du directoire par le conseil de surveillance de la société Sapeso en date du 21 mars 2008 ; que dans ses conditions, une situation de subordination préexistante au mandat social n'a pu s'instaurer ; qu'il ressort, en outre, de l'examen des pièces versées au débat que les fonctions de président du directoire se confondent avec celles de directeur général qui ne font l'objet d'aucune définition autonome ; qu'en effet, les pouvoir de M. Y..., en qualité de président du directoire, sont d'assumer sous sa seule responsabilité la direction générale de la société et la représenter avec les pouvoirs les plus étendus ; qu'ainsi, il n'existe pas de fonctions techniques spécifiques réelles et distinctes l'une par rapport à l'autre, de sorte que les fonctions salariées de directeur général n'ont pas de réalité effective ; que si les bulletins de salaire sont produits à compter du 19 mars 2008 et que le mandat social est exercé à titre gratuit, il est relevé que M . Y... n'a exercé que des fonctions sociales à l'exclusion de toute activité salariée, de sorte que la rémunération versée à constituer la contrepartie exclusive du mandat social ; que par ailleurs, le directeur général étant subordonné au président du directoire, M. Y... ne saurait être subordonné à lui-même ; qu'enfin, le directoire étant l'organe dirigeant agissant sous le contrôle du conseil de surveillance, les missions de rendre compte, de concertation sur sa présence au sein de l'entreprise, ne relèvent que des relations normales entre les organes de la société, telles que définies par le code de commerce, exclusives de tout lien de subordination ; qu'au vu de l'ensemble des éléments, il est constaté que le contrat de travail ne correspondait à aucun emploi effectif, de sorte qu'il doit être déclaré nul » ;

Et AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il n'est pas contesté que M. Y... était titulaire d'un mandat social en sa qualité de président du directoire de la Sa Sapeso ; qu'il ressort des pièces communiquées et notamment du procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance du 7 décembre 2007 que la société Sapeso recherchait bien un nouveau président du directoire par l'intermédiaire du cabinet de recrutement ; que le mandat social se définit comme le pouvoir de représentation, de direction et de gestion de la société vis-à-vis des tiers, que ceci ressort, également des éléments du dossier, en particulier des procès-verbaux du conseil de surveillance qui rappelle que « le Président du directoire assume sous sa responsabilité la direction générale de la société et la représentera dans ses rapports avec les tiers, avec les pouvoirs les plus étendis, sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées générales et au conseil de surveillance » ; qu'il ressort de l'article L 225-68 du code de commerce que : « le conseil de surveillance exerce la surveillance de la gestion de la société par le Directoire
» ; qu'il est donc, normal que dans le cadre de son mandat de président du directoire, M. Y... ait eu à rendre compte de son activité au conseil de surveillance et à son président, voir dans un nombre limité de cas prévu, à obtenir un accord préalable ; que cela relevait de l'exercice normal de son mandat sans pour autant créer un lien de subordination ; que M. Y... soutient l'existence d'un contrat de travail préexistant à sa nomination à la présidence du Directoire ; qu'il ressort, cependant, du courrier d'engagement du 27 décembre 2007 que le contrat ne prenait effet qu'à compter du 17 mars 2008, soit concomitamment avec la réunion du conseil de surveillance le nommant à la tête du directoire ; que par ailleurs, la préexistence d'un contrat de travail écrit et signé par chacune des parties ne lie pas pour autant les juridictions ; que la simple production d'un contrat de travail ou d'une lettre d'engagement ne suffit pas à caractériser la réalité ; que l'existence d'un contrat de travail repose sur trois éléments cumulatifs à savoir l'exécution d'un travail, le versement d'une rémunération et l'existence d'un lien de subordination entre les parties ; que seul le lien de subordination permet de caractériser le contrat de travail, les deux autres éléments se retrouvant dans d'autres formes de contrats, notamment les contrats de mandat ; qu'il ressort des éléments du dossier que M. Y... assumait sous sa responsabilité la direction générale de la société du fait même de son mandat social, que la production de bulletins de salaire est insuffisante à créer l'apparence d'un contrat de travail distinct du mandat social ; que la validité d'un tel contrat détachable du mandat social repose sur l'existence d'une fonction technique distincte de la fonction découlant du mandat, avec une rémunération distincte et un lien de subordination effectif avec l'employeur au titre dudit contrat de travail, ; qu'en l'espèce, M. Y... n'exerçait aucune fonction technique salariée distincte ; que d'ailleurs, à son initiative, la direction de la publication avait été déléguée au directeur de l'information ; que ses déplacements au sein des agences départementales relevaient de ses responsabilité de directeur général ; que le contrat dont il se prévaut lui confie une fonction de directeur général qui ne diffère pas de sa mission de président du directoire ; que M. Y... ne recevait qu'une seule rémunération ; qu'ainsi, que cela a déjà été souligné, M. Y... était investi de l'ensemble des pouvoirs de direction de l'entreprise pour agir en toute circonstance au nom de la société en sa qualité de président du directoire, dans les limites de l'objet social ; qu'en l'espèce, il n'était soumis à aucune autorité hiérarchique supérieure au sein de la société, qu'il ne recevait pas d'instruction dans l'exercice de sa mission de directeur général ni n'était soumis à aucun contrôle hiérarchique ; qu'il ne rendait compte à personne au sein de l'entité Sapeso à l'exception de l'actionnaire, l'entité GSO SA composant le conseil de surveillance ; que ses relations avec le président du conseil de surveillance était des relations de président du directoire à président du conseil de surveillance ; que compte tenu de ses responsabilités, il était normal qu'il fasse valider ses propositions de congés par le président du conseil de surveillance et qu'il rende compte de son activité ; que conformément aux dispositions du code de commerce, certaines décisions du président du directoire engagent financièrement la société au-delà d'un certain montant étaient soumise à accord préalable du conseil de surveillance ou de son président ; que pour autant, cela concernait le mandat du président du directoire mais ne relevait pas d'un lien de subordination, au sens du contrat de travail ; qu'en dehors de ces cas, il ressort des éléments du dossier que M. Y... avait les plus larges pouvoir et la plus large autonomie pour assurer la direction générale et la gestion de l'entreprise ; qu'ainsi le contrat de travail et la mission qui lui était confiée à la présidence du directoire mettent tous les deux en évidence les rapports d'un mandataire à son actionnaire et non les liens de subordination d'un salarié à son employeur ; qu'il ressort, en effet, des éléments fournis par la Sa Sapeso que les attributions données à M. Y... par le contrat de travail n'étaient pas distinctes de celles du mandat social ; qu'ainsi la preuve de la réalité d'un contrat de travail détachable du mandat social n'est pas rapportée ; qu'il ressort des débats et des pièces communiquées que le contrat de travail a été établi pour garantir M. Y... qui devait par ailleurs démissionner du groupe Hersant et accomplir son préavis ; que ce contrat ne concernait aucunement une fonction technique détachable du mandat social de M. Y... avec l'existence d'un véritable lien de subordination, ; que le caractère fictif du contrat de travail est évident ; que l'ensemble des attribution de M. Y... relevait de son mandat social dont le renouvellement était soumis à la décision du conseil de surveillance lequel avait aussi un pouvoir de révocation ; que dans ses conditions, il y a lieu de constater la nullité du contrat de travail » ;

1°) ALORS QUE la société Sapeso ne pouvait, sans se contredire au détriment de M. Y..., conclure avec lui un contrat de travail, lui verser une rémunération et le licencier pour faute puis, à l'occasion de l'instance prud'homale, prétendre qu'il n'est pas liée à elle par un contrat de travail ; qu'en admettant, dans ces conditions, que l'employeur puisse se prévaloir de la fictivité du contrat de travail de M. Y..., la cour d'appel a méconnu le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, ensemble l'article 122 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE l'employeur ne peut, au nom de l'exécution de bonne foi des conventions et de la loyauté contractuelle, conclure un contrat de travail, verser au salarié une rémunération et le licencier pour faute puis, à l'occasion de l'instance prud'homale, prétendre qu'il n'est pas liée à elle par un contrat de travail ; qu'en admettant que la société Sapeso pouvait se prévaloir de la fictivité du contrat de travail de M. Y..., après avoir pourtant exécuté le contrat de travail et y avoir mis fin en procédant à son licenciement, la cour d'appel a violé les articles 1134, alinéa 3, et 1135 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)

M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué

D'AVOIR constaté la nullité de son contrat de travail, dit qu'il a été mis fin à ses fonctions par le non-renouvellement de son mandat social et DE L'AVOIR débouté de sa demande indemnitaire au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « lorsque les conditions de cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail peut être soit suspendu pendant l'exercice du mandat, soit rompu si les conditions de cumul ne sont pas remplies, soit annulé si le contrat de travail a été consenti en violation des règles d droit des sociétés ; que si le contrat de travail ne correspond pas à un emploi effectif alors le contrat de travail est nul, qu'il émane du courrier du 27 décembre 2007, signé du président du directoire, que la société Sapeso confirme l'engagement de M. Y... au poste de directeur général à compter de mars 2008 ; que ce document précise que les fonctions seront exercées sous l'autorité du président du directoire et fixe les éléments de rémunération ; qu'il est cependant constaté que la prise de fonction de M. Y... en qualité de directeur général, en date du 19 mars 2008 est concomitante à sa nomination en qualité de président du directoire par le conseil de surveillance de la société Sapeso en date du 21 mars 2008 ; que dans ses conditions, une situation de subordination préexistante au mandat social n'a pu s'instaurer ; qu'il ressort, en outre, de l'examen des pièces versées au débat que les fonctions de président du directoire se confondent avec celles de directeur général qui ne font l'objet d'aucune définition autonome ; qu'en effet, les pouvoir de M. Y..., en qualité de président du directoire, sont d'assumer sous sa seule responsabilité la direction générale de la société et la représenter avec les pouvoirs les plus étendus ; qu'ainsi, il n'existe pas de fonctions techniques spécifiques réelles et distinctes l'une par rapport à l'autre, de sorte que les fonctions salariées de directeur général n'ont pas de réalité effective ; que si les bulletins de salaire sont produits à compter du 19 mars 2008 et que le mandat social est exercé à titre gratuit, il est relevé que M . Y... n'a exercé que des fonctions sociales à l'exclusion de toute activité salariée, de sorte que la rémunération versée à constituer la contrepartie exclusive du mandat social ; que par ailleurs, le directeur général étant subordonné au président du directoire, M. Y... ne saurait être subordonné à lui-même ; qu'enfin, le directoire étant l'organe dirigeant agissant sous le contrôle du conseil de surveillance, les missions de rendre compte, de concertation sur sa présence au sein de l'entreprise, ne relèvent que des relations normales entre les organes de la société, telles que définies par le code de commerce, exclusives de tout lien de subordination ; qu'au vu de l'ensemble des éléments, il est constaté que le contrat de travail ne correspondait à aucun emploi effectif, de sorte qu'il doit être déclaré nul » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il n'est pas contesté que M. Y... était titulaire d'un mandat social en sa qualité de président du directoire de la Sa Sapeso ; qu'il ressort des pièces communiquées et notamment du procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance du 7 décembre 2007 que la société Sapeso recherchait bien un nouveau président du directoire par l'intermédiaire du cabinet de recrutement ; que le mandat social se définit comme le pouvoir de représentation, de direction et de gestion de la société vis-à-vis des tiers, que ceci ressort, également des éléments du dossier, en particulier des procès-verbaux du conseil de surveillance qui rappelle que « le Président du directoire assume sous sa responsabilité la direction générale de la société et la représentera dans ses rapports avec les tiers, avec les pouvoirs les plus étendis, sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées générales et au conseil de surveillance » ; qu'il ressort de l'article L 225-68 du code de commerce que : « le conseil de surveillance exerce la surveillance de la gestion de la société par le Directoire
» ; qu'il est donc, normal que dans le cadre de son mandat de président du directoire, M. Y... ait eu à rendre compte de son activité au conseil de surveillance et à son président, voir dans un nombre limité de cas prévu, à obtenir un accord préalable ; que cela relevait de l'exercice normal de son mandat sans pour autant créer un lien de subordination ; que M. Y... soutient l'existence d'un contrat de travail préexistant à sa nomination à la présidence du Directoire ; qu'il ressort, cependant, du courrier d'engagement du 27 décembre 2007 que le contrat ne prenait effet qu'à compter du 17 mars 2008, soit concomitamment avec la réunion du conseil de surveillance le nommant à la tête du directoire ; que par ailleurs, la préexistence d'un contrat de travail écrit et signé par chacune des parties ne lie pas pour autant les juridictions ; que la simple production d'un contrat de travail ou d'une lettre d'engagement ne suffit pas à caractériser la réalité ; que l'existence d'un contrat de travail repose sur trois éléments cumulatifs à savoir l'exécution d'un travail, le versement d'une rémunération et l'existence d'un lien de subordination entre les parties ; que seul le lien de subordination permet de caractériser le contrat de travail, les deux autres éléments se retrouvant dans d'autres formes de contrats, notamment les contrats de mandat ; qu'il ressort des éléments du dossier que M. Y... assumait sous sa responsabilité la direction générale de la société du fait même de son mandat social, que la production de bulletins de salaire est insuffisante à créer l'apparence d'un contrat de travail distinct du mandat social ; que la validité d'un tel contrat détachable du mandat social repose sur l'existence d'une fonction technique distincte de la fonction découlant du mandat, avec une rémunération distincte et un lien de subordination effectif avec l'employeur au titre dudit contrat de travail, ; qu'en l'espèce, M. Y... n'exerçait aucune fonction technique salariée distincte ; que d'ailleurs, à son initiative, la direction de la publication avait été déléguée au directeur de l'information ; que ses déplacements au sein des agences départementales relevaient de ses responsabilité de directeur général ; que le contrat dont il se prévaut lui confie une fonction de directeur général qui ne diffère pas de sa mission de président du directoire ; que M. Y... ne recevait qu'une seule rémunération ; qu'ainsi, que cela a déjà été souligné, M. Y... était investi de l'ensemble des pouvoirs de direction de l'entreprise pour agir en toute circonstance au nom de la société en sa qualité de président du directoire, dans les limites de l'objet social ; qu'en l'espèce, il n'était soumis à aucune autorité hiérarchique supérieure au sein de la société, qu'il ne recevait pas d'instruction dans l'exercice de sa mission de directeur général ni n'était soumis à aucun contrôle hiérarchique ; qu'il ne rendait compte à personne au sein de l'entité Sapeso à l'exception de l'actionnaire, l'entité GSO SA composant le conseil de surveillance ; que ses relations avec le président du conseil de surveillance était des relations de président du directoire à président du conseil de surveillance ; que compte tenu de ses responsabilités, il était normal qu'il fasse valider ses propositions de congés par le président du conseil de surveillance et qu'il rende compte de son activité ; que conformément aux dispositions du code de commerce, certaines décisions du président du directoire engagent financièrement la société au-delà d'un certain montant étaient soumise à accord préalable du conseil de surveillance ou de son président ; que pour autant, cela concernait le mandat du président du directoire mais ne relevait pas d'un lien de subordination, au sens du contrat de travail ; qu'en dehors de ces cas, il ressort des éléments du dossier que M. Y... avait les plus larges pouvoir et la plus large autonomie pour assurer la direction générale et la gestion de l'entreprise ; qu'ainsi le contrat de travail et la mission qui lui était confiée à la présidence du directoire mettent tous les deux en évidence les rapports d'un mandataire à son actionnaire et non les liens de subordination d'un salarié à son employeur ; qu'il ressort, en effet, des éléments fournis par la Sa Sapeso que les attributions données à M. Y... par le contrat de travail n'étaient pas distinctes de celles du mandat social ; qu'ainsi la preuve de la réalité d'un contrat de travail détachable du mandat social n'est pas rapportée ; qu'il ressort des débats et des pièces communiquées que le contrat de travail a été établi pour garantir M. Y... qui devait par ailleurs démissionner du groupe Hersant et accomplir son préavis ; que ce contrat ne concernait aucunement une fonction technique détachable du mandat social de M. Y... avec l'existence d'un véritable lien de subordination, ; que le caractère fictif du contrat de travail est évident ; que l'ensemble des attribution de M. Y... relevait de son mandat social dont le renouvellement était soumis à la décision du conseil de surveillance lequel avait aussi un pouvoir de révocation ; que dans ses conditions, il y a lieu de constater la nullité du contrat de travail » ;

1°) ALORS QU'en prononçant, dans le dispositif de son arrêt, la nullité du contrat de travail de M. Y... « du fait de son impossible cumul avec son mandat de président », tout en exposant, dans ses motifs, tant les règles applicables au cumul du mandat social et d'un travail salarié que celles régissant la fictivité du contrat de travail et en retenant, par motifs propres et adoptés, que, faute de fonctions techniques distinctes, son contrat de travail est nul en raison de sa fictivité, la cour d'appel a laissé incertain le fondement juridique de sa décision et méconnu les exigences de l'article 12 du code de procédure civile ;

2°) ALORS, subsidiairement, QUE la fictivité du contrat de travail n'est pas sanctionnée par la nullité de ce contrat ; qu'en énonçant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1304 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3°) ALORS, plus subsidiairement, QUE lorsque les conditions de cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail est soit suspendu pendant l'exercice du mandat social, soit rompu, soit annulé si le contrat de travail a été consenti en violation des règles d droit des sociétés ; qu'en prononçant la nullité du contrat de travail de M. Y... du fait de son impossible cumul avec le mandat de président du directoire de la société Sapeso, sans constater que le contrat de travail aurait été consenti en violation des règles du droit des sociétés, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1304 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

4°) ALORS, infiniment subsidiairement, QU'en ne répondant pas aux conclusions d'appel de M. Y... faisant valoir, à titre subsidiaire, la suspension de son contrat de travail au cours de l'exercice de son mandat social, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)

M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué

D'AVOIR constaté la nullité de son contrat de travail, dit qu'il a été mis fin à ses fonctions par le non-renouvellement de son mandat social et DE L'AVOIR débouté de sa demande indemnitaire au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « lorsque les conditions de cumul ne sont pas remplies, le contrat de travail peut être soit suspendu pendant l'exercice du mandat, soit rompu si les conditions de cumul ne sont pas remplies, soit annulé si le contrat de travail a été consenti en violation des règles d droit des sociétés ; que si le contrat de travail ne correspond pas à un emploi effectif alors le contrat de travail est nul, qu'il émane du courrier du 27 décembre 2007, signé du président du directoire, que la société Sapeso confirme l'engagement de M. Y... au poste de directeur général à compter de mars 2008 ; que ce document précise que les fonctions seront exercées sous l'autorité du président du directoire et fixe les éléments de rémunération ; qu'il est cependant constaté que la prise de fonction de M. Y... en qualité de directeur général, en date du 19 mars 2008 est concomitante à sa nomination en qualité de président du directoire par le conseil de surveillance de la société Sapeso en date du 21 mars 2008 ; que dans ses conditions, une situation de subordination préexistante au mandat social n'a pu s'instaurer ; qu'il ressort, en outre, de l'examen des pièces versées au débat que les fonctions de président du directoire se confondent avec celles de directeur général qui ne font l'objet d'aucune définition autonome ; qu'en effet, les pouvoir de M. Y..., en qualité de président du directoire, sont d'assumer sous sa seule responsabilité la direction générale de la société et la représenter avec les pouvoirs les plus étendus ; qu'ainsi, il n'existe pas de fonctions techniques spécifiques réelles et distinctes l'une par rapport à l'autre, de sorte que les fonctions salariées de directeur général n'ont pas de réalité effective ; que si les bulletins de salaire sont produits à compter du 19 mars 2008 et que le mandat social est exercé à titre gratuit, il est relevé que M . Y... n'a exercé que des fonctions sociales à l'exclusion de toute activité salariée, de sorte que la rémunération versée à constituer la contrepartie exclusive du mandat social ; que par ailleurs, le directeur général étant subordonné au président du directoire, M. Y... ne saurait être subordonné à lui-même ; qu'enfin, le directoire étant l'organe dirigeant agissant sous le contrôle du conseil de surveillance, les missions de rendre compte, de concertation sur sa présence au sein de l'entreprise, ne relèvent que des relations normales entre les organes de la société, telles que définies par le code de commerce, exclusives de tout lien de subordination ; qu'au vu de l'ensemble des éléments, il est constaté que le contrat de travail ne correspondait à aucun emploi effectif, de sorte qu'il doit être déclaré nul » ;

Et AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il n'est pas contesté que M. Y... était titulaire d'un mandat social en sa qualité de président du directoire de la Sa Sapeso ; qu'il ressort des pièces communiquées et notamment du procès-verbal de la réunion du conseil de surveillance du 7 décembre 2007 que la société Sapeso recherchait bien un nouveau président du directoire par l'intermédiaire du cabinet de recrutement ; que le mandat social se définit comme le pouvoir de représentation, de direction et de gestion de la société vis-à-vis des tiers, que ceci ressort, également des éléments du dossier, en particulier des procès-verbaux du conseil de surveillance qui rappelle que « le Président du directoire assume sous sa responsabilité la direction générale de la société et la représentera dans ses rapports avec les tiers, avec les pouvoirs les plus étendis, sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées générales et au conseil de surveillance » ; qu'il ressort de l'article L 225-68 du code de commerce que : « le conseil de surveillance exerce la surveillance de la gestion de la société par le Directoire
» ; qu'il est donc, normal que dans le cadre de son mandat de président du directoire, M. Y... ait eu à rendre compte de son activité au conseil de surveillance et à son président, voir dans un nombre limité de cas prévu, à obtenir un accord préalable ; que cela relevait de l'exercice normal de son mandat sans pour autant créer un lien de subordination ; que M. Y... soutient l'existence d'un contrat de travail préexistant à sa nomination à la présidence du Directoire ; qu'il ressort, cependant, du courrier d'engagement du 27 décembre 2007 que le contrat ne prenait effet qu'à compter du 17 mars 2008, soit concomitamment avec la réunion du conseil de surveillance le nommant à la tête du directoire ; que par ailleurs, la préexistence d'un contrat de travail écrit et signé par chacune des parties ne lie pas pour autant les juridictions ; que la simple production d'un contrat de travail ou d'une lettre d'engagement ne suffit pas à caractériser la réalité ; que l'existence d'un contrat de travail repose sur trois éléments cumulatifs à savoir l'exécution d'un travail, le versement d'une rémunération et l'existence d'un lien de subordination entre les parties ; que seul le lien de subordination permet de caractériser le contrat de travail, les deux autres éléments se retrouvant dans d'autres formes de contrats, notamment les contrats de mandat ; qu'il ressort des éléments du dossier que M. Y... assumait sous sa responsabilité la direction générale de la société du fait même de son mandat social, que la production de bulletins de salaire est insuffisante à créer l'apparence d'un contrat de travail distinct du mandat social ; que la validité d'un tel contrat détachable du mandat social repose sur l'existence d'une fonction technique distincte de la fonction découlant du mandat, avec une rémunération distincte et un lien de subordination effectif avec l'employeur au titre dudit contrat de travail, ; qu'en l'espèce, M. Y... n'exerçait aucune fonction technique salariée distincte ; que d'ailleurs, à son initiative, la direction de la publication avait été déléguée au directeur de l'information ; que ses déplacements au sein des agences départementales relevaient de ses responsabilité de directeur général ; que le contrat dont il se prévaut lui confie une fonction de directeur général qui ne diffère pas de sa mission de président du directoire ; que M. Y... ne recevait qu'une seule rémunération ; qu'ainsi, que cela a déjà été souligné, M. Y... était investi de l'ensemble des pouvoirs de direction de l'entreprise pour agir en toute circonstance au nom de la société en sa qualité de président du directoire, dans les limites de l'objet social ; qu'en l'espèce, il n'était soumis à aucune autorité hiérarchique supérieure au sein de la société, qu'il ne recevait pas d'instruction dans l'exercice de sa mission de directeur général ni n'était soumis à aucun contrôle hiérarchique ; qu'il ne rendait compte à personne au sein de l'entité Sapeso à l'exception de l'actionnaire, l'entité GSO SA composant le conseil de surveillance ; que ses relations avec le président du conseil de surveillance était des relations de président du directoire à président du conseil de surveillance ; que compte tenu de ses responsabilités, il était normal qu'il fasse valider ses propositions de congés par le président du conseil de surveillance et qu'il rende compte de son activité ; que conformément aux dispositions du code de commerce, certaines décisions du président du directoire engagent financièrement la société au-delà d'un certain montant étaient soumise à accord préalable du conseil de surveillance ou de son président ; que pour autant, cela concernait le mandat du président du directoire mais ne relevait pas d'un lien de subordination, au sens du contrat de travail ; qu'en dehors de ces cas, il ressort des éléments du dossier que M. Y... avait les plus larges pouvoir et la plus large autonomie pour assurer la direction générale et la gestion de l'entreprise ; qu'ainsi le contrat de travail et la mission qui lui était confiée à la présidence du directoire mettent tous les deux en évidence les rapports d'un mandataire à son actionnaire et non les liens de subordination d'un salarié à son employeur ; qu'il ressort, en effet, des éléments fournis par la Sa Sapeso que les attributions données à M. Y... par le contrat de travail n'étaient pas distinctes de celles du mandat social ; qu'ainsi la preuve de la réalité d'un contrat de travail détachable du mandat social n'est pas rapportée ; qu'il ressort des débats et des pièces communiquées que le contrat de travail a été établi pour garantir M. Y... qui devait par ailleurs démissionner du groupe Hersant et accomplir son préavis ; que ce contrat ne concernait aucunement une fonction technique détachable du mandat social de M. Y... avec l'existence d'un véritable lien de subordination, ; que le caractère fictif du contrat de travail est évident ; que l'ensemble des attribution de M. Y... relevait de son mandat social dont le renouvellement était soumis à la décision du conseil de surveillance lequel avait aussi un pouvoir de révocation ; que dans ses conditions, il y a lieu de constater la nullité du contrat de travail » ;

1°) ALORS QUE l'aveu extrajudiciaire est la déclaration par laquelle une personne tient pour avéré à son égard un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si la société Sapeso n'avait pas reconnu, dans sa lettre de licenciement, l'exercice par M. Y... de fonctions techniques distinctes de son mandat social en qualité de président du directoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1354 et 1356 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 20016 ;

2°) ALORS QU'en affirmant que les fonctions de président du directoire se confondaient avec celles de directeur général de sorte que ses fonctions salariées n'avaient pas de réalité effective, sans rechercher quelles étaient les fonctions concrètement exercées par M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;

3°) ALORS QU'en retenant que les fonctions de président du directoire se confondaient avec celles de directeur général, sans rechercher, malgré l'invitation qui lui était faite, si M. Y... n'avait pas poursuivi son activité professionnelle au sein de la société Sapeso postérieurement à la cessation de son mandat social, ce dont il résultait qu'il exerçait des fonctions techniques distinctes de ce mandat, la cour d'appel a là encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;

4°) ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en rejetant tout lien de subordination entre M. Y... et la société Sapeso après avoir pourtant constaté qu'il avait fait l'objet d'une mesure de licenciement pour faute, notifié le 18 juillet 2012, ce dont il résultait que M. Y... était placé sous l'autorité de la société Sapeso, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a ainsi violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;

5°) ALORS QU'en retenant qu'en sa qualité de directeur général et président du directoire, M. Y... ne pouvait être subordonné à lui-même et qu'il n'était soumis qu'aux relations normales avec le conseil de surveillance, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure tout lien de subordination et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.